TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA:
Mary del Carmen Castillo, venezolana, titular de la cédula de identidad V-25.501.307, plenamente identificada en autos.

DEFENSA:
Abogado Jorge Noel Contreras Molina, Defensor Público.
FISCALÍA ACTUANTE:
Abogada Carmen Yudila García Useche, Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO:
Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado d Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Recibidas las presentes actuaciones por esta Corte de Apelaciones, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Noel Contreras Molina, en su condición de defensor público de la ciudadana Mary del Carmen López Castillo; contra la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2018, y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la imputada Mary del Carmen López Castillo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, e impuso la pena de seis (06) años de prisión.
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 20 de julio 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 26 de julio de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme exposición de la representación del Ministerio Público, y el contenido de las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes:

“Según Acta de Investigación Penal N° CZGNB21-D211-2CIA.SIP-0295, de fecha 20 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nro. 21 Táchira, Destacamento Nro. 211, Segunda Compañía, Comando La Pedrera, donde se deja constancia de la siguiente diligencia policial: el día martes 19 de Diciembre del presente año siendo las 10.30 horas de la noche, encontrándose de servicio en el punto de atención al ciudadano La Pedrera, se observo un vehículo de transporte público, color azul, blanco y rojo, placas 6024A8S, de la línea de transporte público “Expresos Occidente C.A.”, control nro. 368, que cubría la ruta San Cristóbal – Caracas, una vez detenida la unidad de transporte público se le indico al conductor identificado como Zafra Gómez Enderson Darío, que lo estacionara al lado izquierdo de la vía, con la finalidad de realizar una revisión de la documentación personales, equipaje y cacheo de los ciudadanos pasajeros, una vez estacionado el vehículo, se procedió a bajar a los pasajeros del mismos a fin de revisar las cédulas de identidad y realizar el chequeo corporal de los ciudadanos, notificándoles que serian objeto de una revisión, indicándoles de las sospechas de que pudieran tener en sus bolsos, vestimenta o adheridos a sus cuerpos objetos o sustancias de prohibida tenencia, logrando percatarse en ese instante que dos ciudadanas presentaban una actitud nerviosa y sospechosa, procediendo a intervenirlas e identificarlas, la primera como MARY DEL CARMEN LÓPEZ CASTILLO, y la segunda como FREDDSULIN CARMENIA LLOVERA MORENO, a quienes se les solicito dirigieran junto con sus pertenencias a la sala de requisa del comando militar a fin de proceder a efectuarles la inspección corporal, identificando a las testigos como Mary Castro y Egley Velasco; posteriormente se inicio la revisión corporal a la ciudadana identificada como MARY DEL CAMRN LOPEZ CASTILLO, quien portaba un bolso de mano de colores rojo, blanco, azul y negro, en cuyo interior se encontraba una bolsa transparente contentiva de numerosas pastillas de color blanco, de forma circular, con una figura no identificada, las cuales fueron contabilizadas obteniendo como resultado la cantidad de cincuenta (50) pastillas de similares características, causando las mismas sospechas a la funcionaria que pudieran tratarse de alguna sustancia de ilícita tenencia; por tanto, procedieron a realizar la prueba de orientación, obteniendo una coloración anaranjada a marrón oscuro, siendo el resultado positivo para ANFETAMINAS; asimismo se localizó en el interior del bolso un teléfono móvil marca Samsung, con batería, sim card marca DIGITEL. Acto seguido se realizó inspección a la ciudadana FREDDSULIN CARMENIA LLOVERA MORENO, quien tenía entre sus ropas un teléfono celular marca Huawei, con batería y sim card, no siendo hallado en su poder evidencia alguna de interés criminalístico; de seguidas se procedió a verificar los asientos que la ciudadanas ocupaban siendo estos 16A para la primera de las nombradas, y 16B para la segunda de ellas; de igual forma se verifico el equipaje de las mismas, siendo encontrado en uno de ellos TRESCIENTOS NOVENTA (390) DOLARES EN EFECTIVO, distribuidos de la siguiente forma: TRES PIEZAS DE CIEN DOLARES ($100); UNA PIEZA DE VEINTE DOLARES ($20); SEIS PIEZAS DE DIEZ DOLARES ($10); DOS PIEZAS DE CINCO DOLARES ($5). Seguidamente se practicó una revisión minuciosa al resto de los pasajeros, equipajes y al vehículo, no hallando otra evidencia de interés criminalístico, fueron trasladadas las ciudadanas, la evidencia y los testigos hasta la sede del despacho, donde se realizo prueba de orientación arrojando color anaranjado a marrón, realizándose un conteo de pastillas siendo cincuenta (50) unidades, las cuales al ser pesadas en un peso digital arrojó peso bruto de quince (15) gramos. Posteriormente siendo las 01:30 horas de la madrugada aproximadamente se les informo a las ciudadanas intervenidas que a partir de ese momento quedarían detenidas preventivamente, haciéndoles lectura de sus derechos como imputados, quedando las mismas plenamente identificadas como MARY DEL CARMEN LÓPEZ CASTILLO Y LLOVERA MORENO FREDDSULIN CARMENIA. Finalmente el procedimiento se hizo del conocimiento vía telefónica a la ciudadana Abg. Nerza Labrador, Fiscal Décima del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró instrucciones pertinentes al caso, ordenando las diligencias urgentes y necesarias y que fuesen enviadas al despacho fiscal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 06 de marzo de 2018, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión, mediante la cual, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la imputada Mary del Carmen López Castillo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, e impuso a la misma, la pena de seis (06) años de prisión, en los siguientes términos:
(Omissis)

“CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del acusado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del acusado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:
-a-
De la admisión de la acusación
De las diligencias de investigación realizadas por el Representante del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir totalmente la acusación penal presentada en contra de MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, Venezolana, natural de San Juan de lo Morros estado Guarico, nacido en fecha 01-03-96, de 21 años de edad, soltera, de profesión u oficio ayudante de cocina, Titular de la cedula de identidad N° V-25.501.307, residenciado, Caracas esquina de pericos edificio Quebec, la candelaria, telefónico 0412-3786600, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
-b-
De los medios de prueba del Ministerio Público
Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, y las ofrecidas por la defensa en esta audiencia, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

-c-
Del procedimiento por admisión de los hechos
Ante petición expresa de la acusada MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como presunto partícipe en el delito endilgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para la referida acusada, para lo cual aprecia haber quedado demostrado el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

-d-
De la Pena a imponer
El tipo penal de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una pena que va de 08 a 12 años de prisión, que conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena promedio sería diez (10) años. Ahora bien revisando lo establecido en el articulo 74 del Código Penal se toma la pena mínima del delito tomando en cuenta que la ciudadana no tiene antecedentes penales y presenta buena conducta pre delictual quedando la pena en OCHO (08) AÑOS DE PRISION. En este sentido por cuanto el delito es agravado según el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas se aumenta la pena 1/2, quedando una pena a imponer de doce (12) años de prisión.
Por cuanto la acusada, admitió voluntariamente los hechos, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora, atendiendo al bien jurídico afectado, atendiendo a todas las circunstancias de su comisión, por tratarse de droga de menor cuantía se rebaja a la mitad de la pena, resultando como pena definitiva a cumplir la de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se decide.

Se Exonera del pago de las costas del proceso, conforme lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Omissis…
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 10 de julio de 2018, el Abogado Jorge Noel Contreras Molina, en su condición de Defensor Público de la ciudadana Mary del Carmen López Castillo, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)

Pasamos a verificar la correspondiente motivación sobre el porqué se admite la agravante específica del artículo 163 N.°11 de la Ley Orgánica de Drogas, percatándonos que la Honorable Juzgadora no emite análisis alguno que motive su decisión del por qué admitió la referida agravante (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal); razón por la que impugno, la sentencia condenatoria proferida en fecha 06 de Marzo del 2018 en contra de MARY DEL CARMEN LÓPEZ CASTILLO; por cuanto no se adecua el hecho punible a la agravante específica endilgada en el libelo acusatorio (artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas) y tampoco se motivo el por qué se admitía la referida agravante ocasionándole un gravamen irreparable a mi representada (artículo 157 y 439 N°5 del Código Orgánico Procesal Penal).

DEL PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que acudo ante su competente autoridad, en la oportunidad que me otorga el artículo 440 ejusdem, para Apelar como en efecto lo hago en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en fecha 06 de marzo del año 2018, dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, la cual aplicó a mi representada MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO una pena no ajustada a la realidad de los hechos, por no considerar a criterio de esta Defensa se adecuen los mismos a la agravante específica inserta en la acusación.

(omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 18 de julio de 2018, la Abogada Carmen Yudila García Useche, en su condición de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“(Omissis)

(…)conducta esta que al ser perpetrada utilizando para el transporte de las anfetaminas una unidad de transporte público, encuadra perfectamente con el punible endilgado por el Ministerio Público, al evidenciarse la pretensión de la imputada de trasladar la sustancia estupefaciete de un sitio a otro para su posterior comercialización, siendo igualmente procedente específica del tráfico, como lo es la utilización de un medio de transporte público para efectuarlo, conducta ilícita que conlleva el reproche y la correspondiente sanción penal. Igualmente se demostró mediante la documentación recabada en la inspección realizada al vehículo de transporte realizada al vehículo de transporte público en el que viajaban las justiciables, se logró determinar que dicho vehículo automotor fue utilizado por estás para la comisión del hecho delictivo- traslado de droga desde un punto a otro-, resulta evidente para quienes suscriben el presente acto conclusivo, que se verifica también la circunstancia agravante antes aludida, referida a cometer el delito de tráfico de drogad, en cualquiera de sus modalidades, en medios de transporte público. Por todo cuanto antecede, considera el Ministerio Público que la conducta de la imputada MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, encuadra a la perfección no solo en el tipo penal de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, sino en la AGRAVANTE ESPECÍFICA prevista y sancionada en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, (…) fue el medio utilizado para transportar las ANFETAMINAS, lo que hace procedente en el delito endilgado, la mencionada agravante específica a los efectos del cálculo de la pena aplicar, de ser condenatoria la sentencia que se dicte en el presente caso toda vez, que al haberse individualizado técnicamente las características del medio utilizado para el transporte de la droga, se hace procedente el aumento de la pena corporal a la mitad; ameritando en consecuencia la aplicación de las normas antes referida previstas en la Ley Especial que rige la materia de drogas.
De allí, Ciudadanos y Honorables Magistrados, que conforme a lo antes señalado se configura el delito descrito en el Artículo 149 con la agravante específica establecida en el Artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto consideran quienes aquí suscriben, que la misma desplegó una conducta delictiva dirigida a transportar de manera oculta (EN UN BOLSO) y utilizando como medio una unidad de transporte público, la droga (ANFETAMINAS) incautadas por los funcionarios militares actuantes tal y como consta en los hechos por los cuales se inicia la investigación en el presente caso. Aunado al hecho de que se logró constatar igualmente a la inspección técnica realizada al vehículo donde viajaba como pasajera la referida encausada y especialmente a la entrevista rendida por los testigos del procedimiento, que la justiciable se encontraba dentro de la unidad de transporte público, lo que significa que indiscutiblemente el referido vehículo era utilizado por la imputada de marras, para la comisión del hecho punible imputado, toda vez que era pasajera y por ende la unidad vehicular de servicio público, era indiscutiblemente utilizada para trasladarse desde el lugar de origen donde obtuvo las sustancias hasta el ligar de destino, que no era otro que el lugar a donde debía llegar la droga incautada en el presente caso, por lo cual, resulta evidente, que se verifica también la circunstancia agravante antes aludida, referida a cometer el delito de tráfico, en cualquier de sus modalidades, en medios de transporte público.
(omissis)
Por los motivos arriba señalados, esta Representación Fiscal difiere abiertamente del criterio utilizado por el Defensor Público para recurrir de la decisión al manifestar que el Juzgador no señaló claramente en el auto motivado de su decisión, las razones que dieron lugar para admitir la agravante discutida, pues consideramos, que el operador de justicia garantizó en todo momento la tutela judicial efectiva, la cual se traduce en la seguridad jurídica de la protección debida a las víctimas (estado venezolano en este caso), esa seguridad que necesitamos tener todos los habitantes de la República, sin ir en detrimento de las demás personas que integran la sociedad venezolana, pero castigando a los responsables de transgredir que protegen tan sagrados derechos y bienes, especialmente cuando el delito endilgado por la Representación Fiscal y admitido por las imputadas de autos como en esta caso-, sea un delito pluriofensivo y considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad. Por lo que consideramos, que el escrito de apelación de la ciudadana Defensora Pública Nro. 21 no tiene fundamento alguno, contrariamente el sentenciador a criterio de este Despacho Fiscal, si precisa los fundamentos de derecho de los cuales basa su decisión y los cuales suscribimos en su totalidad. Por ello, solicitamos de esta alzada que desestime las afirmaciones realizadas por la Defensa Técnica de las acusadas referente a la exclusión de la agravante discutida, y solicitamos respetuosamente a esta Corte de Apelaciones declarar en todas sus partes inadmisible la apelación objeto de este escrito.
(omissis)”
CONSIDERACIONES PARA ESTA CORTE DECIDIR
Esta Corte observa que, el abogado recurrente procede a interponer recurso de apelación, denunciando que el fallo proferido por el Juzgador de Primera Instancia se encuentra viciado, y fundamenta su argumento conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones son recurribles cuando: “Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.”. Quienes aquí deciden a los efectos de su pronunciamiento, procede a señalar lo siguiente:

Primero: Refiere el recurrente, en primer lugar que, el Juzgador de Primera Instancia omitió realizar el adecuado control sobre la acusación, manteniendo la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, específicamente la agravante de Trasporte – previsto en artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas -, en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –previsto segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas -. Agregando el impugnante, su disconformidad en relación a la decisión, refiriendo que los hechos objetos del proceso, ocurridos en fecha 20 de diciembre del año 2017, no se adecuan a la calificación jurídica admitida en audiencia preliminar, de fecha 06 de marzo del año 2018.

Para concluir su escrito, expone el defensor privado que, la decisión dictada por el Juez causa un gravamen irreparable, solicitando, sea declarado con lugar el presente recurso, por cuanto la Juzgadora de Primera Instancia, en su consideración, no realizó la suficiente fundamentación respecto a la admisión del tipo penal, errando por consiguiente en el cálculo la pena impuesta a su defendida.

De lo anterior, aprecian quienes aquí deciden, que como preámbulo, el apelante denuncia la existencia de un gravamen irreparable en la decisión proferida. Por tal motivo se procede al estudio del auto recurrido, con la finalidad de determinar la existencia del vicio enunciado.

El apelante hace referencia a la existencia de un gravamen irreparable en la decisión proferida. Por tal motivo se procede al estudio del auto recurrido, con la finalidad de determinar la existencia del vicio enunciado. En relación a lo anterior y atendiendo al caso que nos ocupa, es preciso señalar, a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, pag. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de abril de 2011, señala que: “Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva”.

De la doctrina y jurisprudencia transcrita con anterioridad se desprende la necesidad de determinar, si el fallo recurrido genera el gravamen irreparable argumentado por el apelante, con la finalidad de determinar la existencia del vicio enunciado.

Segundo: Una vez establecido lo anterior, y atendiendo a la denuncia realizada por el recurrente, concerniente a la insuficiencia respecto al control del acto conclusivo por parte del A quo, esta Alzada considera preciso, acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial, lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerzan el debido control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Ante esa circunstancia, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es necesario citar lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.-En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2.-Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3.-Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4.-Resolver las excepciones opuestas.
5.-Decidir acerca de medidas cautelares.
6.-Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7.-Aprobar los acuerdos reparatorios.
8.-Acordar la suspensión condicional del proceso.
9.-Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí, es necesario que exista por parte de la Juez, el debido control, formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación, es decir; la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, lo que procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia. Dicho en otras palabras, si los mismos son capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la Audiencia Preliminar, el Juez competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia (audiencia preliminar) es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se aplique una pena ajustada a la realidad de los hechos.
Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de la ciudadana Mary del Carmen López Castillo, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría de la ciudadana en los hechos objeto del proceso.

Esta Corte de Apelaciones luego de la revisión de las actuaciones de la causa, observa que al momento de la Audiencia Preliminar el A quo procede a realizar el control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción copilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a la ciudadana Mary del Carmen López Castillo, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica sobre Drogas.

Cuarto: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso con el fin de resolver la impugnación interpuesta, indicar como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo del auto de la decisión.

En virtud de ello, es necesario destacar que el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en sus catorce numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez, y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes
Aunado a lo anterior, se observa en el artículo 163 de la mencionada norma adjetiva penal:
“Artículo 163. Circunstancias agravantes
Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas las modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
1.-utilizando niños, niñas, o adolescentes, personas con discapacidad, a personas en situación de calle, adultos y adultas mayores e indígenas, en la comisión de los delitos previsto en esta ley.
2.- Utilizando animales de cualquier especie.
3.-Por funcionarios públicos o funcionarias publicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación, o por estas instituciones, simulando tal condición.
4.-Por personas contratadas, obreros u obreras, que prestan servicios e órganos o antes de la Administración Pública.
5.-Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
6.-En el ejercicio de una profesión, arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública.
7.-En el seno del hogar, instituciones educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo,
8.-En expendios de comidas o alimentos, en centros sociales o lugares donde se realcen espectáculos o diversiones publicas
9.-En establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad o lugares,
10.-En zonas adyacentes que disten a menos de quinientos metros (500 mts) de dichos instituciones, establecimientos o lugares,
11.- En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
12.-En cuarteles, instituciones u oficinas publicas de las ramas que constituyen el Poder Público a nivel nacional, estado o municipal en las empresas de Estado,
14.-En centros de tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora.-
En los casos señalados en los numerales 2,7,8,10, y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes la será aumentada a la mitad. ” (Negrillas Propias)

Del citado artículo, podemos comprender que son circunstancias agravantes del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como hace referencia “en el numeral 11 del artículo antes mencionado, será un agravante si es utilizado los medios de transporte públicos, privados, civiles o militares”, mediante la cual, sea trasladado sustancias ilícitas ocultas en compartimientos en los medios de transportes utilizados, tales como; (en el maletero, dentro de la carrocería, en el asiento). Circunstancias que no analizó la Juez, para comprobar de los elementos presentados y así poder determinar que la ciudadana aquí citada, transportaba la sustancia prohibida en algún compartimiento o cargamento oculto en el vehículo que utilizó para movilizarse, ocasionando incumplimiento con el deber constitucional de realizar el control formal y material de la acusación presentada por el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas,
En tal sentido, esta Corte de Apelaciones al percibir lo anteriormente referido, observa que la Juez recurrida no indicó los elementos de convicción en su decisión, que indique que la referida droga se encontraba en algún compartimiento del vehículo que utilizó la ciudadana, ya que la misma lo tenía en su dominio y entre sus pertenencias, más no se encontraba oculta dentro del vehículo que utilizó únicamente como medio de transporte para movilizarse y llegar a su destino.

Referente a ello, esta Superior Instancia procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Jurisdicente, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos. Así pues, el A quo no señaló las razones en las que se basó para admitir en su totalidad la acusación presentada por el ministerio público, señalando lo siguiente:

(Omissis)

-a-
De la admisión de la acusación

De las diligencias de investigación realizadas por el Representante del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir totalmente la acusación penal presentada en contra de MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, Venezolana, natural de San Juan de lo Morros estado Guarico, nacido en fecha 01-03-96, de 21 años de edad, soltera, de profesión u oficio ayudante de cocina, Titular de la cedula de identidad N° V-25.501.307, residenciado, Caracas esquina de pericos edificio Quebec, la candelaria, telefónico 0412-3786600, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas De los medios de prueba del Ministerio Público

Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, y las ofrecidas por la defensa en esta audiencia, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Del procedimiento por admisión de los hechos , Ante petición expresa de la acusada MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como presunto partícipe en el delito endilgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para la referida acusada, para lo cual aprecia haber quedado demostrado el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Pena a imponer, El tipo penal de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una pena que va de 08 a 12 años de prisión, que conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena promedio sería diez (10) años. Ahora bien revisando lo establecido en el articulo 74 del Código Penal se toma la pena mínima del delito tomando en cuenta que la ciudadana no tiene antecedentes penales y presenta buena conducta pre delictual quedando la pena en OCHO (08) AÑOS DE PRISION. En este sentido por cuanto el delito es agravado según el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas se aumenta la pena 1/2, quedando una pena a imponer de doce (12) años de prisión.

(Omissis)

De lo anteriormente transcrito, se observo que la Juzgadora no procedió a realizar el control de la acusación presentada por el representante fiscal adecuadamente, ya que al hacer una disertación del dictamen del mismo en fecha 06 de marzo de 2018, la cual se encuentra inserta en el folio (135 al 139), de la causa, la Jurisdicente no expresó concretamente cuales elementos de convicción lo llevaron a admitir en su totalidad el escrito acusatorio esgrimido por los representantes del Ministerio Público.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunales Supremo de Justicia en sentencia N° 06-0739, de fecha 03 de agosto de 2007, señaló:

“La oportunidad procesal donde puede palparse con mayor claridad el mencionado control de la acusación, es la audiencia preliminar, ya que en ésta es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.” “Negrilla propia de esta Corte de Apelaciones”

Ahora bien, de la sentencia anteriormente transcrita, este Tribunal Colegiado, observa que la Juez Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, no realizó correctamente el respectivo Control de la Acusación, no ejecutando el estudio correspondiente para haber admitido el escrito acusatorio, ya que esta sala luego de hacer un análisis de las actuaciones insertas en el expediente advierten que no existen suficientes elementos de convicción, que motive su decisión del por que admitió la Acusación presenta por el Ministerio Publico, ocasionando incumplimiento con el deber constitucional de realizar el control formal y material de la acusación presentado por el delito endilgado.

De allí, es necesario mencionar algunos puntos relacionados con los “vicios” del procedimiento ordinario y la obligación de los Jueces de instancia, en el que deben motivar claramente la infracción de haberse incurrido en el vicio de inmotivación al momento de ejecutar la decisión, las cuales son las siguientes:

El Juez debe expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico, ya que la falta de motivación se produce; a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, b) Cuando en la sentencia hay una falta de motivos de derecho como de hechos, c) Cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo, d) Cuando hay una contradicción en los motivos. Por el contrario, no existe inmotivación, si el Juez expresa adecuadamente las razones fundamentales de su decisión.

De igual manera y conforme a lo anteriormente transcrito, esta Instancia Superior ve en la necesidad de precisar alguna noción en relación al “Gravamen Irreparable”, señalando lo siguiente:

El doctrinario JUAN ELIEZER RUIZ BLANCO, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o Jurídico que la decisión ocasione a las partes, (…)”

Considera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de abril de 2011, señala que:
“Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva”.

De la doctrina y jurisprudencia transcritas parcialmente, se desprende que en el caso bajo estudio, a la Abogada Neyda Angelica Tubiñez, Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al admitir en su totalidad el escrito acusatorio, causa con su decisión un Gravamen Irreparable, jurídico a la imputada, motivo el cual no se efectúa al hecho punible que se adecue a la agravante endilgada en el liberio del escrito acusatorio, ya que al analizar el auto fundado, esta Corte observa que la Juez A quo, no realizó el respectivo control material y formal del escrito acusatorio, mostrando la inexistencia de elementos de convicción en su decisión específicamente en las conclusiones que esgrimió, señalando únicamente lo siguiente:

(Omissis)
“De las diligencias de investigación realizadas por el Representante del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir totalmente la acusación penal presentada en contra de MARY DEL CARMEN LOPEZ CASTILLO, Venezolana, natural de San Juan de lo Morros estado Guarico, nacido en fecha 01-03-96, de 21 años de edad, soltera, de profesión u oficio ayudante de cocina, Titular de la cedula de identidad N° V-25.501.307, residenciado, Caracas esquina de pericos edificio Quebec, la candelaria, telefónico 0412-3786600, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas De los medios de prueba del Ministerio Público.”
(Omissis)

En virtud de las observaciones anteriores, este Tribunal Colegiado, concluye que en el presente caso, le asiste la razón al apelante, y ante esta circunstancia quienes aquí deciden al apreciar, que no hubo una adecuada concatenación de los elementos de prueba fundamentales que pudieran determinar las condiciones de forma, modo y tiempo, en la comisión del hecho punible atribuido, siendo notorio el fallo inserto en las actuaciones del expediente seguida contra de la ciudadana Mary Del Carmen López Castillo, a quien se le imputó el delito Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivadas estas razones, prosigue esta Corte de Apelaciones, Anular la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, y publicada auto fundado en fecha 06 de marzo de 2018, ordenando a un Juez de la misma categoría pero distinto de quien pronunció el fallo aquí anulado, dicte decisión respecto a la solicitud planteada por el Abogado Jorge Noel Contreras Molina, defensor público de la ciudadana Mary del Carmen López Castillo, a quien se le imputó el delito Tráfico En La Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, prescindiendo del vicio detectado. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones que anteceden expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide:

Primero: Se Anula la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2018, y publicada en fecha 06 de marzo de 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, sanciono a la ciudadana Mary del Carmen López Castillo a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado Sustancia Psicotrópicas y Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas.
Segundo: Se Ordena que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se pronuncie y dicte decisión respecto a la solicitud planteada por la Defensa Técnica del vicio detectado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

L.S
(Fdo) Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

(Fdo) Abogada Nélida Iris Mora Cuevas (Fdo) Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

(Fdo)Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
(Fdo)La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-0000134/MAJE.-