TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de enero de 2019
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2018-003330
Recurso WP02-R-2018-000304

Corresponde a esta Sala conocer los recursos de apelaciones interpuestos el primero: por la profesional del derecho Dra. WENDY M. CONTRERAS E., en su carácter de Defensora Pública Provisorio Décima (10°) Penal Ordinario de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282 y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y el segundo: por los profesionales del derecho Dres. WILDA ANAID CORDERO PÉREZ, ELIAS VICENTE OROPEZA MORA y JONATHAN PÉREZ MORA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434, contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los precitados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO:
ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Primer Recurso de Apelación

En su escrito recursivo la profesional del derecho Dra. WENDY M. CONTRERAS E., en su carácter de Defensora Pública Provisorio Décima (10°) Penal Ordinario de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…primera denuncia. de la apelación de la medida judicial privativa de libertad por no encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… Sin embargo a pesar de los argumentos esgrimidos por la Defensa, el ciudadano Juez de Control, decreto la Medida Privativa de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra de mis defendidos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, para considerar que se encuentra incurso en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ciudadanos Magistrados que habrán de conocer el presente recurso de apelación, es bueno señalar que esta defensa considera que los funcionarios violentaron el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 191, 229 y 234, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que mi defendido fue detenido sin estar incurso en la comisión de un delito flagrante, fe de ello puede dar los ciudadanos promovidos por ante la Fiscalía que adelanta la presente investigaciones, con lo cual, esta defensa desvirtuará la imputación realizada en contra de mis patrocinados, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el sólo fin de lograr la captura de mi defendido, es por ello que esta defensa está de acuerdo que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público debe practicar las diligencias pertinentes y tendientes a esclarecer los hechos, para determinar de manera cierta, que fue lo que realmente ocurrió el día 21/11/2018, en tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, porque lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA y SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A MIS DEFENDIDOS CIUDADANOS CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO. SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACION. Por otra parte, quiere esta defensa referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial se debe destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades… Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, está en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la recurrida, ya que si revisamos la misma podemos determinar, que no solo la falta de motivación del decisión adoptada, sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Juez A-quo, como los delitos de AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuido a mis defendidos ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, no fue debidamente analizado y valorado, sin que se detallara ninguna circunstancia de la comisión del delito imputado y admitido por la Juez de Control… En el supuesto negado que se encuentren acreditados los dos primeros numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederá Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, por lo que deberán aplicarse estas con preferencia, ratificando de esta manera el contenido del artículo 9 del mismo texto legal, referido al Principio de Afirmación de la Libertad, y el artículo 49.2 de nuestra Carta Magna que señala que: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" y como tal pido se aplique tales disposiciones legales a favor de mis defendidos ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO… Por lo que, esta defensa considera que se puede evidenciar ciudadanos Magistrados que tal acto formal de imputación no se efectuó en el presente proceso seguido en contra de mis defendidos de los hechos acaecidos en fecha 21/11/2018 y mediante la cual se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mismo, por cuanto, el Fiscal del Ministerio Público, no cumplió con su obligación legal establecida en el artículo 111 numeral 8 y artículo 127 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, cualquier ciudadano en condición de imputado, debe conocer directamente a través de sus sentidos, todas las circunstancias concretas e inequívocas que lo vinculan al proceso penal instruido en su contra, es decir, los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación, todo esto para garantizar el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa, por cuanto de lo contrario sería ubicar al investigado en una situación de indefensión y de esta manera disponer de los medios adecuados para defenderse… Es importante resaltar, ciudadanos Magistrados, que se evidencia de las actuaciones que que a pesar de que cursa en actas ENTREVISTAS realizada por la ciudadana ANY SAMPOYO, quien refiere que observo a unas personas tumbando guayas y da unas características si se quieren genéricas de estas supuestas personas y no así individualizantes, y por otra parte el ciudadano MARCOS ZORRILLA, refiere que observó a dos sujetos descender de una moto y que a escasos metros observó a una unidad con funcionarios de ia secretaria de seguridad ciudadana quienes ingresaron a una vivienda y le solicitaron la colaboración para que sirviera de testigo de un procedimiento, aunado a ello, observa esta defensa que esta persona refiere que al ingresar a la vivienda observó unos sacos contentivos de guayas de electricidad, considera esta defensa que no nos encontramos ante un hecho flagrante o acabado de cometer, ya que si bien estas personas se encontraban cortando esa guayas de electricidad y en la zona se encontraba una unidad de funcionarios de la secretaria de seguridad ciudadano, como es que los mismos no actuaron a los fines de impedir que se cometiera tal hecho, por otra parte, se pregunta esta defensa ¿Dónde está para el Ministerio Público y la ciudadana Juez de Control el principio de proporcionalidad en relación a la participación en el acto antijurídico atribuido en contra de mis defendidos?... Así mismo es de entenderse, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si ese fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN, es decir que prevalece el postulado de que mis patrocinados deben permanecer en libertad, aunado a principios y garantías constitucionales que le asisten y que son inviolables como lo es el Principio de Afirmación de la Libertad, que se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un profundo respeto, y colocado en su Artículo 2 como un Valor Superior del Estado de Derecho y de Justicia, su garantía se encuentra en el artículo 44 que reza: "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. PETITORIO. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente recurso, sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en fecha 22 de noviembre del 2018, por el Tribunal Quinto (5o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, y JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO y en su lugar se ACUERDE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mismos, o en todo caso la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley adjetiva Penal…” Cursante a los folios 01 al 06 de la incidencia.
Planteamiento del Segundo Recurso de Apelación

En su escrito recursivo los profesionales del derecho Dres. WILDA ANAID CORDERO PÉREZ, ELIAS VICENTE OROPEZA MORA y JONATHAN PÉREZ MORA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. Desde el mismo momento de la aprehensión de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, Titular de la cédula de Identidad N° V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, Titular de la Cédula de Identidad N° V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, Titular de la Cédula de Identidad N°V-20.560.434, estos fueron sometidos a un procedimiento totalmente viciado sin el cumplimiento de los principios y garantías del debido proceso. El representante fiscal, lejos de dar cumplimiento a su obligación de dirigir, supervisar y coordinar la investigación penal, con lo cual se constituyó en un infractor de entidades procesales al no ponderar su actuación, condicionando la validez del proceso y viciarlo de nulidad absoluta. En este orden de ideas, se observa que el Representante Fiscal, incorpora elementos de convicción que violentan los principios, parámetros y formalidades establecidos en la norma adjetiva penal relativa a la licitud y obtención de la prueba, prevista en su artículo 181 y 182, así mismo, observa esta defensa, que el representante del Ministerio Público no cumplió con sus atribuciones establecidas en el artículo 111 N° 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), de igual forma incumple con las funciones encomendadas en el artículo 285 constitucional, conformando un vicio del proceso, toda vez, que incorpora al proceso unos elementos de convicción que no cumplen con los parámetros de los artículos 186, 187, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia en el expediente que conforma la presente causa WP02-P-2018-003330, existen violaciones graves al debido proceso, Señala la representación fiscal en su exposición que existió presunta persecución a dos personas que circulaban en un vehículo tipo moto, color azul, por la calle Arauca de la quinta loma en el sector las tunitas, Catia la mar y que presuntamente portaban entre sus cosas un saco, que dicha persecución termino posteriormente en allanamiento de morada y en la incautación de material ferroso sin la presencia de testigos presenciales del allanamiento, es importante destacar ciudadanos magistrados que el presente procedimiento es un vil montaje orquestado por los funcionarios aprehensores a fin de dar aparente legalidad aun allanamiento sin orden judicial, en el caso que nos ocupa es importante destacar la lógica, en principio y es lamentable que muchos de ustedes no conozcan el sector las tunitas, en donde las la mayoría de los casos sus calles son sumamente estrechas, y los habitantes de las comunidades estacionan sus carros fuera de sus casas, porque en la mayoría de los casos las casas carecen de estacionamiento como es en el caso de la calle Arauca es muy estrecha y estacionan vehículos en la vía publica, impidiendo una presunta persecución pues, si de verdad hubiese existido dicha persecución de inmediato los hubiesen aprehendido a los perseguidos pues las condiciones del lugar no permiten una persecución como así lo quieren hacer ver los funcionarios actuantes en su acta policial, tal persecución escapa de la realidad, no se pudo haber llevado acabo por las condiciones de la vía publica, aunado a esta circunstancia de imposibilidad por el tipo de vía de comunicación estrecha y vehículos estacionados en la vía pública, es ilógico pensar que en una persecución con camión tipo jaula con funcionarios de la secretaria de seguridad ciudadana los perseguidos vayan a entrar a su casa tranquilamente, y no hayan abierto puerta, o reja como es el caso que nos ocupa, para entrar a su vivienda, de lo que se desprende que dicha actuación es un montaje para justificar el atropello porque nuestro defendido se encontraba en su vivienda acompañado de su pareja, sus hijos y unos amigos tomando licor, y los funcionarios policiales penetraron violentamente a dicha vivienda, saltando por las rejas y la columnas sin orden de allanamiento subiéndose en la reja, y a través de la casa vecina y un cerrito que colinda con ambas casas, agrediendo estrangulando, arrastrando a la madre de DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO la señora MARIA ELENA BLANCO, ya que la misma viendo la manera como penetraron a dicha vivienda, saltando por la reja, les solicitaba la orden de allanamiento de su casa y lo que hacían los funcionarios eran atrepellarla, maltratarla uno de ellos de nombre SANDY la agarro por el cuello, la estaba estrangulando y la arrastro por el patio de la vivienda y a su menor nieto de nombre ALEXANDER DANIEL RAMOS PIRELA también ese mismo funcionario de nombre SANDY lo agredió, pues el niño le decía que no le pegaran a su mama que ella era una señora enferma. Así las cosas y una vez que hacen este viciado procedimiento, siguen cometiendo atropellos y viciándolo aún más pues tales funcionarios actuando al margen de la ley no se hicieron valer de testigo alguno que diera fe de su actuación policial y de la presunta incautación de material ferroso y que ciertamente de veracidad que los objetos incautados se encontraban en el sitio que fue allanado sin orden judicial… De esta manera la entrevista rendida por el ciudadano NELSON ZORRILLA, no señala como autor o participe de en ninguno de los delitos por los cuales fue presentado. Pero lo que, si es cierto y da fe el ciudadano NELSON ZORRILLA en su entrevista que, los funcionarios policiales al momento de hacer el allanamiento sin ORDEN JUDICIAL, no se hicieron valer de dos testigos tal como lo exige nuestro ordenamiento jurídico, ya que introdujeron al ciudadano NELSON ZORRILLA, después que penetraron abusivamente a la vivienda, y maltratando a todo el que se encontraba en el sitio, su observación es imprecisa no pudiendo dar fe de dicho procedimiento, y de la presunta incautación del material lo que hace presumir, la existencia una actuación espuria, violatoria del debido proceso contenido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentamos tal aseveración por: La inexistencia de ORDEN JUDICIAL, Por la inexistencia de testigos presenciales del procedimiento y La inexistencia de una cadena de custodia que cumpla con las exigencias que señala el Manual Único de Cadena de Custodia. Con lo que respecta a la cadena de custodia de evidencia físicas, esta defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de nuestra carta magna, los cuales establecen la tutela judicial efectiva y el debido proceso, derechos que fueron violados a priori por, los funcionarios actuantes y por el ministerio público, ya que la cadena de custodia es una garantía legal, tomando el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la cadena de custodia garantiza la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de los elementos probatorios… En virtud de lo anterior, no entiende esta defensa, como muy a pesar del mandato legal, el fiscal del Ministerio Público, presenta unos elementos de convicción totalmente viciados, un testigo que nos es presencial NELSON ZORRILLA, UNA CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS que no cumple con lo establecido en el manual de evidencias físicas, aunado que se contradice tanto el acta policial como el acta de cadena de custodia ya que el acta policial señala que se incautó una báscula elaborada en material sintético y color gris en cambio en la cadena de custodia legajo 91, en el aparte IV que señala descripción de la evidencia en no mencionan la báscula presuntamente incautada, aunado a que hicieron ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL, incumpliendo los principios procesales del debido proceso y la licitud y obtención de las pruebas, esto a sabiendas de que ofrece algo viciado, lo anterior deriva del hecho de que el fiscal. Así las cosas, el constituyente dejo bien asentado en el artículo 49, que todos los elementos de convicción o probatorios obtenidos e incorporados de forma indebida serán desvalorados, invalidados o nulos, como consecuencia de los que en doctrina se conoce como la Regla de Exclusión y la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado. En otras palabras, según la exclusión, serán descartadas o eliminadas del proceso las que hayan sido obtenidas como consecuencia de incuestionables violaciones de los requerimientos exigidos en la normativa nomotética del COPP; generando la ¡licitud de la prueba ya que si ella ha sido ocasionada por trasgresión al debido proceso es nula de pleno derecho, pudiendo ser decretada tal nulidad en todo estado y grado del proceso por ser de orden público… En este sentido, solicito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento, en contra de nuestro defendido, el ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, ampliamente identificado en autos, por estar precedida de violaciones al Derecho de Defensa y Debido Proceso que garantiza el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como resultado de la infracción absoluta de los deberes legales que impone el artículo 181, 187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal… En este sentido, solicitamos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento, en contra de nuestro defendido, el ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO ampliamente identificado en autos, por estar precedida de violaciones al Derecho de Defensa y Debido Proceso que garantiza el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como resultado de la infracción absoluta de los deberes legales que impone el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Por estar precedida de violaciones al Derecho de Defensa y Debido Proceso que garantiza el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como resultado de la infracción absoluta de los deberes legales que impone el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo antes expuesto solicito sea declarada con lugar la NULIDAD incoada sean declaradas inexistentes las pruebas incorporadas con violación del debido proceso y como consecuencia se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA… CONSIDERACIONES PREVIAS… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la Juez de Control actuando dentro de sus facultades y en ejercicio de los mismos, con estricto apego a la ley, respetando el principio de igualdad de la partes y debido proceso, debió otorgar la libertad de DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, pues no tiene para fundar esta decisión serios, contestes y fundados elementos de convicción para decretarla. Como se demuestra en la lectura del mismo expediente, un Allanamiento sin Orden Judicial, sin testigos presenciales del procedimiento, una evidente contradicción entre lo que señala, un presunto testigo el acta policial y la cadena de custodia y la inexistencia de una cadena de custodia que garantice las evidencias presuntamente incautadas… DEL DERECHO … Ciudadanos Jueces, es un hecho innegable, que el Titular del Juzgado 5o de Control del Estado Vargas, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, debió tomar en consideración; tal y como efectivamente se evidencia de las actas; que NO concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al artículo 236 del COPP, en relación con la entidad del daño causado o la gravedad del mismo. De igual manera en la Audiencia para oír al imputado, el Fiscal del Ministerio Publico, no dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación de DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, así como los fundados elementos de convicción existentes en su contra, sino que por el contrario, de dichas actas solo surgen elementos para estimar que los imputados no son autores o partícipes del delito denunciado, que lo que hubo fue un procedimiento totalmente viciado… Por todo lo expresado a lo largo de este escrito, estimamos que la Juez Quinto (5o) Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha causado un gravamen irreparable, pues al serle impuesto una medida privativa de libertad a DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, sin elementos serios algunos, sin explicar, razonar o dar cuenta de los soportes de la misma, lo que cimienta el daño irreparable, dejando en total indefensión al Imputado, lo ajustado a derecho era declarar la nulidad absoluta del presente procedimiento… PETITORIO… En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, APELAMOS de la decisión dictada por el Juez Quinto (5o) de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación QUE LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, declarando la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que aquí se recurre y en su lugar se ordene la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO. En caso contrario, se le otorgue una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 de la Ley Adjetiva Penal.…” Cursante a los folios 12 al 34 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 22 de noviembre de 2018, donde dictaminó lo siguiente:

“…Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que fuera decretada la aprehensión flagrante de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO¸ titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal. Se admite la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo es en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434. SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda. Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la aplicación de una Medida menos gravosa, así como la Libertad Sin Restricciones. …”.Cursante a los folios 32 al 38 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a los escritos de apelaciones aquí interpuestos, queda expresamente evidenciado que las argumentaciones interpuestas por las distintas defensas para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente caso a sus patrocinados se le violentaron sus derechos constitucionales, ya que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privativa de libertad a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, asimismo alegan la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2018, como consecuencia de ello los actos subsiguientes; todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, además alegan la inmotivacion al momento de emitir pronunciamiento el Juez A quo, en consecuencia solicitan que se revoque la medida de privación de libertad y se decreta la libertad sin restricciones a su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de noviembre de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de la aprehensión del imputado. Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2018, realizada por la ciudadana ANYSAMPOYO, ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas. Cursante al folio 09 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2018, realizada por la ciudadana MARCOS ZORRILLA, ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas. Cursante al folio 10 del expediente original.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 21 de noviembre de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia del material incautado: un (01) saco elaborado en material sintético de color blanco con una inscripción en una de sus partes alusivas a la marca comercial azúcar montalban, contentivo de doce (12) trozos tamaño regular de material ferroso (cobre) tipo guaya de los comúnmente utilizado para la conducción de electricidad de alta tensión, gran cantidad de trozos de lámina de material ferroso (cobre). Diez (10) rollos de regular tamaño de material ferroso (cobre) tipo guaya del comúnmente utilizado para la conducción de electricidad de alta tensión. Una (01) maleta tipo viajero elaborada en material sintético color negro, en el interior de la misma gran cantidad de alambres de material ferroso (cobre); un (01) saco elaborado en material sintético, color blanco en su interior la cantidad de ciento cuarenta y seis (146) trozos pequeños de material ferroso (cobre) tipo guaya de los comúnmente utilizados para la conducción de electricidad de alta tensión, arrojando un total de peso bruto de 153 kilogramos; Una (01) bascula elaborada en material sintético y metal de color gris con una pantalla frontal traslúcido con capacidad para 25 kilogramos; un (01) vehículo tipo moto con las siguientes características: Marca EMPIRE, Modelo ARSEN II, Color Azul. Cursante a los folios 11 y 12 del expediente original.

5.- REPORTE DE INCIDENCIA N° 013-11-18, de fecha 21 de noviembre de 2018, emanado de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), en la cual dejan constancia del material incautado. Cursante a los folios 13 al 15 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta de investigación penal de fecha 21 de noviembre del año 2018, funcionarios adscritos a la Policial del estado Vargas, se encontraban realizando labores inherentes a su cargo en la Parroquia Catia la Mar del estado Vargas, cuando recibieron llamada radiofónica por parte de la Central de Operaciones de ese organismo de seguridad donde le informan que se trasladen hasta el sector las Tunitas, Parroquia Catia la Mar del estado Vargas, toda vez unos sujetos se encontraban sustrayendo parte del cableado eléctrico, una vez en el lugar, los funcionarios sostuvieron coloquio con la ciudadana: ANY, quien le manifestó que en la calle Arauca, parte alta, Quinta Loma del sector en cuestión, se encontraban dos sujetos sustrayendo parte del cableado eléctrico, seguidamente los funcionarios se trasladaron hasta la mencionada dirección logrando efectivamente avistar a dos sujetos con las siguientes características, el primero: estatura alta, contextura delgada, tez morena, quien para el momento vestía franela de color negra y short de color naranja y el segundo: estatura alta, contextura delgada, tez morena, quien para momento vestía una franela de color morado , short tipo playero de color marrón , a bordo de un vehículo tipo moto marca: EMPIRE, modelo: ARSEN II, color: azul, placa: AM8108A, la cual estaba siendo conducida por el primero de los sujetos descritos, mientras el segundo de los sujetos descritos se llevaba en sus manos una especie de saco color blanco, sobresaliendo del mismo un trozo de material color cobrizo, por lo que los funcionarios procedieron a darle la voz de alto, haciendo los mismos caso omiso, acelerando el vehículo en cuestión, presentándose en el lugar una breve persecución, optando luego dichos sujetos por descender del vehículo tipo moto e internarse en el interior de una vivienda, procediendo los funcionarios a ingresar a la morada en cuestión, logrando los funcionarios incautarle al segundo de los sujetos descritos un (01) saco elaborado en material sintético de color blanco con una inscripción en una de sus partes alusivas a la marca comercial Azúcar Montalban, contentivo en su interior de doce (12) trozos de tamaño regu7lar de material ferroso (cobre) tipo guayas de los comúnmente utilizados para la conducción de electricidad de alta tensión y gran cantidad de trozos de lámina de material ferroso (cobre), quedando el mismo identificado como: JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V- 26.822.013, de igual manera en el interior de la vivienda los funcionarios lograron incautar diez (10) rollos de regular tamaño de material ferroso (cobre) tipo guaya, de los comúnmente utilizados para la conducción de electricidad de alta tensión, una (01) maleta tipo viajero elaborada en material sintético color negro, contentivo en su interior de gran cantidad de material ferroso (cobre), un (01) saco elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de la cantidad de ciento cuarenta y seis (146) trozos pequeños de material ferroso (cobre), tipo guaya de los comúnmente utilizados para la conducción eléctrica de alta tensión, arrojando un peso total de cinto cincuenta y tres kilogramos (153), una (01) báscula elaborada en material sintético y metal de color gris con una pantalla frontal translúcida, por todo lo anteriormente expuesto los funcionarios procedieron aprehender a los ciudadanos: CARLOS DAVID MACHADO, titular de la cédula de identidad N° V-14.071.0120.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cédula de identidad N° V- 28.184.288, DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.560.434, quienes se encontraban en el interior de la vivienda.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como para estimar la participación de los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO¸como autores de dichos ilícitos, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose los argumentos de la defensa sobre la no concurrencia de los elementos exigidos en el artículo precitado.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de las actuaciones policiales, en virtud de que su patrocinado no fue detenido por una orden judicial expedida por un Tribunal de Control; esta Alzada advierte, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa alegó que la decisión recurrida era inmotivada, en relación a este punto este Superior Tribunal trae a colación la sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”

Revisada la decisión recurrida y vista la jurisprudencia antes trascrita, se aprecia que la misma se encuentra motivada, ya que el Juez a quo dejó asentado en su decisión los datos de los imputados CARLOS DAVID MACHADO MORALES, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO¸ los hechos que se le atribuyeron, así como la calificación jurídica de los mismos, la indicación de las razones por las cuales estimó que concurrían los presupuestos a los que se refiere el artículo 236 del texto adjetivo penal y por último citó las disposiciones legales aplicables, razones por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de los imputados; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la oficina fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO¸ titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por los profesionales del derecho Dres. WILDA ANAID CORDERO PÉREZ, ELIAS VICENTE OROPEZA MORA y JONATHAN PÉREZ MORA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos CARLOS DAVID MACHADO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.852, RUBEN DARIO RANGEL BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nro V-28.184.282, JERLANDO ALFREDO YEPEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.822.013 y DIEGO ARMANDO PIRELA BLANCO¸ titular de la cedula de identidad Nro. V-20.560.434, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ PONENTE,

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA