TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de Abril de 2019
208º y 158º
Asunto Principal WP02-P-2019-000176
Recurso WP02-R-2019-000014

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. DIAHNORAD SOTO, en su carácter de Defensora Publica Undécima Penal Ordinario en fase de proceso del estado Vargas del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.805.844, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Enero de 2019, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito la profesional del derecho Dra. DIAHNORAD SOTO, en su carácter de Defensora Publica Undécima Penal Ordinario en fase de proceso del estado Vargas del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, alegó entre otras cosas que:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de la madre del niño ciudadana JOHANNA ROMERO, aunado que no podría tomarse en consideración únicamente el testimonio de la referida ciudadana, toda vez que al momento de adminicularlos con otro medio de prueba, no da certeza al Tribunal de la responsabilidad penal de mi defendido, por cuanto el único medio de prueba, es el examen médico legal, practicado por el médico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojó "GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL PARA SU EDAD. ANAL: ESFÍNTER ANAL HIPOTÓNICO, ESTRÍAS ANALES PRESENTES, BORRAMIENTO MAYOR DE 3 CMS CON DESGARRO INCOMPLETO RECIENTE EN HORA 3 Y 9 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ Y DESGARRO INCOMPLETO ANTIGUO EN HORA 6, SEGÚN LAS AGUJAS DE LA ESFERA DEL RELOJ. CONCLUSIÓN: ANAL: TRAUMATISMO ANAL RECIENTE Y ANTICUO. Ciudadanos Magistrados de la Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez, que en autos solo consta el testimonio de la madre de la víctima, así como un examen médico legal, efectuado al mismo. No obstante, y a pesar de las falta de elementos de convicción para considerar la responsabilidad de mi defendido en el hecho que se le imputa, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera decretada una Medida Cautelar menos gravosa a favor de mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 numerales 1o, 2 ° y 3 0 237, numerales 2o y 3o y parágrafo primero y 238, numeral 2o, todos del Código Orgánico Procesal, DECRETANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, titular de la cédula de identidad N° V-24.805.844 .por el presunto comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem. Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Vargas que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 23 de Enero de 2019, mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA...” Cursante a los folios 01 al 10 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional, emitió en la celebración de la audiencia para oír al imputado realizada en fecha 23 de Enero de 2019, entre otros pronunciamientos el siguiente:

“...TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, titular de la cédula de identidad N° V-24.805.844, por la comisión de los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye la representante del Ministerio Público como son el acta policial de aprehensión, el acta de denuncia de la madre del menor J.J.R, ciudadana: Romero Morales Johanna Noemí, todo lo cual acreditan que el hoy imputado en fecha 21 de enero de 2019, por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana JOHANNA ROMERO, en la cual manifestó tener conocimiento a través de su menor hijo, de nueve (09) años de edad que había sido objeto de un presunto abuso sexual por parte del ciudadano antes mencionado, quien reside en su vivienda en calidad de inquilino y que los hechos habían ocurrido en fecha 20 de enero de 2019 en horas de la tarde, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, además que la investigación pudiera verse comprometida con el imputado en libertad, conforme al artículo 237, numerales 2º y 3º y parágrafo primero y 238, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera decretada una Medida Cautelar menos gravosa a su defendido EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, por presumirse el peligro de fuga…” Cursante en el folio 32 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en autos solo consta el testimonio de la madre de la víctima, así como un examen médico legal practicado por el médico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojó "genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad. anal: esfínter anal hipotónico, estrías anales presentes, borramiento mayor de 3 cms con desgarro incompleto reciente en hora 3 y 9 según las agujas del reloj y desgarro incompleto antiguo en hora 6, según las agujas de la esfera del reloj. Conclusión: anal: traumatismo anal reciente y antigu…”; por lo que solicita que anulen la decisión dictada en fecha 23/01/2019.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 21 de enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos ocurridos. Cursante a los folios 04 y 05 del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 21 de enero de 2019, rendida por la ciudadana JOHANNA ROMERO, ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de la Policía del estado Vargas, en la cual narra las circunstancias de los hechos. Cursante en los folios 07 y 08 del expediente original.

3.- EXÁMEN MEDICO LEGAL, de fecha 21 de enero de 2019, suscrita por el Dr. REIMER RODRIGUEZ, médico forense adscrito a la Medicatura del estado Vargas, donde se practica reconocimiento médico legal al niño J.J.R., en la que deja constancia lo siguiente: “…GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL PARA SU EDAD. ANAL: ESFÍNTER ANAL HIPOTÓNICO, ESTRÍAS ANALES PRESENTES, BORRAMIENTO MAYOR DE 3 CMS CON DESGARRO INCOMPLETO RECIENTE EN HORA 3 Y 9 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ Y DESGARRO INCOMPLETO ANTIGUO EN HORA 6, SEGÚN LAS AGUJAS DE LA ESFERA DEL RELOJ. CONCLUSIÓN: ANAL: TRAUMATISMO ANAL RECIENTE Y ANTICUO. PARA GENITALES: CONTUSIÓN EQUIMOTICA CIRCULAR EN TERCIO SUPERIOR EN AMBOS GLÚTEOS DE 1CM DE DIÁMETRO…” Cursante en el folio 13 del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo a que en fecha 21 de enero de 2019 funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, recibieron denuncia por parte de la ciudadana JOHANNA ROMERO, quien manifestó que su hijo, de nueve (09) años de edad había sido objeto de un presunto abuso sexual por parte del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, quien reside en su vivienda en calidad de inquilino y que los hechos habían ocurrido en fecha 20 de enero de 2019 en horas de la tarde; en razón de ello se constituyó comisión policial, quienes se trasladaron en compañía de la denunciante y del niño víctima hasta el sector Tirima, parroquia Carayaca, estado Vargas, una vez en el lugar, lograron observar un ciudadano, siendo éste señalado por la denunciante y por el niño agraviado, por lo que, los funcionarios procedieron a darle la voz de alto quedando el ciudadano identificado como EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, y en vista de lo antes expuesto procedieron a practicarle la aprehensión, no antes sin imponerle de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, , desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, aumentada de un cuarto a un tercio; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la representación fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tercero Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Enero de 2019, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de Enero de 2019, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDUARDO DAVID QUINTERO TORTOZA, titular de la cedula de identidad Nº V-24.805.844, por la presunta comisión del delito de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el agravante del articulo 217 eiusdem, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE,

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN FRANCISCO ADOLFO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA