TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 30 de Abril de 2018, por las Abogadas querellantes MILAGROS RENGIFO RINCONES, MALISETTE CARBONEL y JINES HERRERA, actuando en representación de la víctima indirecta FIORELLA JIMENEZ, en nombre de la niña C.C.C.J.(se omite la identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) contra la decisión dictada en fecha “…04 de Abril de 2018, cuya resolución judicial de la audiencia preliminar fue publicada en data 16 abril de 2018, y notificada a (sic) en fecha 26 de abril de 2018…”, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en la causa judicial signada con el número de asunto WP01-S-2017-0002395.Ahora bien, verificados como fueron los requisitos señalados en la Sentencia con carácter vinculante N° 942 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha de 21 de Julio de 2015, en la cual se establece que deben constar en las actas procesales lo siguiente:
1.- Acta de la Audiencia Preliminar, el cual riela de los folios dos (02) al folio veinte (20) de la Segunda Pieza del Asunto Principal.
2.- Auto Fundado de la Audiencia Preliminar, el cual riela del folio veintiuno (21) al folio cuarenta y tres (43), también de la segunda Pieza del Asunto Principal.
3.- Auto de Apertura a Juicio, el cual riela de los folio cuarenta y cuatro (44) al folio sesenta (60), de la segunda pieza del Asunto Principal.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Aparece inserto a los folios 02 al 20 del asunto principal N° WP01-S-2017-002395, Acta de Audiencia Preliminar conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, de fecha 04 de abril de 2018.AUTO FUNDADO DE AUDIENCIA PRELIMINAR
Así mismo observa esta Alzada que consta entre los folio cincuenta y seis (56) al folio ochenta y siete (87), auto fundado de fecha 16 de de abril de 2018, de la Audiencia Preliminar celebrada el 04 de abril del mismo año CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACION

Las Abogadas querellantes MILAGROS RENGIFO RINCONES, MALISETTE CARBONEL y JINES HERRERA, actuando en representación de la víctima indirecta FIORELLA JIMENEZ, en nombre de la niña C.C.C.J. (se omite la identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interponen el Recurso de Apelación, cursante en los folios uno (01) al veintidós (22), del cuaderno de incidencia, contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2018, cuya resolución judicial de la audiencia preliminar fue publicado en data 16 de abril de 2018 y notificada en fecha 26 de abril de 2018CAPITULO III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El 21 de Mayo de 2018, el Abogado OMAR SULBARÁN DÁVILA, en su carácter de Defensor Privado, presentó escrito de contestación a la apelación ejercida por las Abogadas querellantes MILAGROS RENGIFO RINCONES, MALISETTE CARBONEL y JINES HERRERA, actuando en representación de la víctima indirecta FIORELLA JIMENEZ, en nombre de la niña C.C.C.J. (Se omite la identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A), cursante a los folios veintiocho (28) al treinta y tres (33) ambos inclusive, del cuaderno de incidenciasCAPITULO IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, considera relevante destacar como punto previo para decidir, que en fecha 04 de Abril de 2018 el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo Audiencia Oral conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con motivo del conocimiento de la causa penal principal signada con el N° WP01-S-2017-002395, por lo que pasa esta Alzada a resolver el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En el Acto de la Audiencia Preliminar, la Abogada MARISELYS REINA, en su carácter de Fiscala Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, ratifica el escrito acusatorio y todos los medios de pruebas presentados en contra del ciudadano ut supra, inserta en los folios dos (02) al veinte (20) de la segunda pieza del Asunto Principal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Así mismo, las Abogadas querellantes MILAGROS RENGIFO RINCONES, MALISETTE CARBONEL y JINES HERRERA, ratifican la acusación particular propia, ofreciendo entre otros medios probatorios el siguiente: La Prueba Testimonial de Declaración de la niña C.C.C.J de once (11) años de edad, víctima directa en el presente asunto. Por otro lado, el Abogado OMAR SULBARÁN DÁVILA, en su carácter de Defensor Privado ratifica su escrito inserta en los folios dos (02) al veinte (20) de la segunda pieza del Asunto Principal, refiriendo que la decisión recurrida haya declarado inadmisible la prueba testimonial de la víctima. En este sentido, lo que manifiesta la recurrida es que debe dársele su debido valor al acta de prueba anticipada y, por ello no se iba a considerar que el testimonio que en ella detalla, fuera de nuevo a ser evacuado en el debate oral y público que pudiese fundar la revictimización, insistiendo que el recurso interpuesto carece de suficientes motivos para impugnar la decisión de fecha 04 de abril de 2018, insertos en los folios dos (02) al veinte (20) del Asunto Principal WP01-S-2017-002395 segunda pieza. Igualmente, solicita declarar sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por parte de las Abogadas querellantes, contra la decisión adoptada por el Juzgado A quo de fecha 04 de abril de 2018 y publicado según auto fundado el día 16 de abril de 2018, en la que se acogió parcialmente la solicitud fiscal de la calificación jurídica, en relación a su representado, al considerar acreditada su conducta en el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, al resultar improcedente la privación judicial de libertad solicitada por las Abogadas querellantes. En tal sentido, deberá mantenerse la medida cautelar prevista en el artículo 242, numerales 2° y 4° a favor de su representado. Una vez finalizada la referida audiencia, el Juez a quo, decidió Primero: Admitir parcialmente el escrito acusatorio de la representación del Ministerio Público, fijando como Calificación Jurídica Provisional para el ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLENDA, el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: Admitir parcialmente la acusación particular propia presentada por las Abogadas querellantes fijando como Calificación Jurídica Provisional para el ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLENDA, el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Tercero: Se pronunció sobre la admisión o no de los medios de pruebas ofrecidos por el Representante del Ministerio Público, Cuarto: Se pronunció sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las Abogadas querellantes, Quinto: Declara parcialmente con lugar las excepciones planteadas por la defensa privada, admitiendo el escrito de excepciones por haber sido presentado dentro del lapso procesal y declarando sin lugar las excepciones opuestas, Sexto: Declaró admisible los medios de pruebas presentado por la Defensa Privada, Séptimo: Ratificó las medidas cautelares decretadas al ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLENDA, en la audiencia de presentación, y se mantuvo las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la víctima.
Contra el anterior pronunciamiento, las Abogadas querellantes interponen el Recurso de Apelación inserto en los folios 01 al 22 del cuaderno de apelación, alegando lo siguiente:
Que, la decisión recurrida se encuentra viciada por “Violación de la Ley por inobservancia en la aplicación de las normas jurídicas”.
Que la jueza recurrida incurrió en denegación de justicia al no pronunciarse sobre lo solicitado por la recurrente.
Que la decisión recurrida está viciada por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.
Que la jueza del A quo, incurrió en el vicio de inmotivación ya que no estableció al momento de tomar su decisión, los fundamentos de la misma de manera motivada, coherente y congruente.
Que el A quo, se contradice al momento de plasmar el pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la defensa privada.
Conforme a tales alegatos, las Abogadas querellantes pretenden que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar, y como consecuencia de ello sea acordado lo solicitado.
En respuesta de la actuación de las Abogadas querellantes, el Abg. Omar Sulbarán Dávila, en su carácter de Defensor Privado, contestó el Recurso de Apelación alegando:
Que no existen elementos suficientes de convicción que conlleven a que los hechos ocurridos se subsuman en el delito de Abuso Sexual con Penetración.
Que las entrevistas realizadas posteriormente a la víctima, habrían sido manipuladas por los padres debido a un conflicto de índole patrimonial que existen entre estos y su defendido.
Que en ningún momento, la Jueza del A quo incurre en contradicción, debido a “que al declarar parcialmente con lugar al escrito de excepciones se refiere al escrito de contestación a la acusación fiscal, puesto que en dicho escrito nunca se opuso excepciones”.
Que su defendido, ha cumplido a cabalidad con las medidas impuesta por el A quo, por lo que no entiende la solicitud de las Abogadas querellantes de que sea privado de libertad.
Que los hechos, objeto del debate “están claramente establecidos y no puede subsumirse en los tipos penales o en la calificación jurídica señalada en el escrito de acusación fiscal y ni en la querella”.
Con base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver los puntos esenciales del recurso, los cuales versan sobre:
1.- La Precalificación Jurídica de Abuso Sexual sin Penetración.
Sobre la calificación jurídica provisional de Abuso Sexual a Niña sin Penetración que acogió el A quo, apartándose de la precalificación solicitada por el Ministerio Publico y las Abogadas querellantes, en primer lugar considera esta Alzada señalar lo que la doctrina ha definido como Abuso Sexual a Niño y Niña: “El Abuso sexual infantil es un acto sexual impuesto a un niño o niña que carece de desarrollo maduracional y cognitivo, autoridad y poder lo que capacita al agresor, implícita o directamente, para coercionarlo en una complicación sexual”. En este caso, como el delito que nos ocupa es el Delito de Abuso Sexual a Niña Sin Penetración, examinaremos el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece:
Artículo 259: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años”.
En este orden de ideas, las Abogadas querellantes argumentan que la Jueza A Quo incurrió en vicio de inmotivación al apartarse de la calificación jurídica, establecidas por estas y por el Ministerio Público, puesto que consideran que la recurrida no realizó de manera motivada y congruente las razones por las cuales tomó dicha decisión. En virtud de la misma, pasa esta Alzada a revisar el auto fundando de fecha 16 de abril de 2018 (inserto en los folios 21 al 43 del asunto principal WP01-S-2017-002395 segunda pieza), que establece en cuanto a este punto lo siguiente:
“Se Admite Parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, por cumplir con los requisitos materiales y formales para el ejercicio de la acción penal, y de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acoge la precalificación en la audiencia de presentación al considerar que esta fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación, de contradicción porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en la ley; y de inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de los mismos. Por tanto, siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas, para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad del imputado, en consecuencia FIJA COMO CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL para el ciudadano CAZZARO GHERLENDA MIRKO HUMBERTO, Titular De la Cedula de Identidad N° V.-11.641.151, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en los hechos donde resulta victima la adolescente E.T, de 11 años de edad (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y ASI SE DECIDE”.
Por todo lo anteriormente expuesto, se evidencia en el auto fundado parcialmente transcrito, que la decisión tomada por el A Quo se encuentra suficientemente motivada, dejando claramente establecido las razones por las cuales se aparto de la calificación jurídica fijada por las Abogadas querellantes y el Ministerio Publico.
En este sentido, pasa este Órgano Colegiado a examinar los hechos expuestos por la representación del Ministerio Público y las Abogadas querellantes en la Audiencia Preliminar, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado A quo, por lo que los referidos hechos tal y como lo indicó la recurrida, encuadran en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en su segundo aparte, donde aparece relacionado el ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLEDA, circunstancias éstas, acreditadas de conformidad con lo exigido en el artículo antes citado, de acuerdo a los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta de Denuncia, inserta en el folio diez (10) del asunto principal signado con nomenclatura WP01-S-2017-002395, de fecha 06 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana FIORELA DEL VALLE JIMENEZ DE CAZZARO (Demás datos a reserva del Ministerio Público), por ante La Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Público, en donde deja constancia de:
“…VENGO A DENUNCIAR A MIRCO CAZZARO GHERLEDA, QUIEN ES EL TIO DE MI HIJA MENOR DE 10 AÑOS DE EDAD CAMILA C., PORQUE DURANTE EL MES DE SEPTIEMBRE DE 2016, MIENTRAS MI HIJA SE ENCONTRABA EN CASA DE MI SUEGRA AMALIA, UBICADA LA URBANIZACION CARIBE, AVENIDA TEREPAIMA CON AVENIDA FRANCISCO FAJARDO, QUINTA MARMI, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS, LA TOCO EN SUS PARTES INTIMAS, SE SACO EL PENE Y LE ROZO CON EL LA ROPA…”

2.- Experticia Médico Legal, inserta al folio diecisiete (17) del asunto principal signado con nomenclatura WP01-S-2017-002395, de fecha 17 de Marzo de 2017 mediante el N° 356-2252-536-17, suscrita por el Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, Dr. JOSÉ RODRÍGUEZ, donde deja constancia:
“en el cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado a la niña: (…), de 11 años de edad. Examinado (a) en este servicio el 17-01-2017; apreciamos: Examen Ginecológico. –Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad. –Himen anular sin lesiones que describir. –Para-genitales: sin lesiones que describir –Conclusión: -Vaginal: -Desfloración negativa. –Anal: -sin lesiones que describir.

En vista de la decisión impugnada, considera esta Alzada conveniente señalar que la Sala Constitucional en Sentencia N° 368 del 28 de abril de 2016 sobre la calificación jurídica, señaló lo siguiente:
“…la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase…”

Por otra parte, queda establecido que lo que realiza el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de esta Circunscripción, es la ejecución de la adecuación típica; criterio ya reiterado por la Sala Constitucional en sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
Resulta claro que el Tribunal A quo, al momento de examinar las actas investigativas, se encontró que los hechos en ellas narrados se subsumen en el supuesto de hecho establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desvirtuando totalmente la pretensión de las Abogadas querellantes y la del Ministerio Público, las cuales solicitaron al Tribunal recurrido, se le imputara el delito de Abuso Sexual Continuado, y siendo que en esta fase del proceso penal no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, además de ello; se debe enfatizar que en esta fase intermedia, las partes no ejercen el control sobre la pruebas, no hay lugar a la contradicción ni a la inmediación, por lo que considera esta Alzada que resulta inoficioso por parte de las recurrentes, plantear denuncia sobre este punto, ya que como quedó establecido en las sentencias antes trascrita, la Calificación Jurídica adoptada por los Tribunales de Control son de carácter provisional.

Por tanto, en base a los elementos de convicción, la Juzgadora recurrida sujetó a estricto derecho, la calificación, vista las actas procesales de la decisión atacada, se puede deducir que la misma se encuentra debidamente motivada; con apoyo cierto de la Jurisprudencia precedente, lo cual constata este Tribunal Colegiado que el Juzgador A quo calificó el delito como ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, de acuerdo a la revisión formal de los elementos constitutivos que permitieron al Juzgador adecuar el hecho, sin incurrir en el vicio de inmotivación, tales como el Acta de Denuncia, inserta en el folio diez (10) del asunto principal signado con nomenclatura WP01-S-2017-002395, de fecha 06 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana FIORELLA DEL VALLE JIMENEZ DE CAZZARO y; la Experticia Médico Legal, inserta al folio diecisiete (17) del asunto principal signado con nomenclatura WP01-S-2017-002395, de fecha 17 de Marzo de 217, N° 356-2252-1387-17, suscrita por el Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, Dr. JOSÉ RODRIGUEZ, siendo que los elementos plasmados fueron suficientes que acordó el tipo penal.
Sobre la base de los referidos elementos de convicción, se colige que toda vez que no incurrió en vicio de inmotivación alguno, por lo que dicha denuncia debe ser desestimada por esta Corte de Apelaciones. Y ASI SE DECIDE.

2.- La Medida Privativa de Libertad.
Una de las denuncias planteadas por las Abogadas querellantes, versa sobre la medida privativa de judicial preventiva de libertad para el ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLEDA, por lo que se examinará lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos que han de observarse para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en los cuales se establece:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
…(Omissis)…

Articulo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hachos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva… (Omissis)…

Queda claro, que se evidencia en las actas investigativas que el Tribunal A quo al momento de negar la medida preventiva judicial privativa de libertad, solicitada por la Representación Fiscal y las Abogadas querellantes, analizó los artículos antes citados subsumiéndolos en los hechos que aquí nos ocupa, puesto que de la revisión realizada a las actuaciones originales signada con la nomenclatura WP01-S-2017-002395, esta Alzada observa que el ciudadano MIRKO CAZZARO GHERLEDA, imputado en la presente causa, ha asistido a todos los llamados realizados por el A Quo; aunado a ello, tenemos que el Tribunal recurrido fijó como calificación jurídica provisional la de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, cuya sanción prevista en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes está establecida de prisión entre dos (02) y seis (06) años; desvirtuando así el supuesto de peligro de fuga del ciudadano ut supra, siendo que los requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, deben ser concurrentes, es decir, para que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, decrete la Medida solicitada por el Ministerio Publico y las Abogadas querellantes, se debieron dar los tres (3) supuestos señalados en el precitado artículo, sin embargo; no estamos en presencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación por cuanto se evidencia que el imputado compareció a los llamados por el Tribunal A quo, y así, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879, del 10 de Diciembre de 2004, según la cual reza:
“...Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….”.

Por lo que se evidencia que el Tribunal A quo, decidió conforme a lo establecido en la norma adjetiva, decretando la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 numerales 3 ° y 4 ° del texto adjetivo penal.
Por todo lo antes expuesto, estima esta Alzada que el Tribunal A quo, no incurrió en vicio de inobservancia en la aplicación de las normas jurídicas, ya que en el caso en marras, no se cumplen concurrentemente con los requisitos señalados por nuestro legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, para que pudiera decretarse la medida privativa preventiva de libertad, siendo desestimada la denuncia por esta Corte de Apelaciones. Y ASI SE DECIDE.
3. No Admisión del Medio de Prueba querellante: Testimonial de la Adolescente C.C.C.J.
En su escrito de apelación las Abogadas querellantes denuncian que la recurrida incurrió en un Vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de actos que causen indefensión, al no admitir el testimonio de la niña victima C.C.C.J, de once (11) años de edad, alegando que no hubo motivación por parte del A quo. Por lo que considera esta Alzada que se debe analizar lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala como Prueba Anticipada lo siguiente:
“Articulo 289. Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice…”

Este artículo establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales“…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”. En atención a esto, la prueba anticipada es definida de manera similar por distintos autores, destacando su mayoría que es una prueba excepcional, que se realiza antes de la oportunidad legal, por razones de necesidad y urgencia. Siguiendo con el hilo de argumentación anterior, debemos mencionar que Pérez Sarmiento, expresa el siguiente tenor: “…La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio…”.

Ahora bien, de acuerdo a la Sentencia N° 1049 de la Sala Constitucional de fecha 30 de julio de 2013, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala lo siguiente:
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.

Más adelante en el mismo fallo la Sala refiere:

…También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
…(Omissis)…
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Estando conteste al fallo parcialmente transcrito, este Órgano Colegiado, considera que el medio de prueba testimonial de la niña víctima, tal y como lo denuncia las Abogadas querellante es inadmisible, toda vez que siendo materia especial, en aras de garantizar el interés superior de la niña y evitar su revictimización no debe someterse a los constantes interrogatorios por parte de diversos funcionarios que conlleven a revivir una y otra vez momentos que perturben la estabilidad emocional de la niña.
De la revisión de las Actas procesales, se observa claramente que la niña ejerció plenamente su derecho al declarar bajo la formalidad de la prueba anticipada, aquellos hechos de los cuales fue objeto; así mismo consta en el expediente la Evaluación Psicológica suscrita por el Licenciado Jhonny Moreno, Psicólogo Clínico adscrito a la Fundación Regional del Niño Simón Bolívar practicado a la niña C.C.J.; Evaluación Bio-psicosocial, suscrito por los expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada para la Protección Integral de Victimas, Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público, practicado a la niña C.C.J.; Evaluación realizada por el Programa de Orientación Familiar (Profam) suscrito por los expertos adscritos al mencionado programa realizado a la niña¸ todo lo cual deja ver que la niña desde el inicio del proceso ha venido de manera reiterada manifestando lo sucedido, señalando inclusive “…estar cansada de repetir lo mismo…”; así también se refleja en uno de los resultados de las evaluaciones: “…Camila ha sido expuesta a muchos interrogatorios y pruebas para testimoniar lo cual también ha producido sensación de rechazo y fastidio de relatar constantemente los eventos relacionados con el presunto abuso sexual del que fue objeto.
En tal sentido, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala como Prueba Anticipada “…aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada…”.
Tenemos pues, que la Prueba Anticipada es el desarrollo de una prueba en una fase previa a la que naturalmente corresponde, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el Juicio Oral y Público.
Algunos doctrinarios consideran, que el carácter excepcional de la Prueba Anticipada se debe, a su naturaleza cautelar, como ha comentado Delgado Salazar:
“…Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio y ante la posibilidad de que desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se aparte del importante postulado de inmediación, ya que en principio, la lleva a cabo un juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su sentencia…”.
Esa naturaleza cautelar, viene dada justamente por la finalidad misma del anticipo de prueba, en palabras de Rivera Morales:
“…impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso…”.

En tal sentido, es evidente que la Prueba Anticipada es la excepción al Principio de Inmediación, por cuanto el Juez llamado a practicarla y valorarla es un Juez ajeno a la etapa de juicio (que es lo natural), siendo que, estima esta Alzada que el Tribunal A quo no incurrió en vicio de quebrantamiento u omisión alguno, ya que actuó en aras de garantizar el interés superior de la niña al no admitir el medio probatorio anunciado por las Abogadas querellantes, como lo es el testimonial de la niña victima C.C.C.J de once (11) años de edad, evitando así una posible revictimización; que pudiese afectar emocionalmente y psicológicamente a la menor, con las repeticiones de los mensajes fundamentales del delito sufrido, por lo que el propio proceso penal se vuelve contra la niña víctima, que pudiese sufrir ahora otro maltrato: El Institucional, que tiene por resultado el temor, ansiedad, por cuanto la menor es sometida a proceso que dura varios meses, con sesiones largas y frecuentes por las diversas instancias del proceso legal, ya que está en una posición por querer comprender lo que pasó y; en otras ocasiones no olvidar lo que pasó, siendo que la memoria de un niño es más vulnerable que la del adulto, por lo que pudiese ocasionar reacción apareciendo involuntariamente el sentido de culpa sintiéndose responsable de lo que le sucederá al agresor, cuando la responsabilidad de decidir las consecuencias para el mismo no depende del menor ni de los adultos acompañantes, sino del Juez, siendo que en el caso que nos ocupa; la práctica de la Prueba Anticipada prevista en el Código Orgánico Procesal Penal para la fijación del testimonio de la niña como víctima constituye el medio idóneo que garantiza los derechos fundamentales, puesto que su alcance es válido y legal en esta etapa del proceso que debe considerarse para minimizar e incluso evitar la revictimización de la menor del cual está expuesta como consecuencia de la existencia constante del tema, dando cumplimiento a lo contemplado en la Sentencia antes citada; por lo que dicha denuncia es desestimada por esta Corte de Apelaciones. Y ASI SE DECIDE.
4. Vicio de Inmotivación por Contradicción.
Otro de los puntos controvertidos en el presente Recurso de Apelación, trata sobre la presunta contradicción que incurrió la recurrida al emitir pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por el Abogado OMAR SULBARÁN DÁVILA, Defensor Privado, alegando que “en primer término declarar con lugar y sin lugar las excepciones de la defensa”.
En cuanto a este punto se evidencia en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 04 de abril de 2018 que el recurrido emitió el siguiente pronunciamiento:
“…QUINTO: Declara PARCIALMENTE CON Lugar las excepciones planteadas por la Defensa ADMITIENDO el escrito excepciones por haber sido presentado en el lapso procesal correspondiente y declarando SIN LUGAR la NULIDAD y excepciones opuestas…”
Por otra parte en el auto de motivación judicial de las incidencias ocurridas con ocasión a la audiencia preliminar, inserta en el folio ochenta y tres (83) al folio ochenta y siete (87) del presente cuaderno de incidencia, el Tribunal recurrido señala lo siguiente:
“En síntesis el abogado privado del imputado solicita:
1. Se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION DE TODAS LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos establecidos en el artículo 180 ejusdem y se decrete el sobreseimiento de la presente causa y la inmediación libertad de mi defendido MIRKO HUMBERTO CAZZARO GHERLENDA.
Ahora bien, este Tribunal, en USO DEL CONTROL JUDICIAL, que ejerce sobre la presente fase conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que de la revisión realizada a las presentes actuaciones y del Escrito Acusatorio se evidencia que la Representación Fiscal en su motivación e incorporación de elementos y pruebas en el Escrito Acusatorio cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; al considerar que no le asiste razón suficiente al defensor en sus argumentaciones por las cuales considera para que sea decretado la nulidad de la acusación y de los actos realizados por la Fiscalía, por cuanto lo esbozado por el profesional del derecho intrínsecamente concierne a una valoración de los elementos de convicción que condujo al Ministerio Publico en determinación de la calificación jurídica por lo que dicho juicio valorativo corresponde al fondo de la controversia y debe realizarse solo al término del debate, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:(…)
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima (…)”. Siendo esa facultad, y encontrándonos en la fase intermedia donde no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público debiendo entenderse entonces que esta fase carece de contradicción y de inmediación, de contradicción porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en la ley; y de inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de los mismos. Por tanto, siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas, para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad del imputado, razón por la cual acogí provisionalmente la calificación presentada en la audiencia de presentación mas no considero por los argumentos expuesto que lo esgrimido por la defensa privada es causal de NULIDAD, por ende se declara sin lugar la misma y consecuencia la solicitud de sobreseimiento. Y así se decide.
2.- No se admita la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de mi defendido MIRKO HUMBERTO CAZZARO GHERLENDA por los delitos de Abuso Sexual a Niña Continuado, previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las pruebas ofrecidas no indicaron su pertinencia y necesidad y en este mismo orden de ideas pedimos no se admitan los medios probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal.
Ahora bien, este Tribunal, en USO DEL CONTROL JUDICIAL que ejerce sobre la presente fase conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, observa de la revisión realizada a las presentes actuaciones y del Escrito Acusatorio se evidencia que la Representación Fiscal en su motivación e incorporación de elementos y pruebas en su pertinencia y necesidad, en el Escrito Acusatorio Cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por tal razón se declara sin lugar la presente excepción.
Pues bien, en el presente caso, las recurrentes denuncia una aparente contradicción en la enunciación del dispositivo, la cual al constatarse con los elementos de autos no existe, y que en todo caso, de existir no anularía la decisión, pues la motiva y el dispositivo cumplen con el principio de inteligencia (se basta así mismo). En cuanto a la decisión, fueron declaradas parcialmente con lugar las excepciones; cuando la recurrida habla de admitir el escrito de excepciones lo que refiere es un pronunciamiento sobre su presentación, no sobre su contenido y fondo, de hecho señala que ello obedece a que fueron presentadas tempestivamente, resultando temeraria la argumentación, en violación de lo establecido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de marras, una vez revisada las actas procesales y la decisión fundada por la Jueza A quo en fecha 04 de Abril de 2018, cuyo Auto Fundado fue publicado en fecha 16 de abril del mismo año, se establece que no existe ninguna contradicción, ya que su fundamento se basa en las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal en su motivación e incorporación de elementos de pruebas en el escrito acusatorio la cual cumplió con todos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no le asiste razón suficiente al defensor en sus argumentaciones para que sea decretada la nulidad de la acusación y de los actos realizados por la Fiscalía. Asimismo, al no ser la parte afectada la que ejerció el medio recursivo, no le crea gravamen irreparable, no le asiste la razón a las abogadas querellantes, ya que no causa gravamen para ella, y de la revisión de las actas no constituye una contradicción el haber decretado con lugar la tempestividad del escrito de excepciones y sin lugar las excepciones opuesta, no constituye una violación al derecho a la defensa ni al debido proceso.

Por todos los motivos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, considera que fueron desvirtuadas todas las denuncias planteadas, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por las Abogadas querellantes, actuando en representación de la de la victima niña C.C.C.J. (se omite la identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por medio de la cual decretó Medida Cautelar, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.