REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 17 de Diciembre de 2019 209º y 160º ASUNTO: SP22-G-2016-000055 SENTENCIA DEFINITIVA N° 027/2019 En fecha 24 de mayo de 2016 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) al ciudadano Francisco Chacón titular de la cédula de identidad No. 13.891.775, representado por la ciudadana Gloria Díaz, abogada inscrita en el IPSA bajo el N° 71.668 quien interpone recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Acto Administrativo Resolución Nro. 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015 dictado por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador INSTITUTO PEDAGÓGICO RURAL GERVASIO RUBIO (Fs. 02 al 48) En fecha 30 de mayo de 2016 este juzgado superior estadal le dio entrada al presente asunto mediante auto de la misma fecha (F. 49) En fecha 07 de junio 2016 este tribunal se pronunció acerca de la admisión de la presente demanda mediante sentencia N° 115/2016, declarándola admisible y ordenó librar las correspondientes notificaciones y citación, las cuales fueron libradas en la fecha 13 de junio (Fs. 50 al 53). En fecha 13 de junio de 2016 la parte actora consignó los emolumentos necesarios para la elaboración de las compulsas. (F. 55) En fecha 15 de junio de 2016 se ordenó comisionar a los juzgados de primera instancia del Área Metropolitana de Caracas a fin de que practicasen la notificación a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria sobre la sentencia interlocutoria N° 115/2016 dictada por este juzgado superior estadal. (Fs. 56 al 59) En fecha 20 de junio de 2016 fue consignada la notificación a la UPEL, siendo su resultado positivo (Fs. 60) En fecha 30 de junio de 2016 se recibió en la URDD a la abogada Lauren Crespo quien actuando como apoderada de la parte accionada consigna antecedentes administrativos constante de 239 folios útiles así como instrumento poder que acredita su representación (Fs. 62 al 66) En fecha 01 de julio de 2016 este juzgado ordenó mediante auto abrir pieza separada donde constaren los antecedentes administrativos consignados, (Fs. 67) En fecha 01 de marzo de 2017 el ciudadano accionante otorga poder apud acta a las abogadas Clevis Chacón y Mary Duarte inscritas en el IPSA bajo los nos. 248.807 y 244.827 respectivamente (Fs. 70 al 71) En fecha 01 de marzo de 2017 la abogada Clevis Chacón ya identificada solicitó a este tribunal fueran enviadas nuevamente las notificaciones emitidas por este tribunal en fecha 13 de junio de 2016 y en la misma fecha solicita a este tribunal que sea decretada medida cautelar de protección integral al salario y en la misma fecha solicitan se de apertura al cuaderno separado de medida cautelar (Fs. 74 al 98) En fecha 06 de marzo este tribunal mediante auto ordenó apertura del cuaderno separado de medida cautelar a los fines de proveer todo lo solicitado en la medida (F. 99) En fecha 07 de marzo de 2017 vista la solicitud de librar nuevas boletas de notificaciones este tribunal acuerda lo solicitado y en la misma fecha son libradas ordenándose remitir mediante correo certificado por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (F. 104 al 105) En fecha 12 de Junio de 2018 se recibió a la abogada del accionante quien solicita que se libren nuevamente las notificaciones (Fs. 107) En fecha 13 de Junio de 2018 este juzgado acuerda lo solicitado en fecha anterior y ordena librar los oficios correspondientes (Fs. 108) En fecha 13 de junio de 2018 fueron librados nuevos oficios de notificación y citación (fs. 109 al 114) En fecha 19 de junio de 2019 se recibió correspondencia proveniente del Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Fs. 118 al 137) En fecha visto que fue recibida la comisión este tribunal acordó agregarla al expediente y así mismo se ordenó dejar sin efecto los oficios anteriores a los que fueron notificados, en virtud de preservar el orden procesal (Fs. 134) En fecha 03 de octubre de 2019 se abocó al conocimiento de la causa el Dr. Julio Cesar Nieto en su carácter de Juez Suplente de este Tribunal (Fs. 135) En fecha 10 de octubre de 2019 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en la presente causa para el quinto (5°) día de despacho siguiente (Fs. 136) En fecha 21 de octubre de 2019 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa de la cual se dejó constancia mediante acta escrita de la misma fecha (Fs. 137) En fecha 22 de octubre de 2019 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 am) (Fs. 138) En fecha 30 de octubre de 2019 se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa de la cual se dejó constancia mediante acta de la misma fecha (Fs. 139) En fecha 07 de noviembre de 2019 este tribunal mediante auto visto que es el último día para dictar el dispositivo del fallo acuerda diferir el pronunciamiento en forma expresa y por escrito por un lapso de diez (10) días de despacho. Por auto del 26/11/2019 este tribunal acordó diferir el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de diez (10) días de despacho. Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgador a dictar sentencia así: I ALEGATOS De la parte querellante: En el libelo: .- En cuanto a la notificación de la averiguación administrativa que se inició en su contra, los hechos que se investigaban no estaban explicados en forma detallada en el auto de apertura del 27 de octubre de 2014. .- Señala la existencia de un vicio de mérito el cuál a su juicio y citando el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que consagra que el requisito queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la legitimidad del derecho en que se fundamenta, pues si tales circunstancias son erróneas, infundadas o falsas, el acto es ilegal por vicios de méritos, pero no por motivación. Expresa en acto seguido que no hay precisión en las denuncias y duda que exista relación de causalidad y pruebas que puedan generar una destitución. .- Que existía fraude, pues no se agotó la notificación personal, no se le entregó el acto, y la notificación se publicó en un semanario y no en un periódico de mayor circulación. .- Señala que se vulneró el derecho a la defensa, citando criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo alegando que no tuvo acceso al expediente configurando entonces tal vicio. Que existía un litisconsorcio. .- Denuncia violación al procedimiento sobre la base de la violación a los principios de unidad del expediente, su uniformidad, e investigación de la verdad material. También argumentó deficiencias de la notificación. Además alegó, defectos de forma y de legalidad del acto administrativo. Y también señaló, la violación de garantías constitucionales como: El debido proceso, la protección al honor, a la imagen, a la confidencialidad y a la reputación. .- Adujo el perdón de la falta, pues las denuncias se referían a hechos del año 2011 o 2013, lo que evidenciaba la prescripción según el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. .- Que la mayoría de las faltas fue por consulta médica, donde utilizó el seguro privado de HCM de la UPEL; siendo uno de los reclamos el memorándum marcado como “L”, pero que ello no podía tres (3) años después, considerarse como causal de destitución. .- Solicita al Tribunal declarar con lugar el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo por el cuál fue destituido de su cargo el accionante, solicita sea restituido con todas las prerrogativas y funciones inherentes a su condición. Por otro lado, solicita el pago de los sueldos, salarios, primas y demás beneficios que haya dejado de percibir durante el transcurso del procedimiento, y que a los mismos le sea aplicada la corrección monetaria, o respectiva indexación, e intereses de mora por ser créditos laborales privilegiados. En audiencia preliminar: “Ratifico en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar; Que se interpuso recurso de nulidad en contra del acto administrativo mediante el cual es removido del cargo que desempeñaba en la Universidad; Que el procedimiento de destitución desde un comienzo está viciado de nulidad absoluta ya que se le vulnero el derecho a la defensa y el debido proceso, no tuvo acceso al expediente, y le fue vulnerado su derecho a la salud, ya que tenía todos los reposos y aun así tramitaron procedimiento administrativo; Que en razón a la vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa, se llego a un acuerdo con la universidad a los fines de otorgar la incapacidad, pero al momento de que se llevara a cabo la junta médica la Universidad se negó hacer entrega de la planilla 14-08; Que la citación no cumple con los requisitos; Que con la destitución es suspendido de su trabajo, y se le suspende el seguro social; Que los médicos tratantes de mi asistido recomiendan desligarse del trabajo otorgándole la incapacidad; Que la salida de su trabajo fue de manera forzosa, que mi representado tiene problemas de salud, tanto del corazón, como de los riñones; Que existe una persecución en contra de mi representado; Que fue violentado las puertas de la oficina donde se sustrajo material de trabajo, en este sentido mi representado se encontraba de reposo para ese momento, razón por la cual se tomaron las medidas al respecto; en conclusión, solicitamos la nulidad del acto mediante el cual es destituido mi representado. Que existía persecución en contra del querellante. Que pedimos la reincorporación al cargo, y el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su reincorporación al cargo; y sea declarada con lugar la querella, que sea tomado en cuenta los ascenso a los que tenga derecho con sus respectivas remuneraciones, adicionalmente solicita la NO apertura del lapso probatorio” En audiencia definitiva: “Buenos días, ratifico en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar; Que se interpuso recurso de nulidad en contra del acto administrativo mediante el cual a él se le negó el derecho al trabajo y fue removido del cargo que desempeñaba en la Universidad; Que el procedimiento de destitución desde un comienzo estuvo viciado de nulidad absoluta ya que se le vulnero el derecho a la defensa y el debido proceso, pero sobre todo fue maltratado física y psicológicamente, ratificamos entonces la demanda, y mi representado solicita que además de ser reincorporado, se le ascienda, ya que en esos lapsos dejó de ascender, igualmente solicita se le restituyan todos los derechos, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su reincorporación al cargo y pide una disculpa pública porque fue injusto su retiro, y le violaron todos los derechos (…)”. De la parte querellada: No formula oposición ni alegato alguno, no asistió a la audiencia preliminar la cual tuvo lugar el 21/10/2019, ni a la audiencia definitiva que tuvo lugar el 30 de octubre de 2019. II ACERVO PROBATORIO De la parte recurrente: 1) Copia del poder otorgado por el querellante a los Abogados GLORIA DÍAZ y MANUEL GRAZIA, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 71.668 y 59.580, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, de fecha 13/03/2015 (fs. 06 al 08). Respecto al instrumento identificado con el N° 1; este Juzgador estima, dado que dicha probanza no fue impugnada u objetada, se le concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y con ello, se demuestra las facultades de representación otorgada por la parte recurrente a los Abogados allí mencionados. 2) Prueba documental contentiva de la constancia librada por el Jefe Unidad Personal de la UPEL, relativa al querellante, de fecha 04/05/2015 (f. 09). Al instrumento signado con el N° 2, el Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad, el cual tiene relación con la causa bajo estudio. 3) Instrumentos contentivos de supuestos recibos de pago, emitidos por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (fs.10 al 15). 4) Instrumento contentivo de la presunta Cuenta Individual de Asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en fecha 02 de Mayo de 2016 (F.16). 5) Instrumento contentivo de supuestos movimientos de cuenta bancaria (Fs. 17 al 18). En lo que atañe a los instrumentos referidos con los Nros. 3, 4 y 5; quien aquí dilucida estima, que por cuanto los mismos no configuran ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se les otorga valor probatorio alguno. 6) Copia simple del documento privado, contentivo de informe eco-cardiológico, emitido por el Centro Médico CEMOC (Fs. 19 al 20) Visto el instrumento antes señalado; quien aquí dilucida estima que, por cuanto el mismo no configura ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se les otorga valor probatorio alguno. Esto, es aunado a la circunstancia de que, dicho instrumento fue emanado de un tercero ajeno al presente litigio; y de haber sido consignado en original, debía ser ratificado según lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que se ratifica el no otorgamiento de valor probatorio. 7) Prueba documental contentiva de escritos dirigidos la parte accionada (Fs. 21 al 24, 30 y 31). Este Juzgador en cuanto a las probanzas signadas con el N° 7; considera que, a pesar de constituir documentos privados emanados de la parte querellante o de su apoderado judicial, no fueron impugnados por la contraparte y además, poseen sellos húmedos del recibido de la UPEL. Por ende, se valoran según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que se verifica dichas actuaciones de la parte querellante. 8) Prueba documental contentiva de escrito signado bajo la nomenclatura: UPEL/IPRGR/UP/N° 157 de fecha 05 de Mayo de 2015, emitida por el Jefe de Sección Laboral Social d la UPEL (Fs. 25 al 28) 9) Prueba documental contentiva de Memorándum Interno, de fecha 15/07/2011, librado por el Jefe de la Dirección General de Informática de la UPEL, dirigido al accionante (F. 29) A los anteriores instrumentos signados con los números 8 y 9, este Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, los cuales tienen relación con la causa bajo estudio. 10) Instrumentos contentivos de fotocopias de constancias, informes y récipes médicos, expedidos por instituciones privadas (fs. 32 al 35, 37). Vistos los instrumentos señalados como Nª 10; quien aquí dilucida estima que, por cuanto los mismos no configuran ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se les otorga valor probatorio alguno. Esto, es aunado a la circunstancia de que, dichos instrumentos fueron emanados de un tercero ajeno al presente litigio; y de haber sido consignados en original, debían ser ratificados según lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que se ratifica el no otorgamiento de valor probatorio. 11) Prueba Documental contentiva de constancias medicas emitidas por diversos centros médicos públicos como: Fundación Misión Barrio Adentro N° 45. IPASME, Unidad San Cristóbal (Fs. 36, 38 al 43). Este Juzgador considera, dado que las anteriores probanzas no fueron impugnadas u objetadas, se le concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, los cuales tienen relación con la causa bajo estudio. 12) Copia de la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva N° 062/2015, de fecha 16/07/2015, dictada por este juzgado (fs. 44 al 48). En cuanto a la documental identificada con el N° 12; se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal razón, se tiene como fidedigno de su original. Aunado a la circunstancia de que por Notoriedad Judicial, se verificó su existencia. Probanza de la cual se deriva la reapertura del lapso de caducidad para que el ciudadano Francisco Antonio Chacón (aquí querellante), interpusiera un nuevo recurso. De la parte recurrida: 1) Expediente Administrativo Funcionarial del ciudadano Francisco Antonio Chacón (PIEZA SEPARADA), en el cual se sustanció el Procedimiento Administrativo de Destitución, constante de 239 folios útiles. El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgador dilucidar acerca del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Francisco Antonio Chacón, en contra de la Resolución Nro. 2015-431-2107, dictada por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio, en la cual se resuelve su destitución. Ahora bien, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe analizar los siguientes puntos previos: DE LA COMPETENCIA La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)” “Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)” (…)”. Al respecto, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece. Actitud procesal pasiva de la Administración Pública De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, y a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL); ejercer la defensa en pro de los intereses de la República. Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL); la Administración Pública demuestre una actitud pasiva, contumaz u omisiva, pues durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, por lo que se insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal, pues los intereses públicos así lo requieren. IV FONDO DE LA CAUSA Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido relativo a: La pretensión de nulidad de la parte actora del acto administrativo identificado como Resolución No. 2015-431-2107, que riela en los folios 209 al 211 del expediente administrativo, pieza separada del expediente. VICIOS DENUNCIADOS Vicio de mérito La parte actora señala la existencia del vicio de mérito, el cual según su dicho, fue definido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1871 de fecha 21/11/2000, que consagra que el requisito queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la legitimidad del derecho en que se fundamenta, pues si tales circunstancias son erróneas, infundadas o falsas, el acto es ilegal por vicios de méritos, pero no por motivación. Igualmente, indicó la accionante que, no había precisión en las denuncias y dudaba que existiera relación de causalidad y pruebas que pudieran generar la destitución. Ante tal escenario, quien aquí dilucida considera que, el vicio planteado se circunscribe en el vicio del falso supuesto de hecho, el cual según lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), fue concebido así: “(…) uno de los requisitos de fondo de los actos administrativos es la causa y el motivo de los mismos, configurados como los presupuestos de hecho del acto. La causa es la razón justificadora del acto, y esa razón siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto. Debe por demás, haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho que se esgrime como fundamento de hecho del acto, y para ello es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a probarlo. Por tanto, el acto administrativo no puede estar basado en la apreciación arbitraria de un funcionario. Lo anterior implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración. En efecto, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe ante todo, demostrar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen a vicios en la causa, vicios que nuestra jurisprudencia ha denominado “abuso o exceso de poder”. Igualmente se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la Administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 07/03/2002, publicado el 12/03/2002, sentencia Nº 00443). (Lo subrayado del tribunal). Aunado a lo precedente, es meritorio calcar lo que continúa: “La sentencia objeto revisión fue dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 29 de marzo de 2012, (…) Al respecto, la referida sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció textualmente lo siguiente: […] Es menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció: “(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (…)” Establecido lo anterior, de las actas del expediente se desprende que la situación planteada no se ajusta a los fines que persigue la potestad excepcional de revisión constitucional, (…)” (Sala Constitucional, fallo de fecha 11/08/2015, Exp. Nº 12-1323). (Lo subrayado del tribunal). En el caso de marras, este Juzgador evidenció del expediente administrativo que, el auto de apertura de la averiguación administrativa, se fundó en la denuncia planteada el 02/06/2014, por parte del ciudadano FREDELINO PÉREZ CARRERO, Subdirector de Docencia de la UPEL-IPRGR. Denuncia en la cual se explanó: “Éste presentó el caso (…) del funcionario Francisco Antonio Chacón, adscrito a las Sala Opsu II; donde señaló que se han presentado situaciones de incumplimiento de Horario y Atención en sus labores lo que ha ocasionado que algunas personas muestren inconformidad con su trabajo; (…)” (Lo subrayado del tribunal). Ahora bien, de la revisión a las actuaciones que conforman el expediente administrativo, el Tribunal observó la realización de actuaciones por parte de la UPEL, las cuales en su mayoría implican circunstancias o hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de la denuncia que motivó la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en contra del aquí querellante; o sea, con fecha posterior al 02/06/2014. No obstante, también se evidenció: • Memorando interno Nº 0189, de fecha 28/04/2014, dirigido al querellante como Administrador de Sala OPSU II, emitido por la UPEL mediante el Director – Decano (E); a través del cual se le requirió: 1) El informe de las condiciones de los equipos adscritos a esa dependencia. 2) El cumplimiento del horario de trabajo. 3) La solicitud del material para el funcionamiento de la Sala. • Memorando interno Nº 414, de fecha 02/12/2014, dirigido a la Jefe de Sección de Relaciones Laborales, emitido por la UPEL mediante la Analista de Recursos Humanos, a través del cual se entregó la relación sobre los reposos, permisos e inasistencias del querellante; de lo cual se derivó: 1) De las inasistencias en el mes de Junio, un total de 7; sin especificarse a qué días corresponden. 2) De los permisos en el mes de Junio, un total de 1; sin especificarse a qué día corresponde. 3) De los reposos en el mes de Junio, los siguientes: 04/06/2014 al 06/06/2014; 19/06/2014 al 21/06/2014; y el 26/06/2014. • Memorando Nº 131 - 2014, de fecha 09/06/2014, dirigido a la Unidad de Personal, emitido por la UPEL mediante el Subdirector de Docencia, a través del cual se remitió el Control de Asistencia del Personal Administrativo de la Subdirección de Docencia y Coordinaciones de Programa, del 02 al 06/06/2014; de lo cual se derivó: 1) Del Control de Asistencia, correspondiente al día 02/06/2014, donde se refleja que el querellante tuvo como hora de entrada las 08:00 de la mañana, y como hora de salida las 12:00 meridiano. 2) Del Control de Asistencia, correspondiente al día 03/06/2014, donde se refleja que el querellante no registró hora de entrada ni hora de salida. 3) Del Control de Asistencia, correspondiente al día 06/06/2014, donde se refleja que el querellante no registró hora de entrada ni hora de salida. Ahora bien, el acto administrativo impugnado distinguido como la Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, librada por el Consejo Directivo de la UPEL, estimó que: “(…) al ciudadano FRANCISCO ANTONIO CHACÓN, se le instruyó expediente administrativo No. 01/2014, donde se comprobó fehacientemente la existencia de causales de destitución (…)” Y, en consecuencia, el Consejo Directivo de la UPEL, resolvió aplicar la medida disciplinaria de destitución del querellante, así como la suspensión del salario a partir del 09/02/2015. Ante tal panorama, este Árbitro Jurisdiccional evidenció que, el acervo probatorio evacuado por la UPEL, en su mayoría implica circunstancias o hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de la denuncia que motivó la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en contra del aquí querellante; o sea, con fecha posterior al 02/06/2014. Por ende, no se deriva, la suficiente prueba que conlleve a la convicción de que, la conducta o actitud del querellante estuviese subsumida en las causas sobre las cuales (Incumplimiento en el horario y atención en las labores) se basó la denuncia que dio origen a la apertura del tal procedimiento. Es decir, la Administración fundamentó su fallo en hechos inexistentes o falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; dado que, no se demostró la veracidad de los hechos denunciados, o sea, el incumplimiento en el horario de trabajo ni el incumplimiento en la atención en las labores, para hacer meritorio al querellante de la sanción disciplinaria de destitución. Y, mal pudiera basar la Administración su manifestación de voluntad (Destitución del querellante), sobre circunstancias o hechos acaecidos con posterioridad a la fecha (02/06/2014) de la denuncia que motivó la apertura del procedimiento administrativo disciplinario. A tal efecto, es forzoso para quien aquí dilucida considerar que se materializó el vició de mérito o falso supuesto de hecho. Y así se determina. Del fraude: Arguye el recurrente que existió fraude, pues no se agotó la notificación personal, no se le entregó el acto, y la notificación se publicó en un semanario y no en un periódico de mayor circulación. Ante tal planteamiento, el Tribunal estima que, la defensa opuesta denominada por el recurrente como fraude, no se subsume en las circunstancias establecidas por el Máximo Órgano Jurisdiccional de la República, específicamente en las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional, (Vid. Fallo del 15/12/2011, Exp. 11-0571) y de la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo del 25/01/2011, publicado el 01/02/2011, sentencia Nº 00123); es decir, el fraude debe tener lugar en un proceso judicial donde existan diversas partes con presuntos intereses distintos, pero que en realidad busquen conformar una unidad de acción con fines de perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (Incluso ajenos al proceso). Por ende, quien aquí dilucida declara improcedente la defensa relativa al fraude aquí analizado. Y así se establece. De las notificaciones defectuosas: Manifiesta el recurrente que, no se agotó la notificación personal, no se le entregó el acto, y la notificación se publicó en un semanario y no en un periódico de mayor circulación. Ausencia de la notificación personal de la apertura del procedimiento administrativo: En el auto de apertura (10/10/2014) de la averiguación administrativa, se ordenó la notificación. No obstante, el día 28/10/2014, la UPEL a través de la Jefe de Sección de Relaciones Laboral Social, indicó: “(…) con la finalidad de notificar de manera personal al ciudadano FRANCISCO ANTONIO CHACÒN, (…) quien se encontraba en la mencionada oficina (…) procedí a informarle y a explicarle al notificado sobre la averiguación que se le sigue, a lo cual, luego de oírnos se negó rotundamente a firmar dicha notificación. Sin embargo, si la recibió quedando debidamente informado del proceso que se le sigue.” Entonces, ante la negativa del recibo firmado de la notificación, la Administración debió continuar con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), o sea, practicar la notificación por carteles. Y, a pesar de que ello no fue acordado. Sin embargo, el 28/10/2014 el funcionario investigado consignó diligencia mediante la cual, solicitó copia del expediente que se le aperturó. La función de la notificación en vía administrativa, es la de hacer saber al funcionario investigado del inicio del procedimiento disciplinario. En el caso bajo estudio, no consta la boleta de notificación; y esa circunstancia, configura tal actuación como una notificación defectuosa. Por otro lado, existe un informe de la UPEL, a través del cual indicó haber sido infructuosa la notificación personal. Sin embargo, corre agregado en el expediente administrativo la manifestación expuesta por el funcionario investigado, de peticionar copia del expediente que se le aperturó. En consecuencia, estima este Juzgador que se cumplió la finalidad del acto de comunicación. Y así se declara. Ausencia de la notificación personal del acto administrativo: Luego de emitido el acto administrativo definitivo, la UPEL debió agotar la notificación personal, actuación en la cual debía constar la transcripción del íntegro del acto administrativo emitido (Art. 73 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); transcripción que no consta en la boleta de notificación librada. Y esa circunstancia, configura tal actuación como una notificación defectuosa. Igualmente, el Tribunal observó que, en la boleta de notificación se hizo mención que el acto administrativo iba anexado a tal boleta; pero tampoco consta dicho anexo. Ahora bien, ante la imposibilidad de la notificación personal del funcionario investigado, se ordenó la publicación del cartel de notificación en un diario de mayor circulación. Al respecto, fue agregado aunque sin un auto expreso en el expediente administrativo, el ejemplar del Diario de Los Andes, de fecha 25/03/2015, cuerpo “INFORMACIÓN”, página 29; del cual se observó, la publicación del cartel de notificación dirigida al aquí querellante, relativa a la medida disciplinaria de destitución según la Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, dictada por el Consejo Directivo de la UPEL. Respecto a la aseveración hecha por el recurrente de que, la notificación se publicó en un semanario y no en un periódico de mayor circulación. El Tribunal se permite señalar que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), de resultar impracticable la notificación se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede. Así, quien aquí dilucida estima que, el Diario de Los Andes, se circunscribe dentro de los de mayor circulación de la entidad territorial del estado Táchira. Por lo que, resulta improcedente la alegación formulada por el recurrente. Y así se determina. Vicio de violación del derecho a la defensa: No acceso al expediente administrativo Señaló el querellante que se vulneró el derecho a la defensa, por cuanto no tuvo acceso al expediente. Ante tal aseveración, este Juzgador estima relevante reproducir lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, así: “(…) resultaría indispensable que el actor hubiere demostrado de forma fehaciente el perjuicio ocasionado, atendiendo a lo previsto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (...)” Corrobora la anterior conclusión, lo declarado por esta Sala en la sentencia Nro. 00250 de fecha 19 de febrero de 2014, en la que se lee: “(...) el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes que la acrediten fehacientemente (...)”.” (Sala Político-Administrativa, fallo del 10/05/2016, sentencia Nº 00515). En este sentido, dado que el recurrente no consignó elemento probatorio del cual se pudiera acreditar fehacientemente la argumentación interpuesta; es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente tal aseveración. Y así se determina. Vicio de violación del derecho a la defensa: Litisconsorcio Adujo el recurrente que, en las denuncias de la UPEL se evidenció a otro empleado público JADIER CARRIZALES, configurándose un posible litisconsorcio. Con el objeto de providenciar el argumento referido, quien aquí dilucida se permite invocar lo que continúa: De acuerdo con el contenido de los fallos parcialmente citados, es evidente que la doctrina vinculante contenida en la primera de dichas sentencias (n° 708/2001, del 10.05), sólo resulta aplicable, como bien sostiene en su petición de revisión constitucional la representación judicial del Municipio Pedraza del Estado Barinas, a aquellos procedimientos contencioso-funcionariales en los que varios funcionarios públicos impugnen de forma conjunta un mismo acto administrativo de remoción, de retiro o de destitución de sus cargos que sirva de fundamento para actuaciones de la Administración lesivas de sus derechos e intereses personales, legítimos y directos, por existir en tales casos identidad de título o causa y ser, por tanto, admisible conforme al artículo 146 del Código de Procedimiento Civil el litisconsorcio activo, mientras que la segunda de las decisiones citadas (n° 2.458/2001, del 28.11), resultaría aplicable a todos los procedimientos contencioso-funcionariales en los que varios funcionarios públicos impugnen de forma conjunta varios actos administrativos de remoción, de retiro o de destitución de sus cargos, por no existir en tales casos identidad de título o causa y no ser, en consecuencia, admisible de acuerdo al mismo artículo 146 del Código de Procedimiento Civil el litisconsorcio activo en tales causas.” (Sala Constitucional, fallo de fecha 18/02/2014, Exp. Nº 12-0550). En el caso de marras, este Juzgador evidenció que, el acto administrativo impugnado está conformado por la Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, librada por el Consejo Directivo de la UPEL; acto a través del cual se dispuso: “(…) al ciudadano FRANCISCO ANTONIO CHACÓN, se le instruyó expediente administrativo No. 01/2014, donde se comprobó fehacientemente la existencia de causales de destitución (…)” Y, en consecuencia, el Consejo Directivo de la UPEL, resolvió aplicar la medida disciplinaria de destitución del querellante, así como la suspensión del salario a partir del 09/02/2015. Lo anterior hace colegir que, el acto administrativo sólo fue destinado contra el aquí querellante. En tal razón, al no existir más funcionarios que estuviesen afectados de forma conjunta por el mismo acto administrativo de remoción, de retiro o de destitución de sus cargos; entonces, mal puede asomarse la defensa relativa al litisconsorcio. Y así se establece. Vicio de violación al procedimiento Adujo el recurrente la violación al procedimiento sobre la base de la violación a los principios de unidad del expediente, su uniformidad, e investigación de la verdad material. También argumentó deficiencias de la notificación. Además alegó defectos de forma y de legalidad del acto administrativo, señalando artículos pero sin especificar la ley. Así mismo señaló la violación de garantías constitucionales como: El debido proceso, la protección al honor, a la imagen, a la confidencialidad y a la reputación. Ante tal escenario, este Árbitro Jurisdiccional requiere transcribir lo expuesto por el Máximo Tribunal de la República, así: “Respecto a las denuncias del recurrente de que en el expediente administrativo disciplinario se vulneró el derecho al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa, los principios de legalidad, imparcialidad, proporcionalidad y orden público, se observa que el recurrente no fundamentó ni probó de qué manera se produjeron las alegadas denuncias, razón por la que deben ser desechadas por infundadas.” (Sala Político-Administrativa, fallo del 06/08/2014, publicado el 12/08/2014, sentencia Nº 01205). Así las cosas, dado que el recurrente no fundamentó ni probó las denuncias señaladas; excepto la relativa a la notificación, la cual fue discernida en un ítem anterior. Por ende, es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente el vicio planteado. Y así se determina. Del perdón de la falta: Adujo el recurrente el perdón de la falta, pues las denuncias se referían a hechos del año 2011 o 2013, lo que evidenciaba la prescripción según el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El Tribunal de la revisión al expediente administrativo ratifica que, el auto de apertura de la averiguación administrativa, se fundó en la denuncia planteada el 02/06/2014, por parte del ciudadano FREDELINO PÉREZ CARRERO, Subdirector de Docencia de la UPEL-IPRGR. Denuncia en la cual se explanó: “Éste presentó el caso (…) del funcionario Francisco Antonio Chacón, adscrito a las Sala Opsu II; donde señaló que se han presentado situaciones de incumplimiento de Horario y Atención en sus labores lo que ha ocasionado que algunas personas muestren inconformidad con su trabajo; (…)” (Lo subrayado del tribunal). Ahora bien, a pesar de que las causas para la apertura de la averiguación administrativa, no fueron discriminadas o especificadas; ni en la denuncia ni en el auto de apertura fueron señalaron circunstancias o hechos acontecidos en los años 2011 y/o 2013, como lo indica el recurrente. Por otro lado, si bien, el recurrente junto con el libelo de recurso contencioso administrativo funcionarial consignó: 1) Copia del Memorándum Interno, de fecha 15/07/2011, librado por el Jefe de la Dirección General de Informática de la UPEL, dirigido al accionante; instrumento concerniente a la ausencia del querellante de su sitio laboral. 2) Copia de la comunicación de fecha 10/11/2011, suscrita por el querellante, dirigida al Jefe de la Dirección Nacional de Informática de la UPEL; dando respuesta a la comunicación que le emitiera el día 15/07/2011. Es relevante mencionar que, de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, no constan las actuaciones enumeradas anteriormente. El expediente administrativo se configura como el título fundamental, constituido por todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo; así, el expediente es la materialización formal del procedimiento (Vid. Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 11/07/2007, publicado el 12/07/2007, sentencia Nº 01257). Entonces, ante la premisa de que en el expediente administrativo confluyen todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo, el cual servirá de sustento a la Administración para la emisión del acto administrativo definitivo. Y dado que, el fundamento de la defensa aquí analizada estriba en circunstancias o hechos que no constan en el expediente administrativo; es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente la defensa formulada. Y así se establece. V ATRIBUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA En el caso bajo estudio, si bien fueron alegadas de forma genérica la vulneración de la Norma Constitucional y Legal; este Juzgado sobre la base de lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo de fecha 14/12/2016, publicado el 15/12/2016, sentencia Nº 01543, Exp. Nº 2012-0003), acuerda de oficio y en resguardo del Orden Público, en aplicación del Principio Inquisitivo y de la búsqueda de la verdad; y procede analizar el acto administrativo impugnado, identificado como la Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, librada por el Consejo Directivo de la UPEL; acto que se reproduce a continuación: “RESOLUCIÓN No. 2015-431-2107 El Consejo Directivo en uso de las facultades que les confiere los Artículos 49 Numeral 15 del Reglamento General de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador. CONSIDERANDO Que el ciudadano FRANCISO ANTONIO CHACÓN, cédula de identidad V-13.891.775, funge como personal administrativo de esta casa de estudios, adscrito a la Subdirección de Docencia bajo el cargo de Técnico de Recursos de Informática, escala 3, nivel 6 y asignado a la Sala Opsu II, el cuál corre a los folios 202 al 207 del expediente administrativo 01/2014. CONSIDERANDO Que en fecha dos (02) de Junio de dos mil catorce (2014), el ciudadano profesor FREDELINO PÉREZ CARRERO, en su condición de Subdirector de Docencia del Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio, interpone denuncia ante el Ilustre Consejo Directivo sobre las irregularidades existentes en el desempeño laboral del ciudadano FRANCISO ANTONIO CHACÓN, que corre a los folios 4 y 5 del expediente administrativo signado con el número 01/2014. CONSIDERANDO Que el Consejo Directivo es la máxima autoridad de éste instituto, al cual le corresponde dentro de sus atribuciones, conocer y decidir en primera instancia de las sanciones aplicables al personal administrativo según lo establece el artículo 49 numeral 15 del Reglamento General de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador. CONSIDERANDO Que al ciudadano FRANCISO ANTONIO CHACÓN, se le instruyó expediente administrativo No. 01/2014, donde se comprobó fehacientemente la existencia de causales de destitución contempladas en los artículos 86 numerales 2, 4, 6,7 y 9; en concordancia con el Artículo 33 numerales 1, 2, y 3; de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Respetándoseles a las partes el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 Numerales 1 y 3. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Aplicar Medida Disciplinaria de DESTITUCIÓN al ciudadano FRANCISO ANTONIO CHACÓN, (…)” Antes de someter el acto administrativo al examen de legalidad, debe el Tribunal observar la denuncia a que se remite dicho acto de destitución y que fue expuesto por el recurrente como una denuncia genérica; siendo del siguiente tenor: “…Este (el prof Fredelino Pérez) presentó el caso del funcionario administrativo Jadier Carrizales, quien es secretario de la Coordinación de Música y del funcionario Francisco Antonio Chacón, adscrito a la Sala Opsu II; donde señaló que se han presentado situaciones de incumplimiento de horario y atención en sus labores lo que ha ocasionado que algunas personas muestren su inconformidad con su trabajo; y en tal sentido, manifiesta que ha conversado con ambos funcionarios para mejorar las situaciones suscitadas y no se ha mejorado al respecto; por lo tanto solicitó al Decano realizar las diligencias pertinentes para la apertura de una investigación administrativa…” (Lo subrayado del Tribunal). Así, no refiere el denunciante la especificación de las razones (Incumplimiento en el horario y atención en las labores) que lo llevaron a solicitar la apertura de la investigación en cuestión. Por otro lado, el auto de apertura solo se expresa que se le investiga por “(…) la presunta comisión de varios hechos y conductas que deben ser investigados y aclarados, (…)”; sin especificar las razones ni sus especificaciones, objeto de la investigación y sobre los cuales el funcionario debía dirigir su defensa. Mal puede entonces un acto administrativo sancionatorio ser legal o apegado a derecho, si el auto que le da inicio al procedimiento está viciado de nulidad por lesionar un derecho constitucional como lo es el debido proceso; lo cual implica, la garantía de hacer del conocimiento al destinatario sobre los hechos que se van a investigar. Expresado lo anterior, quien aquí dilucida procede analizar el contexto del acto administrativo impugnado, así: El vicio de inmotivación es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, Exp. N° 14674, sentencia N° 02807 de fecha 20/11/2001, publicada el 21/11/2001: “(…) el vicio de inmotivación, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios. (Sentencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 1991). En efecto, advierte la Sala que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 1984). En efecto, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades; “... la motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada extensa (sic); pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente ... la motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado”. (Sentencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 1983).” De igual manera, el vicio de inmotivación ha sido expuesto así: “(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.” (Sala Político-Administrativa Accidental, fallo de fecha 08/08/2017, publicado el 09/08/2017, Exp. Nº 2009-0698, sentencia Nº 00996). Sobre la base de los criterios anteriormente referidos, posee el acto administrativo definitivo el vicio de inmotivación, pues aunque el acto refiere algunos artículos legales, no refiere cuáles son las circunstancias de hecho para que se subsuman en las circunstancias de derecho, para así concurrir en l las causales de destitución. En razón de ello, no halla este Órgano Jurisdiccional razones fundadas para considerar que el acto impugnado haya sido motivado, haciendo entonces que la actuación sancionatoria carezca de absoluta seguridad jurídica, que debe imperar en un Estado de Derecho. Por los motivos anteriormente expuestos, este Tribunal considera que se materializó la vulneración del derecho a la defensa (Art. 49 Constitucional) ante la existencia del vicio de Inmotivación (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Art. 19 numeral 1); razón por la cual se debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado, identificado como la Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, librada por el Consejo Directivo de la UPEL. Y así se establece. Con base a lo anterior y vista la nulidad decretada, se debe reincorporar al ciudadano FRANCISO ANTONIO CHACÓN, al cargo de Técnico de Recursos de Informática asignado a la Sala Opsu II, o a un cargo de similar o superior categoría; debiendo la Universidad querellada proceder al pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha en que se materialice su correspondiente reincorporación. Igualmente, se condena a la Universidad querellada proceder al pago de lo demás beneficios de carácter salarial que no comporten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la destitución hasta la fecha en que se materialice su correspondiente reincorporación. Y así se determina. Derecho de Ascenso A pesar de que en el recurso contencioso administrativo funcionarial, no se peticionó expresamente el derecho de ascenso, el recurrente sí lo planteó en las audiencias preliminar y definitiva. Entonces, este Juzgado sobre la base de lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo de fecha 14/12/2016, publicado el 15/12/2016, sentencia Nº 01543, Exp. Nº 2012-0003), se pronuncia sobre el argumento aquí indicado, de la manera como sigue: Instituye la Ley de Carrera Administrativa (1975), lo siguiente: “Artículo 19º Cumplidos los requisitos que la presente Ley establece, los funcionarios de carrera tendrán derecho al ascenso. Los ascensos se otorgaran por riguroso orden de méritos de acuerdo con la calificación obtenida en las pruebas correspondientes. En la selección para ascensos se consideraran como parte integrante del examen la evaluación de la eficiencia del funcionario, así como la realización de los cursos de capacitación o adiestramiento que establezcan los Reglamentos. Parágrafo Único: La provisión de cargos vacantes de carrera se realizara atendiendo al siguiente orden de prioridades: 1. Con candidatos del registro de elegibles para ascensos del organismo respectivo; 2. Con candidatos del registro de elegibles para ascensos de la Administración Pública Nacional; 3. Con candidatos del registro de elegibles para ingresos. En este sentido, el REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA (1999), establece: “Artículo 146. Los funcionarios de carrera tienen derecho al ascenso sobre las bases de méritos que serán evaluados de acuerdo con las normas que dicte la Oficina Central de Personal. En igualdad de circunstancias entre dos o más funcionarios se tomará en cuenta la antigüedad.” (Lo subrayado del Tribunal). Así, el ascenso es una recompensa al mérito, vocación y constancia en el servicio, que involucra una promoción de grado o jerarquía, previa evaluación integral del desempeño profesional. En el caso de marras, este Árbitro Jurisdiccional tiene la convicción que ante la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y por cuanto el transcurso de este procedimiento implicó varios años, tiempo en el cual de estar el querellante en el pleno ejercicio de sus funciones hubiese podido obtener el derecho de ascender. Por ende, el Tribunal acuerda que la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio; en aplicación a la norma antes invocada y en conjunto con su normativa interna, efectúe el trámite correspondiente, a los efectos del derecho de ascenso que pudiera obtener el querellante con sus respectivas remuneraciones. Así se determina. Acoso laboral A pesar de que en el recurso contencioso administrativo funcionarial, no se hizo alusión sobre el supuesto acoso laboral de que pudo haber sido objeto el querellante, el recurrente sí lo planteó en las audiencias preliminar y definitiva. Entonces, este Juzgado sobre la base de lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo de fecha 14/12/2016, publicado el 15/12/2016, sentencia Nº 01543, Exp. Nº 2012-0003), se pronuncia sobre el argumento aquí indicado, de la manera como sigue: Indicó el querellante, que fue objeto de persecución, así como de maltrato físico y psicológico. Al respecto, quien aquí dilucida estima que, el ámbito del acoso laboral está instituido en la Legislación Laboral ordinaria, en donde además se estableció el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo conformado por los organismos adscritos al Ministerio con competencia en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo; Régimen encargado de velar lo inherente a la materia de salud y seguridad laborales. En consecuencia, este Tribunal indica que, el planteamiento formulado no es materia cuya competencia esté atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y así se declara. Disculpa pública A pesar de que en el recurso contencioso administrativo funcionarial, no se hizo alusión sobre la petición de la disculpa pública, el recurrente sí lo planteó en la audiencia definitiva. Entonces, este Juzgado sobre la base de lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo de fecha 14/12/2016, publicado el 15/12/2016, sentencia Nº 01543, Exp. Nº 2012-0003), se pronuncia sobre el argumento aquí indicado, de la manera como sigue: Manifestó el recurrente que, por cuanto fue injusto su retiro pedía una disculpa pública. En este sentido, quien aquí dilucida señala que, el análisis sobre la petición de la disculpa pública debe generarse por la procedencia del requerimiento del daño moral. Y, por cuanto en el presente litigio no se reclamó tal daño; la solicitud propuesta debe ser declarada improcedente. Y así se establece. Vulneración del derecho a la salud A pesar de que en el recurso contencioso administrativo funcionarial, no se hizo alusión sobre la vulneración del derecho a la salud, el recurrente sí lo planteó en la audiencia preliminar. Entonces, este Juzgado sobre la base de lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa (Vid. Fallo de fecha 14/12/2016, publicado el 15/12/2016, sentencia Nº 01543, Exp. Nº 2012-0003), se pronuncia sobre el argumento aquí indicado, de la manera como sigue: Manifestó el recurrente que, se le vulneró su derecho a la salud, pues, estando de reposo se tramitó el procedimiento administrativo. Ante tal argumento, este Juzgador se permite calcar lo siguiente: “(…) la remoción de la Administración Pública dentro de dicho período no solo alteró su derecho constitucional a la salud, sino su derecho constitucional al trabajo, ya que dicha relación se mantiene entre el empleador y el empleado (Administración y funcionario) durante el mencionado lapso, dado que la procedencia de la remoción o de retiro debe ser ulterior a su reincorporación y no durante la duración de los permisos, ya que existe una causa legal de no prestación del servicio durante el referido lapso. Sobre este aspecto, cabe señalar que la protección del derecho a la salud debe tener un grado de resguardo proporcional a la afectación tanto cualitativa como cuantitativa del afectado, así como temporal. En los primeros dos supuestos, se debe atender no solo a la incapacidad respecto al desempeño normal en sus labores habituales sino a las condiciones y resguardo de un ambiente sano y flexible con sus incapacidades, de manera de que un ciudadano no se transforme en ser improductivo laboralmente sino que se propenda a su integración en el ejercicio de sus funciones (vgr. Trabajadores con discapacidades motoras y/o mentales, que permitan el pleno desarrollo de sus funciones en un ambiente de normalidad). En tanto, la temporalidad responde a la protección de sus condiciones laborales mientras que subsiste la dolencia temporal o la definitiva de ser estimada por los órganos competentes, sin que en el mencionado período exista perturbación alguna. […] De esta forma, se aprecia que contrario a lo señalado por el referido órgano jurisdiccional, la protección al derecho a la salud requiere un mayor grado de resguardo cuando el ciudadano afectado se encuentra de reposo por el sufrimiento de la misma, ya que de lo contrario, implicaría admitir arbitrariedades no solo fácticas sino jurídicas; en virtud de que en dicho período –reposo o incapacidad temporal– se encuentra recuperándose y no en período de disfrute o distracción lúdica. Además, no puede dejar de advertir esta Sala que a pesar de los avances a nivel de la legislación –artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo- y la jurisprudencia nacional (Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Social nros. 1238/2011 y 904/2013) y extranjera, la jurisdicción contencioso administrativa debe tener en consideración que la naturaleza de algunas patologías o condiciones de salud (Vgr. El caso del estrés laboral -Enfermedad ocupacional-), podría comportar en algunos casos el esparcimiento terapéutico que en forma alguna contradice la “condición de reposo”, dada la naturaleza del correspondiente tratamiento médico prescrito de ser el caso.” (Sala Constitucional, fallo del 29/03/2016, Exp. Nº 13-1225) (Lo subrayado del Tribunal). Sobre la base de lo antes invocado, este Árbitro Jurisdiccional entiende que, cuando el funcionario se encuentre afectado por una patología cuyo diagnóstico médico conlleve ser meritorio de un reposo o incapacidad temporal, avalado por los órganos competentes; durante esa temporalidad no debe existir perturbación alguna que pudiera afectar aún más la condición de salud del funcionario. Al respecto, el Tribunal constató de acuerdo con las probanzas aportadas en esta causa; así como de la relación de reposos efectuada por la UPEL; y a las demás probanzas del expediente administrativo, lo que continúa: Reposo, del 21 al 23/07/2014: Auto de la apertura de la averiguación administrativa: 10/10/2014. Informe sobre la notificación de la averiguación administrativa: 28/10/2014. • Auto del 29/10/2014, la UPEL: Acordó tener por notificado al querellante; emitir las copias solicitadas; e indicó: “(…) en vista de que el funcionario se encuentra de Reposo Médico, el lapso para realizar formulación de cargos y presentar escrito de descargo comenzara a correr a partir del 10 de Noviembre de 2014, fecha en deberá incorporarse (…)”. Reposo, del 03 al 09/11/2014: • Acto de formulación de cargos: 17/11/2014. • Auto de apertura para la promoción y evacuación de pruebas: 25/11/2014. Reposo, del 29 al 31/11/2014: Reposo, del 01 al 21/12/2014: • Auto del 02/12/2014, en el cual se acordó remitir el expediente administrativo a la Oficina de Asesoría Jurídica, a los efectos de la opinión correspondiente. • Memorando interno, signado como UPEL/IPRGR/AJ/20-01-2015, Nº 06, sin fecha, destinado a la Sección Relaciones Laborales, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica; mediante el cual se remitió la opinión jurídica. Reposo, del 12/01/2015 al 01/02/2015: • Auto del 21/01/2015, en el cual se acordó remitir el expediente administrativo al Consejo Directivo de la UPEL, a los fines de la decisión. Reposo, del 02 al 22/02/2015: • Resolución 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, librada por el Consejo Directivo de la UPEL; la cual acordó la destitución del querellante. • Boleta de notificación de fecha 13/02/2015, relativa a la Resolución 2015-431-2107. • Auto del 23/03/2015, acordando la notificación por cartel. Así las cosas, este Juzgador piensa que, fue vulnerado el derecho a la salud; pues, la Administración ante el conocimiento de los reposos o incapacidades temporales otorgados al querellante, debió haber suspendido el trámite de la averiguación administrativa hasta la reincorporación a sus labores. Y ante tal menoscabo, procede la nulidad absoluta no solo del acto administrativo definitivo, lo cual ya fue acordado con anterioridad, sino además de todo el procedimiento administrativo disciplinario aperturado en contrato del querellante. Y así se determina. VI Indexación En relación a la indexación demandada, este Juzgador se permite hacer referencia a lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00076, de fecha 01 de febrero de 2018, expediente Nº 2015-0649, donde estableció: “(…) debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela”. (Resaltado de esta Sala). Por lo tanto, aplicando los criterios jurisprudenciales ut supra citados, se declara procedente la indexación o corrección monetaria sobre el monto que arroje la experticia complementaria de fallo antes acordada por concepto de las diferencias de los aportes correspondientes al patrono, a los asociados y a las retenciones préstamos durante los años “2007 al 2013”, sin incluir los intereses de mora, cuyo cálculo deberá efectuarse desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día de la publicación del presente fallo, (…)“ En este sentido, resulta procedente declarar con lugar la solicitud de indexación de las remuneraciones dejadas de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no comporten la prestación efectiva del servicio; desde la fecha de admisión de la presente querella (07/06/2016), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde un único Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante. Así se establece. Procedimiento para el cálculo de la indexación El monto de la indexación o corrección monetaria deberá efectuarse, con arreglo a lo previsto en la sentencia de revisión constitucional emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Mayo de 2014, expediente N° 14-0218, (caso: MAYERLING DEL CARMEN CASTELLANOS ZARRAGA contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la cual señala lo siguiente: “(…) esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor (…)” (Resaltado propio de quién aquí dilucida). Por otro lado, se debe hacer mención a lo aludido por el Alto Juzgado del País, mediante la sentencia N° 517, dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 08 de noviembre de 2018, Expediente N° 2017-000619, donde dispone: “En tal sentido dicha INDEXACIÓN JUDICIAL debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, u 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito.“ En relación a los criterios anteriormente citados, este Juzgador es consciente del deber que le impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes de procurar una tutela judicial efectiva, por lo cual quedarían como irrisorios los montos que arroje la experticia complementaria del fallo, pues como ha indicado la Sala de Casación Civil, es notoria la pérdida de poder adquisitivo de la moneda producto del fenómeno hiperinflacionario. Y visto que, desde el mes de diciembre del año 2015 no se han publicado datos respecto de los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), se hace necesario para cumplir con el mandato contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y el aseguramiento de los derechos que surgen con ocasión a la terminación de la relación funcionarial, ordena que la experticia complementaria del fallo tome como referencia los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, Y así se decide. Intereses moratorios Respecto a la petición de los intereses moratorios; quien aquí dilucida, considera relevante reproducir lo que continúa: “(…) esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.” (Sala Constitucional, sentencia del 14/05/2014, Exp. N° 14-0218) (Lo subrayado del Tribunal). En este sentido, el Tribunal piensa que, el no pago oportuno de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la destitución del querellante hasta la fecha en que se materialice su correspondiente reincorporación; siendo en el caso de los Funcionarios Públicos, la remuneración del cargo desempeñado (Art. 23 Ley del Estatuto de la Función Pública); genera el pago de intereses moratorios. Y, por ende, la experticia complementaria del fallo que se efectúe, contendrá el cálculo de los intereses moratorios, desde la fecha en que se debió pagar cada uno de los salarios (remuneraciones) que dejó de percibir el querellante, desde la fecha de la destitución del querellante hasta la fecha en que se materialice su correspondiente reincorporación. Y así se establece. VII DECISIÓN Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente: Primero: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Francisco Chacón, titular de la cédula de identidad No. 13.891.775, representado inicialmente por la ciudadana Gloria Díaz, Abogada inscrita en el IPSA bajo el N° 71.668, y posteriormente asistido por la ciudadana Abogada Clevis Chacón, inscrita en el IPSA bajo el número 248.807; quien interpone recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo de destitución identificado como Resolución Nro. 2015-431-2107 de fecha 10/02/2015 emanado de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio. Segundo: Se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo de destitución identificado como Resolución Nro. 2015-431-2107 de fecha 10/02/2015, emanada de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio. Tercero: Se ordena a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio, proceder a la reincorporación del ciudadano Francisco Chacón, al cargo de Técnico de Recursos de Informática asignado a la Sala Opsu II, o a un cargo de similar o superior jerarquía. Cuarto: Se ordena a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio, proceder al pago de las remuneraciones dejadas de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no comporten la prestación efectiva del servicio, desde la destitución del querellante hasta la ejecución de la presente sentencia es decir, hasta su efectiva reincorporación. Quinto: Se ordena a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio; efectúe el trámite correspondiente, a los efectos del derecho de ascenso que pudiera obtener el querellante con sus respectivas remuneraciones. Sexto: Se declara improcedente el acoso laboral. Séptimo: Se declara improcedente la petición concerniente a la disculpa pública. Octavo: Se declara la nulidad absoluta de todo el procedimiento administrativo disciplinario aperturado en contrato del querellante. Noveno: Se declara con lugar la indexación de las remuneraciones dejadas de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no comporten la prestación efectiva del servicio; desde la fecha de admisión de la presente querella (07/06/2016), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago. La indexación monetaria deberá ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad. Décimo: Se declara con lugar el pago de los intereses moratorios, desde la fecha en que se debió pagar cada uno de los salarios (remuneraciones) que dejó de percibir el querellante, desde la fecha de la destitución del querellante hasta la fecha en que se materialice su correspondiente reincorporación. Décimo Primero: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Esto, a efectos que se determine con exactitud los cálculos y montos ordenados a pagar en esta sentencia; para lo cual se acuerda el nombramiento de un (1) solo Experto Contable, quien deberá tomar en consideración los parámetros establecidos. Décimo Segundo: No se ordena la condenatoria en costas procesales, dada la naturaleza de este procedimiento. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador PDF llevado por este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17 de Diciembre de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Suplente, Dr. Julio Cesar Nieto Patiño La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo diez y cuarenta y siete de la mañana (10:47 a.m.). La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora jeze.