REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente Nélida Iris Corredor IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: .-Leidy Concepción Milena Guerrero Arenis, venezolana, titular de la cédula de identidad V-26.207.351, plenamente identificada en autos. .-Ever Portocarrero Alsamora, colombiano, titular de la cédula de ciudadanía C.C -84.431.814, plenamente identificado en autos. DEFENSA: .-Abogados Daniel Antonio Carvajal Ariza y José Tíbulo Sánchez Mora, Defensores Privados. FISCALÍA: .- Abogada Francys Mariño, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. DELITO: .-Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, invocado en atención a lo señalado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada Francys Mariño, en su condición de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2019 y publicada en fecha 25 de Marzo de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando una precalificación jurídica al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, en grado de autoría para el caso de la ciudadana Leidy Guerrero Arenis, y como cómplice necesario para el ciudadano Ever Portocarrero. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 25 de marzo de 2019, y se designó como ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO Conforme a lo expuesto por la representación del Ministerio Público y de acuerdo a lo establecido en las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes: “De acuerdo a lo plasmado en las actas que inicialmente han sido consignadas ante este Juzgado, se desprende que la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, presentaba un embarazo no controlado en segunda gesta, quien se automedicó misoprostol bajo el nombre comercial de cytotec, y con ello se indujo el parto teniendo un tiempo aproximado de 28 semanas de gestación, lo que produjo presentara contracciones uterinas siendo trasladada al Hospital Tipo 1 de El Piñal donde fue atendida por la Médico Cirujano Karina Suárez, quien de acuerdo a la hoja de referencia que cursa al folio 14 del expediente, refirió que la imputada de autos llegó con 3 centímetros de dilatación y en razón de no poder trasladarla a otro centro asistencia, se hizo necesario la práctica de parto vaginal, recibiendo a un recién nacido a pretérmino del sexo masculino, quien pesó 1 kilo y midió 32 centímetros, el cual no respiró ni lloró al nacer, por lo que se suministraron los primeros auxilios al tratarse de un recién nacido con depresión neonatal severa (dificultad respiratoria), ordenándose el traslado al Hospital Central de San Cristóbal por no contar dicho centro asistencial con recursos para atender la condición del neonato ni de la madre, siendo que al momento de conseguirse la ambulancia, se materializó el traslado de ambos al Hospital Central de San Cristóbal, siendo que el recién nacido llegó sin signos vitales por lo que se ordenó la practica de la autopsia de ley. En lo que respecta al ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, se le atribuye el hecho de haber suministrado presuntamente las pastillas de cytotec que fueron empleadas por la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS para interrumpir el proceso de gestación que tenía.” DE LA DECISIÓN RECURRIDA “(omissis) CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y DELITO IMPUTADO La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se está cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Establecidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias. En el caso bajo estudio se hace necesario resolver lo atinente a la calificación de flagrancia o no respecto de los delitos atribuidos a los imputados y en ese sentido, se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos LEIDI GUERRERO ARENIS y EVER PORTOCARRERO ALZAMORA se produjo en circunstancias y momentos diferentes, y con elementos diferentes, por lo que resulta necesario analizar cada detención por separado. De acuerdo al contenido plasmado en el acta policial que cursa al folio 4 del expediente, se tiene que los funcionarios dejan constancia que siendo aproximadamente las 09:40 horas de la mañana, recibieron llamada telefónica de parte del auxiliar de autopsias quien informó sobre el ingreso de un neonato sin vida a la Sala de Anatomopatología Forense, producto de un Aborto inducido, por lo que con la premura del caso, los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el Hospital Central de San Cristóbal, a los fines de realizar las primeras diligencias de investigación, siendo que al llegar al lugar realizaron la inspección técnica de rigor del lugar donde yacía el recién nacido, luego, al obtener información acerca de la progenitora se trasladaron hasta la sala donde ésta se encontraba hospitalizada, recibiendo información de la Dra. Paola Parra, Médico de guardia para el momento, quien refirió que efectivamente en el lugar se encontraba la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, quien había ingresado procedente del Hospital El Piñal donde fue atendida por la médico de guardia Yudith Karina Suárez, quien al momento de atender a la precitada ciudadano apreció que la misma presentaba fragmentos de polvo de color blanco que al realizarle la experticia química que cursa al folio 41, se determinó que se trataba misoprostol, medicamento indicado para el tratamiento y prevención de úlceras gástricas y duodenales, siendo que tal medicamento se encuentra contraindicado para mujeres embarazadas puesto que produce contracciones uterinas que conllevan al desencadenamiento del trabajo de parto, por lo que al acreditarse que la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS al ser recibida en el centro de salud al que inicialmente fue trasladada presentaba en su organismo restos químicos de misoprostol, lo cual constituye una evidencia de interés criminalístico, es por lo que se considera procedente decretar, como en efecto se decreta, la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, respecto del ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, este órgano jurisdiccional observa que al momento de generarse la aprehensión de dicho ciudadano, no se le incautó evidencia de interés criminalístico alguna, por lo que en razón de ello, respecto de este ciudadano, este Tribunal DESESTIMA LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA EN SU APREHENSIÓN, al no acreditarse ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Ley Penal Adjetiva. Y así se decide. Ahora bien, habiendo verificado las circunstancias de aprehensión de los ciudadanos LEIDI GUERRERO ARENIS y EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, este Tribunal estima necesario hacer las siguientes consideraciones respecto de la calificación jurídica otorgada inicialmente a los hechos por parte del Ministerio Público Fiscal: El acto de imputación, es una actividad de carácter técnico ejercida por el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, que tiene como propósito informar a una persona sobre el hecho investigado y cuya comisión se le atribuye, y que además requiere el señalamiento de los elementos de convicción en los que la Vindicta Pública se funda para estimar que esa persona es el autor o partícipe del mismo. Es decir, que el acto de imputación es una actividad que requiere rigurosidad, meticulosidad y que además guarda estrecha relación con el contenido del artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna que citado parcialmente a la letra expresa: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. (… Omissis) Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa..” Corolario de lo anterior, se tiene que la imputación no es únicamente para que el justiciable declare sobre el hecho que se le atribuye y contradecir tales hechos, sino que se trata del acto a través del cual adquiere pleno conocimiento de todas las circunstancias y elementos que obran en su contra y garantizar de esta manera la cristalización de la norma constitucional previamente invocada. En consecuencia, debe concluirse que de acuerdo al análisis previamente esbozado, el Ministerio Público tiene la responsabilidad y el deber de realizar el acto formal de imputación bajo un esquema que permita al justiciable ejercer de manera idónea su derecho a la defensa, y por lo tanto, está en el deber no sólo de comunicar las razones por las cuales una persona fue aprehendida y la calificación jurídica que le merecen los hechos investigados, sino que debe necesariamente señalar con fundamentos serios cuáles son los elementos en los que se sustenta la imputación del delito. De otra parte, es menester señalar que los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una conducta como delictiva cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez determina el carácter antijurídico de la acción. Por lo tanto, a los efectos de hacer una debida imputación, es necesario –en primer término- realizar un ejercicio de adecuada subsunción del hecho o acción desplegada por el autor en el tipo penal que se le pretende atribuir, y para ello es necesario analizar los elementos objetivos del tipo. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso de imputación donde el “intérprete” de la norma, tomando como base el bien jurídico protegido, los verbos rectores del tipo, medios de comisión, sujetos activos y/o pasivos, entre otros elementos, va a establecer su un determinado hecho puede ser encuadrado a lo contenido en el tipo penal. Es hartamente sabido que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal y por ende el facultado para formular la imputación de los hechos punibles cuyo conocimiento corresponda, no obstante ello, esta facultad del Ministerio Público se encuentra en cierta medida sometida al control del órgano jurisdiccional lo cual se encuentra sustentado en la Sentencia con carácter vinculante N° 537, de fecha 12/07/2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció la necesidad de que los jueces en funciones de control garanticen y supervisen el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, y esto sólo es posible en tanto y en cuanto los jueces de esta función constaten que la imputación realizada por la Vindicta Pública es efectuada no sólo en apego y observancia estricta de los derechos y garantías constitucionales y procesales de los justiciables, sino también sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados en tipos penales adecuados establecidos en las leyes penales sustantivas; pues sólo de este modo se estará cumpliendo de manera cabal y efectiva con las funciones establecidas a los jueces de control en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal y, adicionalmente, se estará cristalizando la realización de la justicia como objeto del proceso (en este caso, penal) conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que bajo las consideraciones antes expuestas, y de acuerdo al análisis de los elementos que constan en autos, este Juzgado considera que los hechos no pueden subsumirse en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal atribuido por la Fiscalía actuante, toda vez que del análisis de la figura del Homicidio se tiene que se refiere al acto según el cual el sujeto activo obra con la intención de causar la muerte de una persona y, para el supuesto establecido en la norma contenida en el artículo 406 ordinal 3° literal a de la Ley Penal Sustantiva, se requiere que dicho delito sea perpetrado en el ascendiente o descendiente o cónyuge. En el presente caso, resulta evidente el vínculo familiar existente entre el recién nacido, a quien se le puso por nombre Ángel Santiago Guerrero, y la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, pero se observa que la conducta desplegada por dicha ciudadana se circunscribió a tomar por vía oral y suministrarse por vía vaginal la sustancia química denominada misoprostol, cuyo nombre comercial es cytotec y con ello inducir el parto antes de su proceso normal de gestación, ocasionando con ello la interrupción de embarazo, es decir, que se procuró de manera consciente el Aborto, siendo que en todo caso, tales hechos se subsumen en el tipo penal descrito en el artículo 430 del Código Penal que citado a la letra expresa: “Artículo 430.- La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años” Para ahondar más en el criterio sostenido en audiencia de presentación de detenidos y fundamentando a través de la presente decisión, es menester destacar que el Dr. Victor Hugo Camargo, Anatomopatólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien es el profesional calificado al tener la formación académica y los conocimientos científicos para determinar la causa de muerte, estableció en el protocolo de autopsia forense que cursa al folio 31 del expediente que la causa de muerte del recién nacido fue la siguiente: 1. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA 2. SÍNDORME DE menbrana y alina (sic) 3. prematuridad. 4. ABORTO criminal” Así mismo, advierte este Tribunal que la Ley que por excelencia fue sancionada y promulgada con el objeto de garantizar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos de niños, niñas adolescentes, a saber: la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece de manera expresa en su artículo 684 una disposición derogatoria según la cual, fueron derogados expresamente los artículos 411 y 437 del Código Penal, el primero referido al INFANTICIDIO y el segundo referido al ABANDONO DE RECIÉN NACIDO, pero en modo alguno derogó la norma contenida en el artículo 430 relativa al ABORTO, por lo que siendo ello así, se tiene que dicho tipo penal mantiene vigencia y al ser la norma que describe la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, es por lo que este órgano jurisdiccional se aparta de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y en consecuencia considera que la mejor calificación jurídica que le merecen los presentes hechos es la del delito de ABORTO PROCURADO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal en grado de AUTORÍA respecto de la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y como CÓMPLICE NECESARIO respecto del ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, al estimarse en esta etapa inicial del proceso, que dicho ciudadano presuntamente suministró los medios necesarios sin los cuales la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS no hubiere podido perpetrar el hecho punible que se le atribuye. En razón a la precalificación jurídica dada a los hechos y sustentadas en los párrafos que anteceden, se DESESTIMA LA IMPUTACIÓN FISCAL por el delito de HOMICIDIÓ INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. PROCEDIMIENTO A SEGUIR Por cuanto el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal, y visto que aún faltan diligencias por practicar, es por lo que este órgano jurisdiccional acuerda la continuación del proceso bajo las rigurosidades del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de alcanzar el principio teleológico del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley Penal Adjetiva. Así mismo, este Tribunal advierte que a pesar de que el delito admitido en audiencia de presentación de detenidos se trata de un delito cuya pena en su límite máximo no supera los 8 años de prisión, lo que en principio haría de este delito, un delito menos graves, se evidencia que al tratarse de un hecho punible que atentó contra la integridad de un niño, ello lo exceptúa del ámbito de aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves establecido en la Ley Penal Adjetiva. En razón del procedimiento acordado, se acuerda la práctica de experticias psiquiátricas de los justiciables como fuese requerido por el Ministerio Público. (omissis) MEDIDA DE COERCION PERSONAL Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub júdice, el delito atribuido a los imputados merece una pena que en su límite máximo no exceden los 2 años de prisión. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos responsables del delito de ABORTO PROCURADO, a título de AUTOR para la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y a título de CÓMPLICE NECESARIO para el ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA corren insertos en las actuaciones, siendo los siguientes: - Acta policial de aprehensión que cursa al folio 4 del expediente, en la que se plasman las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo los funcionarios tuvieron conocimiento de los hechos y de las razones por las cuales practicaron la aprehensión de los imputados (exceptuándose lo plasmado en dicha acta respecto a la supuesta declaración de la madre de la imputada al haber sido decretara la nulidad parcial de dicha acta, sólo en lo que concierne a lo presuntamente expresado por dicha ciudadana). - Acta de inspección técnica con sus respectivas fijaciones fotográficas que cursan a los folios 7 y siguientes, mediante las cuales se acreditan las características presentadas por el recién nacido a quien pusieron por nombre Ángel Santiago Guerrero. - Acta de inspección técnica y fijación fotográfica realizada en el lugar de residencia de la imputada de autos, la cual fue autorizada por la propietaria del inmueble, en la que se detalla que en la habitación de la imputada LEIDI GUERRERO ARENIS fue encontrada la cantidad de cinco blister de CYTOTEC (MISOPROSTOL). - Hoja de referencia emanada del Hospital Tipo 1 de El Piñal que cursa al folio 14, donde la médico de guardia, Dra. Yudith Karina Suárez refiere que recibió a la imputada LEIDI GUERRERO ARENIS quien presentaba un embarazo en segunda gesta no deseado ni controlado, que el feto nació prematuro presentado cuadro de insuficiencia respiratoria y se refirió al Hospital Central de San Cristóbal. - Nota de guardia de fecha 20/03/2019 que cursa al folio 15, mediante la cual la médico de guardia, Dra. Daniela Niño, señala las circunstancias de llegada de la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y del recién nacido Ángel Santiago Guerrero quien llegó al Hospital Central de San Cristóbal sin signos vitales. - Protocolo de autopsia que cursa al folio 31, mediante el cual el Médico Forense, Dr. Victor Hugo Camargo, estableció como causa de muerte la insuficiencia respiratoria aguda, síndrome de membrana y alina, prematuridad y ABORTO CRIMINAL. - Acta de entrevista que riela al folio 39, rendida por la Médico Paola Parra médico de guardia para el momento de llegar procedente del Hospital de El Piñal la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y el recién nacido, quien describe el cuadro clínico tanto de la imputada como de la víctima. - Experticia química N° 0988-19, de fecha 21/03/2019 practicada sobre las muestras de residuos o fragmentos de un polvo de color blanco correspondiente a la sustancia química conocida como MISOPROSTOL que fue colectada en el interior del organismo de la imputada al momento de ser atendida en el Hospital del Piñal, y a través de la cual se establece las contraindicaciones de dicho medicamento para el caso de mujeres embarazadas. Finalmente, verificado el anterior supuesto, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una medida cautelar sustitutiva de libertad; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de obstaculización. En la presente causa, esta Juzgadora considera que si bien resultan reprochables los hechos sometidos a este proceso, en todo caso los operadores de justicia están llamados a ejercer su rol con objetividad, lo que implica que deben ser dejados de lado aspectos de orden moral o religioso pues ello deviene en la consideración o análisis de los hechos desde puntos de vista subjetivos, siendo ello así, resulta pertinente señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita y ratificada por la República, señala en su artículo 7.5 que toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, pudiendo estar su libertad condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio, derecho éste que ha sido reconocido en diversas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la Sentencia N° 304, de fecha 28/07/2011, emanada de la Sala de Casación Penal en la que se estableció, grosso modo, lo siguiente: “… hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquéllos casos en los cuales no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa..” Por lo que a la luz de lo antes expuesto y atendiendo a un criterio de ponderación y equilibrio como lo establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando a su vez en consideración lo establecido en el encabezamiento del artículo 242 ejusdem, al señalar que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa, el Tribunal deberá imponer algunas de las medidas allí contenidas, razón por la cual, este Juzgado acuerda las medidas establecidas en el numeral 8 a saber: la presentación de dos fiadores que acrediten una capacidad económica igual o superior a tres sueldos mínimos, quienes deberán presentar constancia de residencia, copia de su cédula de identidad, constancia de ingresos con sus debidos soportes, así mismo y conforme a lo establecido en el artículo 246 ibídem, se ordenó el levantamiento de un acta mediante la cual se dejará constancia que los imputados adicionalmente se comprometerán a presentarse cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, someterse a todos los actos del proceso penal seguido en su contra, no incurrir en nuevos hechos delictivos y la prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del Tribunal. Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público respecto de la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad contra los justiciables. (Omissis)” CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 22 de marzo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos Ever Portocarrero Alsamora y Leidy Concepción Milena Guerrero Arenis, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre diversos pronunciamientos, decretó lo siguiente: “(Omissis) PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en los artículos 49.5, 334 de la Carta Magna y 175 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD PARCIAL DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, sólo en lo que respecta al supuesto dicho plasmado en dicha acta de la ciudadana Leonor Arenis (madre de la imputada). Así mismo, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ENTREVISTA que cursa al folio 27 y siguientes, rendida por la madre de la imputada al evidenciarse la violación del artículo 49 numeral 5 de la Carta Magna. PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto del ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, se DESESTIMA LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de dicho ciudadano al o acreditarse los presupuestos contenidos en el artículo 234 antes invocado. SEGUNDO: DESESTIMA LA IMPUTACIÓN FISCAL por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal, al considerar que de acuerdo a los elementos consignados se desprende que los hechos a todo evento deben subsumirse en el delito de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, en grado de AUTORÍA para la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y en grado de CÓMPLICE NECESARIO para el ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA. TERCERO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, se AUTORIZA LA EXTRACCIÓN DE CONTENIDO de los teléfonos celulares incautados en el desarrollo de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, se ordena la práctica de las evaluaciones psiquiátricas de los imputados requerida por la Vindicta Pública. CUARTO: Acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 y 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores que acrediten una capacidad económica igual o superior a tres sueldos mínimos, quienes deberán presentar constancia de residencia, copia de su cédula de identidad, constancia de ingresos con sus debidos soportes, así mismo y conforme a lo establecido en el artículo 246 ibídem, se ordenó el levantamiento de un acta mediante la cual se dejará constancia que los imputados adicionalmente se comprometerán a presentarse cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, someterse a todos los actos del proceso penal seguido en su contra, no incurrir en nuevos hechos delictivos y la prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del Tribunal. (Omissis)” Posteriormente, luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, la representante de la Fiscalía Vigésima Segunda, Abogada Francys Mariño, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: (Omissis) “La representante fiscal menciona el artículo 373, 371, hasta que se adhiere al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo lee textualmente, para ejercer Recurso de Apelación, sobre la base en primera instancia de la prueba de autopsia en sus conclusiones: En su viñeta quinta deja claramente que la prueba de la DOXIMASIA HIDROAEREA (¬+), así mismo como se observa en la nota de guarda realizada en fecha 20-03-2019, suscrita por la Doctora Daniela Niño, se deja ver claramente que fue con parto inducido voluntariamente con MISOPOSTOL, con ello se denota la intensión de la imputada Leidy Guerrero de dar muerte a su bebé, es por eso ciudadana Juez que se invoca el efecto suspensivo para la ciudadana imputada, por el cambio de calificación jurídica, por cuanto de las actas procesales se desprende claramente la intencionalidad del sujeto activo en la conducta encuadrada jurídicamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A, del Código Penal y concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, es todo”. (Omissis) Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa privada con la finalidad de dar contestación a la impugnación ejercida, Abogado José Tibulo Sánchez Mora, quien expuso: (Omissis) “La Defensa se opone a la petición fiscal de que opere para la medida cautelar sustitutiva de libertad hoy acordada a mi defendida el denominado efecto suspensivo, por los siguientes motivos de hechos y derecho; Primero porque el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna parte contempla que la calificación dada por el Tribunal al presente ilícito cometido, vale decir ABORTO PROVOCADO, no es un delito que impida el otorgamiento de la medida cautelar que hoy se otorgo, ni la libertad inmediata del imputado, ya que la misma aquí no se ha materializado, ni tampoco el presente ilícito de ABORTO PROVOCADO, le corresponda una pena que exceda de 12 años y su límite máximo, por lo tanto va en lo desfasado, pretende ejercitar un efecto suspensivo respeto de una medida cautelar que ha sido condicionada a futuro con el cumplimiento de unos requisitos tales como la presentación de dos fiadores con los recaudos exigidos por el Tribunal. Segundo; afecta el actuar del ente fiscal con su actuar, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en los artículos 44 y 49, pues la citada norma en el numeral 1 del artículo 44 es clara y entendible cuando señala que la libertad personal es inviolable y que solo la persona debe ser detenido en virtud de una orden judicial, entendiéndose por esta última la encuadrada por el Órgano Jurisdiccional, el cual muy al contrario ratifico la regla universal y nacional de que la libertad personal es la norma y la privación la excepción, siendo anteriormente fundamentado el criterio del Tribunal de que la medida cautelar la otorgo en función de la calificación de delito de ABORTO PROVOCADO, aunado a este defensa a consignado entre otras circunstancias la constancia de residencia emitida del órgano competente y acreditando la nacionalidad de mi defendida, lo que evidentemente aleja del peligro de fuga. Tercero, por lo expuesto solicito por ante el despacho de la Corte de Apelaciones que formalmente declare sin lugar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público a objeto de que opere en un efecto suspensivo respecto de una libertad, que aquí en esta sala no se ha materializado, en el caso que hoy nos ocupa, es completamente disparado el efecto suspensivo donde el tablero jurídico no permite el acople, dentro de la estructura del Código Orgánico Procesal Penal y reiteró ante este Tribunal que una vez se acredite ante ese despacho lo solicitado para que se materialice la medida cautelar, sea materializada por usted como Juez que controla el proceso, es todo” (Omissis) Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa privada Abogado Daniel Antonio Carvajal, quien expuso: (Omissis) Se lamenta y sorprende a la defensa el recurso de apelación con efecto suspensivo a la medida cautelar otorgada toda vez que la defensa ha venido considerando y quiero aprovechar para denunciar el abuso excesivo del Ministerio Público de este fingir para entorpecer la investigación muchas veces ante una actitud de mala fe, ha venido observando calificación jurídica como la de este caso especifico que no se amolda a los hechos ocurridos, mejor dicho en la mayoría de las veces esos hechos, que no son subsumidos responsablemente dentro del tipo penal que corresponde, no cumple el Ministerio Público con las atribuciones que le otorga la Constitución Nacional y la ley del Ministerio Público, en el sentido que el Ministerio Público debe ser celoso en la investigación y en la búsqueda de la libertad y que su actuación siempre debe estar basado en la pro de la buena fe, evitando calificación jurídica infundable y fuera de todo contexto legal en perjuicio siempre de los justiciables, es decir, esta norma que le permite y que viene siendo mal utilizada por el Ministerio Público debe ser desaplicada por la Corte de apelaciones, en base al control difuso de la constitucionalidad y remitida sentencia del Tribunal Supremo de Justicia porque se tramite el procedimiento de nulidad de estas normas que violentan el derecho a la defensa, debido proceso, como lo establecen los artículos 26 y 27 de la Constitución Nacional. En el caso que nos ocupa este Juzgado a hecho un cambio de calificación jurídica que más se asemeja a los hechos acaecidos, es obvio que fue nuestro legislador patrio quien quiso separar estas conductas del tipo penal del delito de Homicidio y le ha dado la connotación especial de ABORTO PROVOCADO, sin ir al fondo del asunto que la materia de investigación es un hecho que no ejerce prueba, porque eta demostrado en acta que la joven intérprete Leidy Guerrero se encontraba embarazada para el momento de los hechos investigados y la conducta está claramente tipificada en la norma sustantiva y allí siendo que en la pre calificación jurídica y considera este como un delito de menor cuantía por ser menor, es irrefutable y procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad, el recurso interpuesto viola flagrantemente al artículo 49 numeral 2 de la Constitución, donde cito textual”…..”, igualmente se violan los principios de seguridad jurídica, presunción de inocencia y estado de libertad, por todos los fundamentos de hecho y de derecho pido a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones se declare o desaplique la norma incoada por la representante fiscal por ejercer el recurso de apelación o en definitiva se declaré sin lugar la apelación con efecto suspensivo y se materialice la medida otorgada por esta Juzgadora, es todo”. (omissis) CONSIDERACIONES DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR Analizados los fundamentos del auto fundado impugnado, así como del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido en audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones a los fines de decidir, considera lo siguiente: Primero: En cuanto al recurso de apelación en audiencia de de presentación de detenido y calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.” En igual sentido, en relación al efecto suspensivo del fallo, como consecuencia de la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (Omissis) “En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado. Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (Omissis)”. Asimismo, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 447, de fecha 11 de agosto de 2008 consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad”. Establecidos los enunciados criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, teniendo en cuenta que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación de la impugnación ejercida y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones. Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero en su obra: El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell Hermanos Editores. 2013. P. 45., lo siguiente: “No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva con premura la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad. Conforme a lo anteriormente establecido, y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que fue ejercida la impugnación de la decisión verbalmente en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2019 y publicada en fecha 25 de Marzo de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, se aparto del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando una adecuación al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal en grado de autoría para el caso de la ciudadana Leidy Guerrero Arenis, y como cómplice necesario para el ciudadano Ever Portocarrero. Encontrándose el tipo penal señalado, dentro de las excepciones enmarcadas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal, esta Alzada conforme a ello, estima procedente admitir el recurso ejercido. Y así se decide. Segundo: El recurso ejercido versa sobre la existencia de una discrepancia del recurrente contra la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictada en fecha 22 de Marzo de 2019 y publicada en fecha 25 de Marzo de 2019. A tal efecto, se observa que el representante del Ministerio Público impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia, quien modificó la precalificación jurídica de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 406, numeral 3, literal A, del Código Penal y concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes por el delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, haciendo referencia que de conformidad al protocolo de autopsia, inserta al folio –treinta y uno (31)- específicamente en la prueba de docimasia hidroaerea, y en la nota de guardia originada por la doctora Daniela Niño, inserta al folio –quince (15)- se deja constancia de la voluntariedad de la ciudadana Leidy Guerrero –imputada de autos- de inducirse el parto con el consumo de Misoprostol (Cytotep) y así, intencionalmente darle muerte a su descendiente. De igual manera, la Vindicta Pública para fundamentar su impugnación, refiere que de las actas procesales se desprende claramente, la intencionalidad y propósito con que actuó el sujeto activo en la conducta ilícita desplegada, motivo por el cual, considerando que la misma se encuentra enmarcada en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente. Respecto a esta adecuación de la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, la Juzgadora A quo, cimentó su decisión en los siguientes términos: (Omisiss) Por lo que bajo las consideraciones antes expuestas, y de acuerdo al análisis de los elementos que constan en autos, este Juzgado considera que los hechos no pueden subsumirse en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal atribuido por la Fiscalía actuante, toda vez que del análisis de la figura del Homicidio se tiene que se refiere al acto según el cual el sujeto activo obra con la intención de causar la muerte de una persona y, para el supuesto establecido en la norma contenida en el artículo 406 ordinal 3° literal a de la Ley Penal Sustantiva, se requiere que dicho delito sea perpetrado en el ascendiente o descendiente o cónyuge. En el presente caso, resulta evidente el vínculo familiar existente entre el recién nacido, a quien se le puso por nombre Ángel Santiago Guerrero, y la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, pero se observa que la conducta desplegada por dicha ciudadana se circunscribió a tomar por vía oral y suministrarse por vía vaginal la sustancia química denominada misoprostol, cuyo nombre comercial es cytotec y con ello inducir el parto antes de su proceso normal de gestación, ocasionando con ello la interrupción de embarazo, es decir, que se procuró de manera consciente el Aborto, siendo que en todo caso, tales hechos se subsumen en el tipo penal descrito en el artículo 430 del Código Penal que citado a la letra expresa: “Artículo 430.- La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años” Para ahondar más en el criterio sostenido en audiencia de presentación de detenidos y fundamentando a través de la presente decisión, es menester destacar que el Dr. Victor Hugo Camargo, Anatomopatólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien es el profesional calificado al tener la formación académica y los conocimientos científicos para determinar la causa de muerte, estableció en el protocolo de autopsia forense que cursa al folio 31 del expediente que la causa de muerte del recién nacido fue la siguiente: 5. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA 6. SÍNDORME DE menbrana y alina (sic) 7. prematuridad. 8. ABORTO criminal” Así mismo, advierte este Tribunal que la Ley que por excelencia fue sancionada y promulgada con el objeto de garantizar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos de niños, niñas adolescentes, a saber: la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece de manera expresa en su artículo 684 una disposición derogatoria según la cual, fueron derogados expresamente los artículos 411 y 437 del Código Penal, el primero referido al INFANTICIDIO y el segundo referido al ABANDONO DE RECIÉN NACIDO, pero en modo alguno derogó la norma contenida en el artículo 430 relativa al ABORTO, por lo que siendo ello así, se tiene que dicho tipo penal mantiene vigencia y al ser la norma que describe la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, es por lo que este órgano jurisdiccional se aparta de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y en consecuencia considera que la mejor calificación jurídica que le merecen los presentes hechos es la del delito de ABORTO PROCURADO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal en grado de AUTORÍA respecto de la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y como CÓMPLICE NECESARIO respecto del ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, al estimarse en esta etapa inicial del proceso, que dicho ciudadano presuntamente suministró los medios necesarios sin los cuales la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS no hubiere podido perpetrar el hecho punible que se le atribuye. En razón a la precalificación jurídica dada a los hechos y sustentadas en los párrafos que anteceden, se DESESTIMA LA IMPUTACIÓN FISCAL por el delito de HOMICIDIÓ INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE (Omissis). Del fragmento de la decisión recurrida, se aprecia que la Juzgadora durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, se apartó del criterio del Ministerio Público, al adecuar la precalificación del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal A del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el delito de Aborto Provocado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal; considerando a su entender, que: “…la imputada de autos –Leidy Guerrero- al inducirse el parto antes del proceso normal de la gestación, ocasionó la interrupción de su embarazo, procurándose de manera consciente el Aborto…” y por ende, su accionar no se encuadra en el tipo penal endilgado por la Representación Fiscal. De acuerdo con nuestro Ordenamiento Jurídico, el acto de imputación, es una actividad de carácter técnico, ejercida por el Ministerio Público como titular de la acción penal, que tiene como propósito informar a una persona sobre el hecho investigado y cuya comisión se le atribuye, requiriendo además, el señalamiento de los elementos de convicción en los que se fundamenta, para estimar que esa persona es el autor o partícipe del mismo. Sin embargo, esta facultad se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional. De lo anterior se desprende, la necesidad de que los Jueces de Control, dentro del marco de sus funciones, conforme al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, garanticen y supervisen el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones, presentadas por el Ministerio Público, para que éstas, sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados, en tipos penales adecuados. De igual modo la norma adjetiva penal, en su Titulo Preliminar, específicamente en el artículo 19, hace referencia al Control de la Constitucionalidad por parte de la administración de Justicia, otorgando a los Juzgadores, no la posibilidad, sino el deber insoslayable de garantizar el cumplimiento de la normativa, en estricto apego a la Constitución Nacional. Entendiendo las Juzgadoras de esta Sala, de conformidad a la normativa enunciada anteriormente, que los Jueces de Control, poseen una competencia funcional, de vital importancia, pues como su nombre lo indica, va dirigida a depurar las actuaciones que se lleven a cabo durante la fase de investigación –caso concreto- y la fase preliminar. Para reforzar dicho precepto adjetivo, es necesario citar el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 537, de fecha 12 de julio de 2017. Así pues, quienes aquí deciden, conciben que el momento procesal en el que se encuentra la presente causa -fase de investigación-, no permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, y al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por el imputado en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia de los imputados de autos -Leidy Guerrero y Ever Alsamora- .–artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal-. Prosiguiendo con la resolución del presente recurso y observando que la presente impugnación es ejercida por la disconformidad de la representación fiscal, en cuanto a la adecuación jurídica realizada por la Juzgadora A quo, -Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal-. Es menester para esta Alzada, exponer a modo ilustrativo, lo relativo a los tipos penales señalados con antelación. Desde el punto de vista médico, como ciencia auxiliar del derecho, se define por Aborto, toda expulsión del feto, sea natural o provocada, durante los seis primeros meses siguientes a la concepción. En tal sentido, Pardo Canalis refiere, que cuando la muerte del producto de la concepción, ocurre antes del sexto mes del embarazo, se estaría en presencia de un Aborto. En este sentido, resulta importante hacer mención a las investigaciones y conocimientos vigentes sobre la neurología y neonatología, en virtud de los cuales la Organización Mundial de la Salud, se pronuncia hacia la figura del Aborto; como la interrupción de la gestación antes de la viabilidad, es decir, antes de que el feto pueda sobrevivir fuera del útero materno, por tanto, la viabilidad fetal, implica no solo considerar la capacidad de respirar o que un corazón pueda latir, sino tener una forma humana y una capacidad cognitiva adecuada. A partir de aquí, resulta necesario conocer científicamente en qué momento temporal se dan los supuestos que permiten considerar un feto viable fuera del útero materno. Al respecto, la comunidad científica a tenor de los últimos estudios de seguimiento prematuro, tiende a situarlos en torno a la semana 24-26 de la gestación. Por tanto, se debe considerar no solo la voluntad de la madre para decidir sobre su embarazo, sino también la viabilidad del feto extrauterino. De tal modo, en los casos que el feto se encuentre vivo, seria la viabilidad fetal la que determinaría la libertad de interrumpir un embarazo por la exclusiva decisión de la mujer. Seguidamente, desde el punto de vista jurídico, el Aborto consiste en la interrupción, dolosa o intencional del proceso fisiológico del embarazo, cuyo objetivo principal consiste en la muerte del producto de la concepción. Sobre el particular, Rodríguez Devesa, define el delito de Aborto, como aquel que pretende la muerte del feto, mediante la destrucción del mismo en el seno materno. Así pues, en Nuestro Derecho Venezolano, en el artículo 17 del Código Civil, se establece que el feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien, y para que sea refutado como persona, basta que haya nacido vivo. Al respecto, se realizan las siguientes consideraciones: Se entiende por feto, de acuerdo a nuestro Código Civil, a todo ser humano concebido mientras no haya nacido, independientemente del tiempo transcurrido desde el momento de la concepción. De tal manera, el término feto no debe entenderse aquí, en el sentido médico de la palabra, de acuerdo con el cual, el concebido no se llama feto sino a partir de las 8 semanas de la ovulación o de las 10 semanas a partir de la última menstruación de la madre. Por tanto, el sentido de la Ley al establecer que el feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien, consiste en que se le tendrá como nacido cuando ello le favorezca, y por su parte, la eficacia definitiva de la equiparación del feto al nacido, se encuentra subordinada a que posteriormente nazca vivo. De igual forma, desde el punto de vista médico legal, se entiende por Aborto, aquella interrupción, dolosa o intencional del proceso de la preñez o del embarazo, con muerte o destrucción del producto de la concepción, haya o no expulsión del mismo. Es decir, se concibe como la muerte de la persona por nacer, considerándose como tal, a los que no habiendo nacido se encuentren concebidas en el seno materno. Conforme a ello, desde el punto de vista obstétrico, el Tratado de obstetricia de Willams, (20º edición) define al Aborto como la extracción o expulsión de un feto o un embrión del útero, durante la primera mitad de la gestación (20 semanas o menos), que pese menos de 500 gramos o que mida menos de 25 cm. Así pues, el delito de Aborto Provocado, se configura con la existencia de un embarazo; con la interrupción del proceso fisiológico del mismo, con la muerte o destrucción del producto de la concepción; con el empleo de un medio idóneo para provocarlo -quirúrgico, químico o mecánico- y finalmente con la actuación dolosa e intencional del agente activo. Según nuestro Código Penal, éste se concibe, como un delito necesariamente intencional, cuyo objeto material, reside en el producto de la concepción el cual resulta destruido a raíz de la perpetración del Aborto y; cuyo bien jurídico es la vida humana intrauterina, clasificándolo en: Aborto Provocado –artículo 430 C.P- Aborto Procurado-artículo 432 C.P- Aborto Consentido –artículo 433 C.P- Aborto Sufrido –artículo 434 C.P- Aborto Agravado –artículo 435 C.P exceptuando el ultimo aparte- Aborto Atenuado –artículo 436 C.P- Aborto Terapéutico –ultimo aparte del artículo 435 C.P-. Por su parte, el delito de Homicidio se entiende como la muerte de un hombre, de un individuo de la especie humana, causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión causada por el agente. Algunos autores, como Francisco Carrera, consideran necesario incluir en el concepto, la nota de antijuricidad, y por eso lo definen, como la muerte antijurídica de un hombre ocasionada por otro. Al hablar de Homicidio intencional, es necesario traer a colación los requisitos para que este delito se configure, a saber: En primer lugar, se tiene la destrucción de una vida humana, el cual es un requisito común en todos los Homicidios; en segundo lugar, se encuentra la intención de causar la muerte por parte del agente activo en contra del agente pasivo; en tercer lugar, se tiene que la muerte del sujeto pasivo debe ser la consecuencia de la acción u omisión del agente activo, es decir, que la conducta positiva o negativa del agente, ha de ser, por si sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo; y en cuarto y último lugar, se tiene la existencia de la relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente activo y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo. Así pues, el Homicidio Calificado en nuestra legislación, se encuentra tipificado en el artículo 406 del Código Penal, el cual señala: En los casos que se enumeren a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el Homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este código. 2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede. 3. De veintiocho a treinta años de prisión para los que perpetren: a. En la persona de su ascendente o descendente o en la de su cónyuge. b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo. Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. Establecido lo anterior, habiendo considerado la normativa adjetiva y el argumento de la parte recurrente, advierte este Tribunal Colegiado, que en nuestro País, se mantiene la tesis de la punibilidad del Aborto provocado, considerando que el ser humano tiene autonomía biológica jurídica desde su concepción, y en consecuencia, se reconoce el derecho que tiene el feto a la vida. Tercero: señalado a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta alzada aprecia en cuanto el cambio de la precalificación delito, lo señalado por la jurisdicente: “En el presente caso, resulta evidente el vínculo familiar existente entre el recién nacido, a quien se le puso por nombre Ángel Santiago Guerrero, y la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, pero se observa que la conducta desplegada por dicha ciudadana se circunscribió a tomar por vía oral y suministrarse por vía vaginal la sustancia química denominada misoprostol, cuyo nombre comercial es cytotec y con ello inducir el parto antes de su proceso normal de gestación, ocasionando con ello la interrupción de embarazo, es decir, que se procuró de manera consciente el Aborto, siendo que en todo caso, tales hechos se subsumen en el tipo penal descrito en el artículo 430 del Código Penal que citado a la letra expresa: Artículo 430.- La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años”. El tipo penal de Aborto previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal Venezolano, adecuado por el Tribunal de Primera Instancia, hace referencia a la conducta por medio de la cual, el sujeto activo se vale de herramientas empleadas por él mismo o por un tercero, con su consentimiento y de manera intencional para abortar, es decir, para interrumpir voluntariamente el producto de la concepción. Posteriormente, la a quo, fundamento la toma de su decisión, señalando lo siguiente: Para ahondar más en el criterio sostenido en audiencia de presentación de detenidos y fundamentando a través de la presente decisión, es menester destacar que el Dr. Victor Hugo Camargo, Anatomopatólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien es el profesional calificado al tener la formación académica y los conocimientos científicos para determinar la causa de muerte, estableció en el protocolo de autopsia forense que cursa al folio 31 del expediente que la causa de muerte del recién nacido fue la siguiente: 1. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA 2. SÍNDORME DE menbrana y alina (sic) 3. prematuridad. 4. ABORTO criminal” Así mismo, advierte este Tribunal que la Ley que por excelencia fue sancionada y promulgada con el objeto de garantizar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos de niños, niñas adolescentes, a saber: la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece de manera expresa en su artículo 684 una disposición derogatoria según la cual, fueron derogados expresamente los artículos 411 y 437 del Código Penal, el primero referido al INFANTICIDIO y el segundo referido al ABANDONO DE RECIÉN NACIDO, pero en modo alguno derogó la norma contenida en el artículo 430 relativa al ABORTO, por lo que siendo ello así, se tiene que dicho tipo penal mantiene vigencia y al ser la norma que describe la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS, es por lo que este órgano jurisdiccional se aparta de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y en consecuencia considera que la mejor calificación jurídica que le merecen los presentes hechos es la del delito de ABORTO PROCURADO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal en grado de AUTORÍA respecto de la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS y como CÓMPLICE NECESARIO respecto del ciudadano EVER PORTOCARRERO ALZAMORA, al estimarse en esta etapa inicial del proceso, que dicho ciudadano presuntamente suministró los medios necesarios sin los cuales la ciudadana LEIDI GUERRERO ARENIS no hubiere podido perpetrar el hecho punible que se le atribuye. En razón a la precalificación jurídica dada a los hechos y sustentadas en los párrafos que anteceden, se DESESTIMA LA IMPUTACIÓN FISCAL por el delito de HOMICIDIÓ INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal a del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE (Omissis). Ante estos señalamientos, estima esta Alzada, que la Jurisdicente debió ponderar el contenido de la Nota de Guardia corriente al folio quince (15) de las actuaciones, de fecha 20 de marzo del año 2019, emitida por la Doctora Daniela Niño, en la cual refiere “…el recibimiento de un paciente de 3 horas de nacido, producto de madre de 21 años, con un embarazo de 28 semanas, no controlado, con parto inducido voluntariamente con Misoprostol…”. De igual modo, era menester advertir el contenido del Acta de Investigación Penal, inserta al folio (26) –veintiséis- emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 20 de marzo del año 2019, que dejan constancia de la entrevista realizada al Doctor Víctor Camargo, médico anatomopatólogo forense de guardia, quien les refirió que conforme a la necropsia se trataba de “…un neonato occiso identificado como Ángel Santiago Guerrero, de aproximadamente 30 semanas de gestación…”. Que al realizarle la prueba de Docimasia Pulmonar, arrojó como resultado: Positivo (+), lo que indica que el neonato de 28 semanas de gestación, logró respirar al momento de su nacimiento, es decir, el recién nacido, respiró al salir del seno materno. Asimismo, la Juez de Primera Instancia debió considerar el contenido del protocolo de Autopsia Forense N° de Entrada: 52-03. N° de cadáver 222-19, emitido por el médico forense antes mencionado, inserto en el folio treinta y uno (31) de la causa original, de fecha 20 de marzo del año 2019 en el cual, se puede observar lo siguiente: DESCRIPCIÓN EXTERNA: “…Se trata de cadáver recién masculino pretermino; piel morena, con talla 35 centímetros, y con peso de 1000 gramos de peso, normocéfalo, cabellos negros escasos, frente amplia (…) Practicada al cadáver: Angel Santiago Guerrero…” omissis CAUSA DE LA MUERTE 1 INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA 2 SÍNDORME DE menbrana y alina (sic) 3 prematuridad. 4 ABORTO criminal” De lo anterior, es importante indicar que el médico forense, omitió indicar el tiempo de gestación del concebido, limitándose a señalar que se trataba de “cadáver recién nacido masculino pretermino”. Indicando el galeno, como la causal de muerte, “la insuficiencia respiratoria aguda”. En virtud de lo anterior, se entiende que para la existencia de insuficiencia respiratoria, debe existir vida alguna, por lo que se deduce entonces, la presencia de vida extrauterina. De igual modo el médico forense, procede a indicar en la causa de la muerte, (protocolo de autopsia) “Aborto Criminal”. Al respecto, es necesario referir que, el médico forense en el ejercicio de sus funciones, y conforme a sus competencias, está capacitado para realizar múltiples diligencias, bajo un estándar limitativo en la ejecución de ese derecho y ejercicio de la profesión. Sin embargo, aún cuando le es dable a su oficio, establecer las causas y manera de muerte cuando sean de origen violento, no deberá proceder a la intervención directa de adecuar los hechos ocurridos en algún delito penal-tipificación jurídicas. Asimismo, es menester indicar que dicho protocolo de autopsia hace referencia a dos elementos de distinta connotación, pues indica el medico forense que se trata de un recién nacido pretermino. Sin embargo, en el punto destinado a indicar la causal de muerte, proceder a señalar el Aborto Criminal. Aspecto este, que trae como consecuencia ambigüedad y contradicción, puesto que no se puede equiparar bajo el mismo concepto, el parto pretérmino y el Aborto Criminal, por ser ambos diferentes y configurarse bajo diversas circunstancias, contemplando entre otros aspecto, el tiempo de gestación del concebido. Así pues, el hecho de tener la intención de darle muerte a un ser humano, es un requisito que se configura en todos los delitos, y en el caso de marras, la Jueza de Primera Instancia, aun cuando haya evaluado el disvalor de la acción al momento de hecho, debió además, valorar conforme a lo estatuido en el Código Penal, el resultado. Esto, puesto que, el neonato murió luego de salir del seno materno, debido a una circunstancia del azar y no a la dominabilidad de la causalidad del propio sujeto que ejecuta la acción, donde el resultado querido se produjo con posterioridad al accionar lesivo. En el caso bajo estudio, considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el ejercicio de sus funciones, debió ser más cuidadosa en la adopción del fallo judicial emitido, ya que si bien es cierto que, el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos. No es menos cierto, que aún cuando la calificación jurídica en esta etapa procesal es de carácter eventual; le correspondía a la Juez de Primera Instancia, ponderar con mayor detenimiento, en primer lugar, lo que establece el Código Sustantivo; en segundo lugar, analizar en el caso que nos ocupa, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de detenido en flagrancia; y en un tercer lugar, analizar la normativa legal lo relativo al inicio de la personalidad del ser antes de nacer, consagrando el sistema de vitalidad y viabilidad, donde se pueda determinar si la criatura ha nacido viva, con qué medios y bajo qué circunstancias pudo perpetrarse la muerte y si el mismo, hubiese podido vivir fuera del seno materno, para así proceder a adecuar la conducta ilícita acontecida por los imputados de autos, en la configuración de un tipo penal determinado. Es así, como esta Alzada llega a la conclusión jurídica, de que la Jurisdicente, no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta decisión, ya que en el fallo accionado no se expresan claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para adecuar la precalificación jurídica del delito de Homicidio Calificado al delito de Aborto Procurado, a los ciudadanos Leidy Guerrero y Ever Alsamora –imputados de autos- llevando a este Cuerpo Colegiado a concluir, que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, es contraria a derecho, y por ende, lo ajustado a la norma, es revocarla. Y así decide. Cuarto: Prosiguiendo, señala esta Alzada un elemento de vital importancia que emerge en el presente recurso, el mismo se refiere a la acción de impugnar decisiones que hayan decretado la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de manera vertiginosa y sin fundamento específico, dicho actuar afecta de manera indiscutible principios constitucionales. Por su parte, esta Instancia Superior, tras previa revisión del recurso de apelación y del fallo emanado del Tribunal a quo, encuentra diversos elementos de indudable trascendencia, que demarcan el destino de la presente decisión. Al respecto, es necesario recordar que, en el proceso penal venezolano, se debe llevar a cabo el enjuiciamiento del imputado en libertad, sin embargo, cuando exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que consten suficientes elementos de convicción que hagan presumir la relación del hecho delictivo con el imputado, debe ser decretada la aprehensión del imputado. En el presente caso, en el cual la Juzgadora de Primera Instancia, se apartó de la precalificación jurídica ejercida por el Ministerio Público, adecuando el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, cuya pena no excede de los 10 años de prisión, razón por la cual, procedió a otorgarle a los imputados de autos, cada uno dentro de su grado de participación, una medida cautelar menos gravosa a la medida privativa de libertad. En este sentido, en salvaguarda del debido proceso, considera esta Instancia Superior, que la medida cautelar sustitutiva a la medida privativa de libertad otorgada por la Juzgadora, devino de un pronunciamiento contrario a Derecho –cambio de calificación jurídica- razón por la cual, queda sin lugar. Así pues, dichas circunstancias representan transgresiones al debido proceso, y por ello, se forjan las razones suficientes para revocar la decisión con efecto suspensivo dictada en fecha 22 de Marzo de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando una adecuación al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, con la finalidad de que otro Juez de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial penal, distinto al que profirió el fallo, celebre una nueva audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Francys Mariño, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: Declara con lugar el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desestimó la precalificación del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal A del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando una adecuación al delito de Aborto Procurado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal en grado de Autoría para el caso de la ciudadana Leidy Guerrero Arenis, y como Cómplice Necesario para el ciudadano Ever Portocarrero, de igual modo decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 y 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Revoca la decisión señalada en el punto anterior. CUARTO: Ordena la celebración de nueva audiencia de presentación de detenidos y calificación de flagrancia, por un Juez o Jueza de la misma categoría pero distinto de quien dictó la decisión revocada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, manteniéndose la condición de aprehendidos a los encausados de autos, hasta tanto resuelva el Tribunal sobre las peticiones de las partes, prescindiendo de los vicios delatados. QUINTO: Cesa el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Las jueces de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Juez Presidenta - Ponente Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Juez de la Corte Jueza de la Corte Abg. Argilisbeth García Torres La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2019-000030 /NIC.