TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 31 de enero de 2019
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2018-003198
Recurso WP02-R-2018-000296

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. RAFAEL ENRIQUE SEGOVIA ORTEGA, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, titular del Pasaporte de la Unión Europea España Nro. PAB250631 y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, titular del Pasaporte de la República de Costa Rica Nro. E657179, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de noviembre de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ante mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando. En tal sentido se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la profesional del derecho Dr. RAFAEL ENRIQUE SEGOVIA ORTEGA, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Resulta lógico entonces que al momento de decretar una medida Judicial Privativa de Libertad es necesario por parte del Juez una relación motivacional que exprese al mundo exterior las consideraciones de carácter jurídico del por qué toma esa decisión, pues no basta citar y transcribir una lista de elementos si estos no son hilvanados, concatenados y analizados en su conjunto… En la decisión recurrida la Jueza A-quo en forma alguna explica, motiva ni razona en qué se basa el su criterio para afirmar el peligro de fuga y/o de obstaculización, incumpliendo de manera clara el deber de motivar su decisión… Adviértase con extrema preocupación que el único elemento que aduce el Ministerio Público y del cual el Tribunal se hace eco es el acta de investigación de los funcionarios actuantes del Aeropuerto Internacional, donde afirman que luego de la revisión efectuada por la máquina de Rayos X sobre el equipaje de los hoy imputados, por parte del funcionario operador de la Guardia Nacional, quien aduce que se produjo una imagen de riesgo a través de dicha máquina, optando por realizar una minuciosa revisión de dichos equipajes, percatándose que dentro de las mismas contenía cada uno, objetos de forma de lingote de oro y que posteriormente fueron verificados como dicho mineral aurífero con un peso cada uno de 1.780KÜ0S y de 1.689 k no, identificando que el equipaje correspondía a los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO. El hecho cierto acá es que no se está negando la existencia de dicho mineral por parte de mis representados, sino precisamente su licitud, propiedad y posesión del mismo, o que mis representados no tuvieran consigo la documentación legal necesaria para sacar el material (mineral oro) hoy incautado, cuando en conversaciones con los mismos, han asegurado a la defensa técnica, que sí portaban los certificados correspondientes a la adquisición lícita del material incautado y notificaron al control aduanero respectivo su propiedad y posesión, y cuyo fin era estrictamente de uso personal para su transformación en joyería propia, certificados que misteriosamente al día de la presentación de detenidos no cursan en actas, y los cuales serán aportados en su oportunidad al Ministerio Público en duplicados o copias certificadas, por lo que no existe delito alguno en el presente caso. Así las cosas no encuentra asidero jurídico ni procesal ni doctrinal ni lógico el razonamiento jurídico usado por el Juez de la recurrida, quien tan solo se limita a una mera transcripción ilógica e incoherente de razonamiento y nexos causales que puedan justificar la razón por la cual decreta la detención de mis clientes JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO. Tal como constan en los elementos que menciona la recurrida; NO EXISTE UN SOLO ELEMENTO o INDICIO por medio del cual se desprenda que mis patrocinados hayan ejecutado esa acción, elementos sine qua non para que pueda existir ese delito… No existe forma alguna basada en prueba legalmente obtenida y que conste en el expediente ni en las actas de investigación que tiene el Ministerio Público, donde ligeramente se pueda desprender la conducta plenamente individualizada por parte de mis representados en los supuestos hechos de investigación, ya que le atribuyen a ambos imputados de manera genérica y escueta el mismo hecho sin establecer la relación de causalidad entre las acciones de ellos y el delito presuntamente cometido, sin llevar a cabo otras diligencias de investigación que en definitiva servirán para dar por demostrada la licitud, el origen la propiedad y posesión del mineral incautado (oro) por parte de los hoy imputados; y en caso contrario ha sostenido el Ministerio Publico que la medida más idónea en el presente caso es la privativa de libertad… De la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.. Tal cual como es el mandamiento legal -en desarrollo del principio de la afirmación de libertad constitucional de juicio- la medida privativa de libertad debe ser debidamente razonada conforme a las circunstancias particulares del caso privar o no de la libertad del imputado; es por ello que no basta el argumentos simplista de la presunción legal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para decretarla; pues esta debe ser acompañada de un cúmulo de circunstancias particulares que hagan presumir razonadamente al Juez que efectivamente el imputado se comporte de manera contumaz con el compromiso del llamado judicial y de esta manera se sustraiga de la administración de justicia. Es decir es necesario que el Juez razone circunstancias especiales de peligro de fuga o de obstaculización de justicia basado no en la repetición de las palabras contenidas en los artículos de nuestra ley penal adjetiva, sino en evidencias ciertas de comportamiento del imputado que hagan presumir la actitud contumaz al llamado judicial… En tal sentido lo que quiere la Defensa resaltar es que NO EXISTE UN SOLO elemento de convicción por medio del cual se pueda presumir que mis representados ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, deban ser acreedores de una medida privativa de libertad; en todo si el Ministerio Público desea investigar no existe el mínimo impedimento en que se haga; sin embargo solicito de manera expresa el otorgamiento de una medida menos gravosa mientras se desarrolla la investigación por parte de la Fiscalía… Petitorio. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Vargas DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y como consecuencia revoque la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO y les sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 20 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación el profesional del derecho Dr. OSCAR IGNACIO HERNÁNDEZ TORREALBA, en su carácter de Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público del estado Vargas, alega entre otras cosas que:

“…Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, siendo la presente fecha el tercer día hábil de Despacho del Juzgado Quinto de Control, por lo que paso a contestar el referido escrito de apelación a tenor de lo que dispone el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso ciudadanos magistrados que el referido ciudadano intento extraer de nuestro territorio piezas de oro, evadiendo de esta manera los controles aduaneros y del Banco Central de Venezuela en sus regulación relacionadas a la extracción del oro y además sin previa autorización del funcionario competente, siendo que la única autoridad autorizada de disponer de dichos bienes es el Estado Venezolano, ya que hasta los momentos no ha acreditado ningún documento o planilla que certifique o den fe que cumplieron con los parámetros legales exigidos por el estado, vulnerando de esta manera los controles necesarios para la exportación de las mismas; por otra parte, es importante agregar que la función principal de la aduana es la de intervenir en todas las introducciones y extracciones de mercancía del territorio nacional, a objeto de ejercer los controles establecidos en la legislación correspondiente. Si falta esa intervención estarnos en presencia de un hecho punible, y en este caso es indiferente para la consumación del delito que aquel se haya verificado o no, sino que la conducta se dirija a la producción de un determinado resultado ofensivo, y el legislador en este caso elimino toda la posibilidad que existiera la tentativa o frustración, considerando que cualquier acto u omisión, tendiente de eludir la intervención de la aduana se considera consumado. Ahora bien, La responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues la ley prescinde del dolo y aun de la simple culpa, lo cual constituye una importante excepción a los principios generales del derecho penal universal. El Contrabando señala Asuaje se comete siempre, desarrollando una conducta dirigida a evadir la intervención de la aduana en la introducción o extracción de bienes del territorio aduanero. Esa conducta, como bien lo dice la Ley, puede estar conformada por acciones u omisiones, pero debe estar dirigida o haber logrado la elusión que se considera delictuosa. De ahí se desprende el modo de comisión es decir por acción o por omisión. Charles Bindinng escribe en defensa de la responsabilidad objetiva: «por inocente que sea el que produce un mal, más lo es todavía quien lo sufre». Este parece ser el sentido adoptado por las leyes de aduar/a de casi todo el mundo al tipificar el contrabando. Si analizamos este tipo penal sabemos que su protección es bien amplia, por una parte la protección económica, el patrimonio económico del estado, entendiendo este el ingreso que persigue el fisco Nacional por las distintas operaciones de importaciones y exportaciones a la que están sujetas las diferentes mercancías sometidas a este proceso, y por la otra como lo ha señalado Asuaje (2005), que además en algún tipo de mercancía al eliminar los controles sanitarios, vale decir, los permisos y pruebas a los que debe estar sometida cierta mercancía destinada al consumo humano para que ingrese o egrese de nuestro territorio pudiera afectar el orden público, esa protección que dará lugar a la paz social y la defensa de la moral, cuyo cometido está asignada. Por ley al servicio aduanero nacional. Vale decir, los controles aduaneros, tienen preeminentemente fines económicos, entre los que se distinguen el desarrollo y la protección de los sectores económicos internos (industrial, comercial, agrícola, agropecuario, patrimonial, conservacionista, etc.); la orientación del consumo; el control del flujo de divisas, etc. También el Derecho aduanero persigue su fin original; el fiscal. La salud pjblica, la preservación de la fauna y flora, la seguridad y el orden público, el desarrollo cultural, son aspectos sociales. De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes. Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión - a la producción de un resultado que constituirá la lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la colpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Por lo que en este caso es indiferente para la consumación del delito que este se haya verificado, por cuanto el ciudadano JOSE MANUEL GARCIA MORENO Y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, se encontraba en las instalaciones del aeropuerto, específicamente en el área de embarque evadiendo los requerimientos del SENIAT, del BCV y del MINEA, Y en la prueba de respectiva arrojó positivo para el oro, así las cosas y tal como se establece en la resolución N° 10-07-01, de fecha 15-07-2010 emanada del Banco Central de Venezuela publicada en Gaceta oficial N° 39.485 del 11-08-2010, mediante la cual se regulan las normas sobre el régimen de comercialización y exportación de oro y sus aleaciones, igualmente el convenio Cambiario N° 12, que regula la disposición y procedencia de los dólares que se obtengan por concepto de la venta en dólares de dichos minerales… En este orden de ideas y con relación al primer punto, es decir, la naturaleza del tipo penal imputado; debe destacarse que el delito de contrabando, es además un delito de mera actividad, por cuanto su ejecución y consumación es independiente de que la conducta produzca o no un resultado en el mundo exterior; y en tal sentido es también un delito de consumación formal, por cuanto el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara consumado el hecho en un momento anterior, es decir, lo adelanta a un tiempo anterior de aquel que da lugar a la producción del resultado lesivo, como en el presente caso sería el aludir e intentar aludir los controles del estado, En orden a estos conceptos el Dr. Santiago Mir Puig se refiere a los delitos de mera actividad como; "... Delitos de mera actividad y de resultado... Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la acusación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de mera actividad no es necesario Ejemplos: allanamientos de morada... agresión sexual...contrabando" (Derecho Penal Parte General 5ta Edición, pág. 200)… De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes… Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión - a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien Dará cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Por lo que en este caso es indiferente para la consumación del delito que este se haya verificado, se encontraba en las instalaciones del aeropuerto con mercancía pretendiendo extraerla de nuestro territorio sin acreditar ningún documento o planilla que certifique o den fe que cumplió con los parámetros legales exigidos por el Estado, es decir los establecidos por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, siendo estos las laminas de oro… Ahora bien, como complemento de lo anterior a los fines de sustentar, la aprehensión planteada, se hace necesario el análisis de la normativa adjetiva que contempla la medida excepcional de privación de libertad, de manera tal que sea verificada la posibilidad de acordar la solicitud planteada, a los efectos que la misma sea puesta a la disposición de su Despacho, y se acuerde la audiencia para oírla, todo en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes, pues considera el Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que es autor de los hechos imputados, siendo que la referida conducta encuadra en los delitos graves consiceráeos por nuestro ordenamiento jurídico, los cuales merece una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es así como se observa la concurrencia de los requisitos exigidos en el Articulo 236 ejusdem, además de la magnitud del daño causado; así como la pena que podría llegar a imponérsele por tratarse de los delitos de omisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previstos en los artículos 20 con relación al numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la doctrina patria ha establecido que se observa la existencia de víctima simbólica y abstracta, la cual no es otra que la colectividad. Es decir, al impacto y costo irreparable no solo para los sujetos pasivos, sino también para la sociedad en su conjunto. Que superan los requisitos exigidos por el legislador para que el tribunal decrete una Medida coercitiva de Privación de Libertad en contra de este, Aunado a que el mismo no tiene arraigo en el país lo que facilitaría la fuga para este ciudadano y en consecuencia la obstaculización del proceso debido a la pena que podría llegar a imponerse…Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En este sentido, estos Representantes del Ministerio Público, consideran que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados encuadra en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, toda vez, que en el presente caso sin los permisos y autorizaciones para la exportación del oro, debiendo requerir ante el Banco Central de Venezuela su permiso de exportación. PETITORIO. Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solícita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al hoy imputado del caso de marras…” Cursante en los folios 24 al 30 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 12/11/2017, donde dictaminó lo siguiente:

“…Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que fuera decretada la aprehensión flagrante de los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, titular del Pasaporte de la Unión Europea de España Nro. PAB250631 y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, titular del Pasaporte de la República de Costa Rica Nro. E657179, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el articulo 262 ambos de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo es en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, a los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, titular del Pasaporte de la República de España Nro. PAB250631 y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, titular del Pasaporte de la República de Costa Rica Nro. E657179, CUARTO: SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, titular del Pasaporte de la Unión Europea España Nro. PAB250631 y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, titular del Pasaporte de la República de Costa Rica Nro. E657179, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 59 al 65 del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. Rafael Enrique Segovia Ortega, esta Alzada observa que el recurso está centrado fundamentalmente en reclamar la falta de motivación de parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Funciones de Control del estado Vargas, por lo que solicita se revoque la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO y les sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los imputados.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL CZGNB45V-D451-1ERA-CIA-SIP:139-18, de fecha 10 de noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Resguardo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Destacamento 451, en la cual dejan constancia de las circunstancias en las cuales se le practicó la aprehensión a los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO. Cursante a los folios 03 al 05 del expediente original.

2.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Resguardo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Destacamento 451, donde deja constancia de la colección de: “…un (01) pasaporte Unión Europea España N° PAB250631, a nombre del ciudadano JOSÉ MANUEL MORENO GARCIA; un (01) Pasaporte de Costa Rica N° E657179, a nombre del ciudadano CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO; un (01) Boarding Pass de la aerolínea Estelar, From: Caracas To: Madrid, Vuelo n° 8595, a nombre del ciudadano JOSÉ MANUEL MORENO GARCIA; un (01) Boarding Pass de la aerolínea Estelar, From: Caracas To: Madrid, Vuelo n° 8595, a nombre del ciudadano CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO; un (01) bolso de color negro con franja de color Carubio, marca Since…” Cursantes a los folios 13 y 14 del expediente original.

3.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de noviembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Resguardo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Destacamento 451, donde deja constancia de la colección de: “… un (01) teléfono celular, color negro, marca Iphone, Model A1778, FCC ID: BCG-3091ª, IC: 579C-E3091A, contentivo de un (01) micro chip de la empresa telefónica Digitel, serial 895802151113013185, perteneciente al ciudadano CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO; un (01) teléfono celular, color negro, marca Iphone, Designed By Apple In California Assembled In China, contentivo de un (01) micro chip de la empresa telefónica Movistar, serial 895804120014780476,, perteneciente al ciudadano JOSÉ MANUEL GARCÍA MORENO; un (01) lingote de presunto oro, arrojando un peso aproximado de un kilo setecientos ochenta kilogramos (1.780 KG); un (01) lingote de presunto oro, arrojando un peso aproximado de un kilo seiscientos cincuenta y nueve kilogramos (1.659 KG) arrojando un peso total aproximado de tres kilos cuatrocientos treinta y nueve gramos (3.439 KG) …” Cursantes a los folios 16 y 17 del expediente original.

4.- Reseña Fotográfica, N° 01, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Resguardo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Destacamento 451, donde se evidencia que se trata de un objeto en forma de lingote de presunto oro. Cursante a los folios 18 y 19 del expediente original.

Vistos los elementos procedentemente transcritos, observa esta Instancia Superior que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…fundados elementos de convicción…”, lo que indica sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subjúdice, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De tal suerte que considera esta Alzada, que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados del autos, se encuentra ajustada a derecho al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.- Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Asimismo, de la revisión de las actas que conforman la presente causa se desprende que la defensa consigna Registro Mercantil correspondiente a la Empresa Ingeniería Insitu, C.A, cuyo objeto es la comercialización de metales preciosos y semipreciosos, su importación, exportación y distribución de los mismos, el cual riela a los folios 77 al 81 de la causa original; contrato suscrito entre la Corporación Venezolana de Guayana y la empresa Ingeniería Insitu, C.A.; cursante a los folios 95 al 99 del expediente original; factura N° IS-12-0001, de fecha 27/10/2018, en la que se deja constancia de la compra del oro, cursante al folio 108 de la causa original; de lo que se desprende que la actividad económica que ejerce el imputado de marras, es la importación y exportación de oro, procedimiento regulado por el estado Venezolano bajo las condiciones y cumplimiento de los requisitos establecidos a tales efectos, por lo que observa esta Alzada que las circunstancias de modo tiempo y lugar, bajo las cuales se pretendía sacar del país tres kilos cuatrocientos treinta y nueve gramos (3.439 KG.) de oro, en un bolso de mano sin haber realizado la declaración del mismo ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) órgano de ejecución de la administración tributaria nacional de Venezuela, constituye el ilícito penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando .

En ese sentido el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando tipifica el contrabando en los siguientes términos:

“…Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años…”

A tal efecto el artículo 20 numeral 14 de la mencionada Ley, dispone:

“…Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:… Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”

Así las cosas, considera esta Alzada que la medida de coerción personal decretada a los hoy encausados se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 10 de noviembre de 2018, funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Resguardo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Destacamento 451, recibieron información por parte de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana para que se trasladaran al área del Sótano y Chequeo de Equipajes facturados, ubicado en el Sector Venezuela del referido Terminal Internacional, toda vez que el efectivo militar adscrito al referido Comando, quien funge como operador la máquina de rayos x, se percató que el equipaje contenía imagen de riesgo, por tanto procedieron a realizar una minuciosa revisión de los dos equipajes y se percataron que cada uno contenía en su interior un objeto con forma de lingote del presunto mineral de ORO, por lo cual requerían la presencia de una comisión adscrita al destacamento de resguardo, vista la premura del caso los funcionarios se trasladan al sector Venezuela, donde lograron observar que a dos ciudadanos con las siguientes características: 1º tez blanca, contextura gruesa, estatura alta, vistiendo para el momento con pantalón Blue Jeans, camisa manga larga color blanca y zapatos deportivos color rojo; 2º tez blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello color negro corto, vistiendo con pantalón color azul, camisa manga larga de cuadro, zapatos color marrón; los cuales eran pasajeros del vuelo con destino a la ciudad de Madrid de la república de España por la aerolínea Estelar y dueño de los equipajes en referencia. A su vez lograron avistar que efectivamente los objetos colectados en forma de lingote, son de color amarillo y se trataba del presunto mineral denominado ORO, motivado a ello, le solicitaron sus documentos de identidad, los pasajeros mostraron sus respectivos pasaportes quedando identificados como: JOSE MANUEL GARCIA MORENO titular del Pasaporte Nº PAB250631, de Nacionalidad Española y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO titular del Pasaporte Nº E-657179, de Nacionalidad Costa Rícense; seguidamente procedieron a la inspección de los equipajes en presencia de un testigo identificado como EMILIO VILLARROEL Y JHONATAN FUENTES LEMUS, donde lograron colectar, primero: un objeto en forma de lingote de presunto mineral denominado ORO, arrojando un peso de un kilo con setecientos ochenta gramos (1.780 kg); un objeto en forma de lingote de presunto mineral denominado ORO, arrojando un peso de un kilo seiscientos ochenta y nueve gramos (1.689 kg).

En este sentido, advierte esta Alzada que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, así como los elementos para estimar la participación de los imputados de auto en el referido ilícito, ya que al momento de la aprehensión de los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, estos tenían presuntamente en su poder los objetos descritos en el registro de cadena de custodia, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensora sobre la falta de elementos de convicción.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el peligro de fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, prevé una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12/11/2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JOSE MANUEL GARCIA MORENO, titular del Pasaporte de la Unión Europea España Nro. PAB250631 y CARLOS EUGENIO RIVERA BLANCO, titular del Pasaporte de la República de Costa Rica Nro. E657179, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la causa original al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA