TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.
208° y 159

Macuto, 11 de enero de 2019

DECISIÓN Nº: 2019-0004
PONENTE: JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO (JUEZA PRESIDENTA)
EXPEDIENTE: Nº CA-0022-2018
ASUNTO: WP01-R-2017-00007

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto en fecha 03 de marzo de 2017, por la ciudadana NEVIDA VARGAS, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Vargas, actuando en defensa del ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.653.371, en contra la decisión dictada el 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual impuso a su defendido las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la contenida en el ordinal 7 del artículo 95 esjudem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley especial, en la causa principal WP01-S-2017-000914 nomenclatura del Juzgado recurrido.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 25 de abril de 2017, la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra Mujer de la Región Capital, recibió el cuaderno de apelación bajo el N° WP02-R-2017-000059, proveniente del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, siendo designado como Jueza ponenta OTILIA D. CAUFMAN.
Corre inserto a los folios del 52 al 54, del cuaderno de incidencia, decisión N° 124-17 de fecha 05 de mayo de 2017, mediante la cual esa Corte de Apelaciones ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la defensora publica NEVIDA VARGAS, por el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y no por la causal señalada por la recurrente 349.4 esjudem “por cuanto la prevista en el numeral 4, refiere a ‘Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva’…”
En fecha 14 de mayo de 2018, fue recibido por distribución en esta Corte de Apelaciones, de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, actuaciones en copias certificadas del asunto Nº CA-3284-17VCM/AP01-R-2017-000059, de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Matera de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en cumplimento de la Resolución Nº 2017-0016 de fecha 31 de enero de 2017, dictada en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Nº 41.321 del 16 de enero de 2018, relacionado con la creación de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, y con fundamento en los artículos 80 y 58 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que DECLINÓ por razón del territorio, la competencia del Asunto Nº CA-3384-17VCM/AP01-R-2017-000059, seguida al ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad Núm. 22.653.371, quedando registrado bajo el número de asunto CA-0022-2018, nomenclatura de esta Alzada.
Esta Corte de Apelaciones dio entrada al presente recurso de apelación en fecha 16 de mayo del 2018, bajo el número CA-0022-2018/WP01-R-2017-000059, quedando designada como ponenta la Jueza Presidenta JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue y se solicitó el expediente original:
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Aparece inserto a los folios 26 al 29 del cuaderno de incidencia, acta de audiencia para oír al imputado DANIEL VALERA CAÑA, de fecha 27 de febrero de 2017, la cual se transcribe textual, en lo atinente al presente recurso, lo expuesto por la recurrida:

“…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal ACOGE la precalificación fiscal en cuanto al delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que no se encuentra presente la victima(sic) ni consta examen médico (sic) legal practicado a la misma. CUARTO: En cuanto a la Solicitud de la Defensa de que sea declinado el presente Asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria por considerar que se trata de un delito de RIÑA COLECTIVA, este tribunal lo declara SIN LUGAR en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada dentro del tipo penal de Violencia Física. QUINTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ratifica las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima solicitadas por el Ministerio Público por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º, 6º y 13º para el imputado, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; se ordena la remisión al EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Especial en materia de Género, a los fines de que les sea realizada la experticia BIO-PSICO-SOCIO-LEGAL de conformidad con el artículo 124 y 125 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A los fines de que se realice el abordaje necesario por las expertas de dicho equipo. SEXTO: Se acuerda la Medida Cautelar establecida en el artículo (sic) 95 numeral 7º Deberá asistir al Centro Especializado en materia de Violencia de Genero (sic) (IESMUJER). SEPTIMO: Se aparta de la Medida Cautelar establecida en el artículo (sic) 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se Decreta la libertad Inmediata del Ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371. NOVENO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Terminó, se leyó y firman conforme…”.

En fecha 27 de febrero de 2017, el Tribunal recurrido dictó el correspondiente auto fundado en el presente asunto, que riela a los folios del 35 al 42, del cuaderno de recurso de apelación, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

“… “En mi carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público … presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371, quien resultó aprehendido por funcionario adscritos a Guardia Nacional Bolivariana en fecha 25 de febrero de 2017, por cuanto en esa misma fecha, quienes indicaron en el acta policial se encontraban de comisión con dirección con destino Parroquia Caraballeda cuando recibieron una llamada radiofónica indicando que la ciudadana A.B. interpuso una denuncia en contra del ciudadano DANIEL CAÑA indicando que este la había agredido, causándole una lesión (sic) de carácter leve según la medicatura forense practicada, en razón (sic) a lo antes mencionado esta representación (sic) fiscal solicita: PRIMERO: Sea decretada la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, SEGUNDO: Sea llevado el proceso por las vías del procedimiento especial, de conformidad con el articulo 97 ejusdem. TERCERO: Precalifica los hechos aquí mencionados como VIOLENCIA FISICA (sic) delito previsto y sancionado en el artículo (sic) 42 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. CUARTO: Sean aplicadas las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 90, numerales 5º, 6º y 13º y la medida cautelar del articulo 95 numeral 7º ejusdem. Así como la medida cautela prevista en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Sean expedidas copias simples de la presente acta. Es Todo.”
Seguidamente se deja constancia de la Incomparecencia de la Ciudadana Victima (A.B.)”
Seguidamente el ciudadano juez procede a imponer del Precepto Constitucional, al imputado consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismos, ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo harán sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, se le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal.
Acto seguido, el (sic)… imputado…. EXPUSO: “Yo estaba allí parado y veo que mi esposa le dice mira yo estoy aquí no estaban buscando silla sino que estábamos en una baranda la señora empieza a molestarse y la señora le dice marginal y otras palabras ellas se fueron a buscar a los seguridad yo le digo nada una discusión de mujeres me dice dile que se calme yo me voy a otro sitio, yo le digo a la señora usted es una falta de respeto me alzo la mano le digo bájame la mano y una pariente de ella me dio tres cachetadas yo le digo si quiere búsqueme a su esposo y yo le pego a usted no porque es una dama y entonces salto la niña y una de las muchachas que está conmigo le dice porque le pegas a él mi esposa se viene la misma señora se da la vuelta y me tira a rasguñar la cara que si no me quito me arranca medio rostro yo me salí (sic)cuando eso la muchacha se va le digo búsqueme a su marido y ella dice yo soy menor de edad te voy a denunciar y voy a decir que me pegaste en ningún momento yo no levante la mano, eso fue en el club Parque Mar. Es Todo.”
(Omissis) Ahora bien, a los fines de decidir, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, este Tribunal procede a decidir en los siguientes términos:
En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este juzgador acuerda el mismo en virtud de que para el juzgamiento de los delitos tipificados en este cuerpo normativo se determinó que debe seguirse un procedimiento especial contenido en la Sección Sexta del Capitulo IX de la ley especial, aún en los supuestos de flagrancia, con la única excepción de aquellos casos en los cuales se decrete la medida privativa de libertad, caso en el cual se debe orientar el procedimiento por el contenido del parágrafo único del artículo 79. Tal como se indica en la exposición de motivos de la Ley Especial “Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad…omisis… Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.”.
Vista asimismo la aprehensión en la cual se evidencia que fue en flagrancia del Ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371, en virtud de los hechos acaecidos, este tribunal declara con lugar la misma conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que se evidencia de los autos que, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, aprehendieron al imputado en autos, en el momento en que los mismos, observaron la comisión del hecho punible, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se está cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u (sic) particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en la norma adjetiva penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”
La detención in fraganti, esta (sic) referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”
Al respecto, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007 señaló que: “…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que han de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es de integridad física de la mujer víctima…”, Por lo anterior, este Tribunal acuerda la aprehensión en Flagrancia del ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371, y en tal sentido, sea tramitada la presente causa por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Se puede concluir entonces que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
Por otro lado la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia., en perjuicio de las ciudadana (A.B.) este Juzgador debe señalar que la violencia es la cara más brutal de la discriminación por razones de género, por lo que al constituir la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, y así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en tal sentido observa que en el presente asunto es necesario en primer lugar pronunciarse sobre las calificaciones de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física, consideradas como formas de violencia de género en contra de las mujeres en el artículo 15 numeral 4º, previstos y sancionados en los artículos 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así pues, este juzgador revisada como han sido las actas procesales considera que se encuentra ajustada la precalificación fiscal, toda vez que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hecho, así como de las respectivas Actas de entrevistas, además de lo que este juzgador se pudo apercibir en la Audiencia la Violencia Física de la que fue objeto la víctima, ya que el imputado de autos, aprovechó su vulnerabilidad para causarle el daño, si ella no accedía a realizar lo que el (sic) pedía, por lo que además tal y que ella salió (sic) corriendo del lugar para no seguir siendo agredida, razón por la cual esta juzgadora admite las precalificaciones fiscales.- Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal y psicológica, y en fin a disfrutar de una vida libre de violencia, y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana par (sic) Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al artículo (sic) 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que lo ajustado a derecho es decretar las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, las ciudadanas (A.B.), Previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en el artículo 90, ordinales 5º, 6º y 13º para el imputado, por tanto prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; se ordena la remisión de al EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Especial en materia de Género, a los fines de que les sea realizada la experticia BIO-PSICO-SOCIO-LEGAL de conformidad con el artículo 124 y 125 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A los fines de que se realice el abordaje necesario por las expertas de dicho equipo. Y ASÍ SE DECIDE.
A criterio de este Juzgador considera prudente imponer la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenidas en el artículo 95 ORDINAL 7º de la Ley Especial. Y NO se acuerda la Medida Cautelar del articulo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
(…) PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal ACOGE la precalificación fiscal en cuanto al delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que no se encuentra presente la victima (sic) ni consta examen médico (sic) legal practicado a la misma. CUARTO: En cuanto a la Solicitud de la Defensa de que sea declinado el presente Asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria por considerar que se trata de un delito de RIÑA COLECTIVA, este tribunal lo declara SIN LUGAR en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada dentro del tipo penal de Violencia Física. QUINTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ratifica las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima solicitadas por el Ministerio Público por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º, 6º y 13º para el imputado, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; se ordena la remisión al EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Especial en materia de Género, a los fines de que les sea realizada la experticia BIO-PSICO-SOCIO-LEGAL de conformidad con el artículo 124 y 125 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A los fines de que se realice el abordaje necesario por las expertas de dicho equipo. SEXTO: Se acuerda la Medida Cautelar establecida en el articulo 95 numeral 7º Deberá asistir al Centro Especializado en materia de Violencia de Género (IESMUJER). SÉPTIMO: Se aparta de la Medida Cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se Decreta la libertad Inmediata del Ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371. NOVENO: Quedan Notificadas las partes de la presente decisión, remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Publico.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana NEVIDA VARGAS, Defensora Pública Segunda en Materia Especial de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Vargas, actuando como defensora del ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371, en su escrito de apelación inserto entre los folios 3 al 7 del cuaderno de especial, alegó lo siguiente:
“…Estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en el articulo 3° y 26° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del citado Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 27 de febrero del presente año en curso, mediante la cual decretó en contra de mi defendido, las medidas de protección y seguridad contenidas en los ordinales 5°, 6° y 13°, del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, así como la contenida en el ordina 7° del artículo 95 ajusten. Y fundamento el aludido Recurso de Apelación que mediante este escrito interpongo en los términos siguientes:

DE LA DECISION (sic) RECURRIDA
Consta de las actuaciones que, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 27 de febrero del presente año en curso, por la Representante Fiscal de la Sala de Flagrancia DRA. YONESKY MUDARRA, en virtud de haber sido aprehendido en fecha 25 de febrero del año 2017, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana los cuales recibieron una llamada radiofónica indicando que la Ciudadana: A.B interpuso una denuncia en contra del ciudadano DANIEL CAÑA, indicándole que este lo había agredido, causándole una lesión de carácter leve según la medica tura forense practicada.
En vista de esas actuaciones, la fiscal en su exposición sea decretada la aprehensión en flagrancia, sea llevado el procedimiento por la vía especial, precalifico los hechos por el delito de VIOLENCIA FISICA (sic), previsto y sancionado en el artículo 42, que sean aplicadas las medidas de protección y seguridad 90, numerales 5°,6° y 13° y la medida cautelar del articulo 95 numeral 7° ejusdem. Así como la medida cautelar prevista en el artículo 242 numeral 3° Del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal de la causa emitió los siguientes pronunciamientos, que mediante este escrito recurro; PRIMERO: se acuerda la aprehensión en flagrancia. SEGUNDO: se acuerda que la presente causa se siga el presente procedimiento Especial. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación fiscal en cuanto al delito de VIOLENCIA FISICA (sic), previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: en cuanto a la solicitud de la defensa que sea declinado el presente asunto a la Jurisdicción Penal Ordinario por considerar que se trata de un delito de RIÑA COLECTIVA, el tribunal lo declara sin lugar en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada dentro del tipo penal. QUINTO: Se le impone las medidas de protección contenidas en el numeral 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia establecidas en el numeral 5°, 6° y 13° y la del 95 numeral 7° ejusdem. SEPTIMO (sic): se aparta de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se decreta la libertad inmediata. NOVENO se acuerdan las copias solicitadas.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
Ciertamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a mi defendido lo pusieron a la orden del Tribunal Segundo de Violencia en funciones de Control, por la representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, por la presunta comisión de un delito de Violencia, no obstante, en la audiencia para Oír al imputado, mi representado hiso uso de su derecho palabra el cual expuso lo siguiente:…Yo estaba allí parado y veo que mi esposa le dice mira yo estoy aquí no estaba buscando sil sino que estábamos en una baranda la señora empieza a molestarse y la señora le dice marginal yo le digo nada solo es una discusión de mujeres me dice que se calme yo me voy a otro sitio, yo le digo a la señora usted es una falta de respeto me alzo la mano le digo bájeme la mano y una pariente de ella me dio tras cachetadas yo le digo si quiere búsqueme a su esposo y yo le pego a usted no porque es una dama y entonces salto la niña y una de las muchachas que está conmigo le dice porque le pegas a él, mi esposa se viene la misma señora se da vuelta y me tira a rasguñar la cara que si no me quito me arranca medio rostro yo me Salí cuando eso la muchacha se va le digo búsqueme a su marido y ella dice yo soy menor de edad te voy a denunciar y voy a decir que me pegaste en ningún momento levante la mano es fue en el club parque mar…
Vista la exposición de mi representado esta Defensa en sus alegatos de Defensa solicito que fuera declinada la competencia ante un tribunal ordinario porque nos encontramos en un delito de RIÑA YA QUE LAS AGRESIONES fueron por parte de mujeres, lo cual lo demostrara esta defensa en las deposiciones solicitadas por ante Fiscalía de las Ciudadanas CARMEN BRITO, SANAI BLANCO, ORELING REYES Y ALBA RAYES, las cuales estuvieron presentes cuando sucedieron los hechos y una de estas fueron agredidas, mas sin embargo el ente aprehensor no les tomo ningún tipo de declaración, tampoco existen elementos en las actas tal como lo prevé el ordinal 2° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para imponerle a mi Patrocinado Medidas de Protección y Seguridad así como también Medidas Cautelares contenidas en la Ley Especial.
FUNDAMENTO JURIDICO (sic), Y DE LA CALIFICACION (sic), JURIDICA (sic),
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2,3,26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de idea invoca el contenido de los artículos 229,236, de nuestro texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción como para decretar medida de coerción alguna contra mi defendido puesto que bien es cierto que existe una experticia médico legal que acredite la existencia de unas lesiones en la persona de la supuesta víctima y el carácter de las mismas ni algún otro elemento que concatenado con este haga presumir la responsabilidad de mi defendido en los hechos, mucho menos que se le imponga la medida, siendo jurisprudencia reiterada que para que proceda la imposición de medida cautelar alguna debe existir fundados y plurales elementos de convicción que acrediten la responsabilidad de la persona en el hecho punible, circunstancia que no se configura en el caso que nos ocupa.
Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cumulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran lleno los extremos legales de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar las medidas de protección y seguridad, así como la medida cautelar, contemplada en el artículo 95 de la Ley Especial, en contra del ciudadano DANIEL CAÑA, por cuanto las mismas resultan desproporcionadas en relación al hecho cometido y los escasos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa.
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION (sic) Y SEGURIDAD QUE FUERON IMPUESTAS A MI DEFENDIDO, CIUDADANO DANIEL VALERA CAÑA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de control de este Circuito Judicial en fecha 27-02-2017 en su contra, en ese sentido por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal y por cuanto la misma desvirtúa el espíritu, propósito y razón que le legislador Patrio quiso darle a la Ley de Genero, con la imposición de unas medidas que resultan excesivas desde todo punto de vista en relación al hecho acogido en la Audiencia Para Oír al Imputado, solicitando en este acto la LIBERTAD SIN RESTRINCCIONES (sic). Es Solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Es justicia que espero en Macuto a la fecha de su presentación…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta según certificación de los días de despacho de fecha 31 de marzo de 2017, emanado de la Secretaria del Tribunal recurrido, que riela al folio 46 del cuaderno de incidencia, y de la revisión exhaustiva realizada al cuaderno de recurso que la representación fiscal no presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto en el presente asunto.
CAPITULO V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Considera este Tribunal Colegiado, que es necesario previamente precisar los puntos de la decisión recurrida impugnada por la parte apelante, para entrar a decidir el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la Jurisdicción Especial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Señaló la apelante que su defendido “… fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 27 de febrero del presente año en curso, por la Representante Fiscal de la Sala de Flagrancia …en virtud de haber sido aprehendido en fecha 25 de febrero del año 2017, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana los cuales recibieron una llamada radiofónica indicando que la Ciudadana: A.B interpuso una denuncia en contra del ciudadano DANIEL CAÑA, indicándole que este lo había agredido, causándole una lesión de carácter leve según la medicatura forense practicada.

Señaló el recurrente que el tribunal a solicitud del Ministerio Publico acordó: “…QUINTO: Se le impone las medidas de protección contenidas en el numeral 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia establecidas en el numeral 5°, 6° y 13° y la del 95 numeral 7° ejusdem...”

Alegó la apelante que en la audiencia para Oír al imputado, su representado hiso uso de su derecho palabra y que vista su exposición solicito al tribunal declinar la competencia a la jurisdicción ordinaria porque a su entender “…nos encontramos en un delito de RIÑA YA QUE LAS AGRESIONES …lo cual lo demostrara esta defensa en las deposiciones solicitadas por ante Fiscalía de las Ciudadanas CARMEN BRITO, SANAI BLANCO, ORELING REYES Y ALBA RAYES, las cuales estuvieron presentes cuando sucedieron los hechos y una de estas fueron agredidas, mas sin embargo el ente aprehensor no les tomo ningún tipo de declaración…”

Manifestó que no existen elementos como lo prevé el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal “…para imponerle a mi Patrocinado Medidas de Protección y Seguridad así como también Medidas Cautelares contenidas en la Ley Especial.

Invoca a favor de su defendido “…las normas contenidas en los Artículos 2,3,26 y 51 de nuestra Carta Magna…los artículos 229,236, de nuestro texto Adjetivo Penal…” difiere de la decisión del agua por considerarla “…excesiva y desproporcionada…” a tenor del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal ….”

Por ultimo solicita que sea admitido y declarado con lugar en la definitiva el presente recurso de apelación “…Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION (sic) Y SEGURIDAD QUE FUERON IMPUESTAS A MI DEFENDIDO, CIUDADANO DANIEL VALERA CAÑA, y por consiguiente la se declare la nulidad de decisión recurrida de fecha 27-02-2017 por no encontrarse llenos “…los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…”

De lo anterior se colige, que la recurrente impugna la decisión de la recurrida del 27 de febrero de 2016, arguyendo como vicios de la decisión impugnada, primero que solicitó al tribunal declinar la competencia a la jurisdicción ordinaria porque a su entender estamos en presencia de un delito en riña, y segundo impugnó las medidas de protección y seguridad impuestas al imputado a favor de la victima contenidas en el articulo 90 numeral 5°, 6° y 13° y la medida cautelar del 95 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA en contra de la adolescente (victima), por ser “excesiva y desproporcionada”.

a.- Vicio de incompetencia por la materia

Debe esta Corte de Apelaciones señalar que en este punto de apelación, que el impugnante yerra al oponer la incompetencia por la materia de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, dado que el delito de lesiones, en cualquiera de sus tipos y subtipos, incluyendo el delito de lesiones en riña, establecido en el artículo 413, en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, cuando son cometidos contra una mujer, niña y/o adolescente, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción de violencia de género, tal como lo dejó sentado de manera vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 449/2010 (Caso: Eduardo José García García), pues consideró que la especialidad de los tribunales en materia de violencia de género, existe un fuero de atracción, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de lesiones en todas sus calificaciones previstas en el Código Penal, la competencia por la materia corresponderá a los Juzgados con competencia en materia de violencia de género, así concurran con la imputación de delitos cuya competencia corresponda a los jueces penales ordinarios.

En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 104 de fecha 12-04-2012, emitida en el expediente N° 12-0035, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León dejó sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, en la sentencia referida, estableció la sala que la finalidad de la Jurisdicción Especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios, al sustraer las causas de su Juez Natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.
Igualmente quedo establecido en dicha sentencia (N° 220 del 2 de junio de 2011), que en los casos en que se apreciará claramente cosos de violencia por razones de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.
Por otra parte, los tribunales especiales de violencia de género, además de conocer del juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia, también conocerán de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia de a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el Genero Femenino, tales serian los delitos de Explotación Sexual de Niños, Niñas o Adolescentes, Abuso Sexual a Niños y Niñas y el Trafico de Niños , Niñas y Adolescente, los cuales están previstos en los artículos 258, 259, 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes…”

Asimismo la sentencia N° 220 del 2 de junio de 2011, dicta por la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal, estableció lo siguiente:

“la mención especial merece el delito de lesiones, previsto y sancionado tanto en el código Penal como en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo el artículo 118 de la mencionada Ley establece lo siguiente…Los Tribunales de Violencia contra la Mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecido en el artículo 42 de la presente ley y conforme al pronunciamiento especial establecido…”(subrayado de esta corte)

Precepto que se mantiene en la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de fecha de publicación 28-11-2014, Gaceta oficial 40.551 en el artículo 121.

“…Los Tribunales de Violencia contra la Mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecido en el artículo 42 de la presente ley y conforme al pronunciamiento especial establecido…”

De allí que ante la hipótesis de la existencia de un delito de lesiones en riña formulada por el apelante en su recurso, no genera la incompetencia por la materia de los Tribunales especializados en materia de delitos de violencia contra la mujer, tal como lo señaló el citado fallo vinculante; ahora bien, aclarado este punto, vale indicar que en el presente caso, esta Alzada comparte el criterio de la recurrida respecto al tipo legal de violencia física simple admitido provisionalmente por la recurrida, establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues la responsabilidad correspectiva a que se refiere el artículo 426 del Código Penal, requiere necesariamente la imposibilidad de individualizar a los agresores, asunto que no ocurrió en el presente caso, por el contrario, aparecen perfectamente individualizada la responsabilidad del presunto agresor del hecho generador de este proceso y su vinculación en el mismo, lo cual se desprende de los elementos de convicción apreciados por el a quo en la decisión impugnada.

El principio de la complicidad correspectiva, se aplica “cuando en la perpetración de la muerte o lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó”, tal como lo dispone el artículo 426 citado. De modo que puede acontecer que en la riña, refriega o pelea, resulte alguien lesionado, pero si su participación resulta individualizada por algún medio de convicción, como en el presente caso, en el que la recurrida apreció que la participación y vinculación en los hechos denunciados devienen de la declaración de la víctima, testigos y el propio imputado, observando esta Alzada, que el análisis del a quo es congruente con los elementos de convicción recabados hasta ese momento.

En tal sentido, resulta forzoso desestimar este punto de la apelación por infundado. Y ASÍ SE DECIDE.

b.- La impugnación, contra la decisión de fecha 27 de febrero del 2017, que acordó: la medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, “…previstas en los numeral 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y establecidas en el del 95 numeral 7° ejusdem...” por resultar, según la apelante, “…excesiva y desproporcionada” que se revoquen las medidas de protección impuestas a su defendido, anulando la decisión dictada por el órgano judicial en fecha 27-02-2017, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que es necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.
En tal sentido, se debe determinar primero, si la recurrida analizó si el hecho punible merecía medida cautelar sustitutiva de libertad y si la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita. Cumplido este aspecto, se debe corroborar si el a quo verificó la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Y por último, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, esta Alzada constató que el 27 de febrero de 2017, se efectuó audiencia en los términos del artículo 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual la ciudadana Yonesky Mudarra, en su condición de Fiscal Octava (8°) del Ministerio Publico del estado Vargas, presentó ante el órgano jurisdiccional al imputado DANIEL VALERA CAÑA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 42 Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y a tal efecto, solicitó a favor de la víctima las medidas de protección y seguridad, previstas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y la imposición de las medidas cautelares, establecidas en el artículo 95 numeral 7 esjudem y una vez finalizada la mencionada audiencia, el ciudadano Juez a quo decreto:

(…) PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal ACOGE la precalificación fiscal en cuanto al delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que no se encuentra presente la victima (sic) ni consta examen médico (sic) legal practicado a la misma. CUARTO: En cuanto a la Solicitud de la Defensa de que sea declinado el presente Asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria por considerar que se trata de un delito de RIÑA COLECTIVA, este tribunal lo declara SIN LUGAR en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada dentro del tipo penal de Violencia Física. QUINTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ratifica las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima solicitadas por el Ministerio Público por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º, 6º y 13º para el imputado, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; se ordena la remisión al EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Especial en materia de Género, a los fines de que les sea realizada la experticia BIO-PSICO-SOCIO-LEGAL de conformidad con el artículo 124 y 125 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A los fines de que se realice el abordaje necesario por las expertas de dicho equipo. SEXTO: Se acuerda la Medida Cautelar establecida en el artículo 95 numeral 7º Deberá asistir al Centro Especializado en materia de Violencia de Género (IESMUJER). SÉPTIMO: Se aparta de la Medida Cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se Decreta la libertad Inmediata del Ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-22.653.371. NOVENO: Quedan Notificadas las partes de la presente decisión, remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Publico…”.

En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre las medidas de protección y seguridad y la medida cautelar decretadas en contra del ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 242 ejusdem, norma procesal que ha de observarse para decretar las aludidas medidas, en atención a lo consagrado en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido se evidencia que las normas adjetivas en comento, consagran lo siguiente:

“…Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal 0.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el Tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…”

En efecto, el citado juzgado a quo para decidir sobre las medidas de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contrae el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible objeto de imputación, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias particulares, la inexistencia de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el referido artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinados los hechos expuestos por el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, considera este Tribunal de Alzada que los referidos hechos tal y como lo indicó la recurrida encuadran en la calificación provisional del delito violencia física, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En consecuencia, el referido hecho punible, tal como lo señaló el Juzgado a quo, aparece acreditado a la luz de lo consagrado en los artículos 90 y 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una vida Libre de violencia, con los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL N° CZGNBNRO45-DESURVARGAS-1RA-CIA-SIP: 012/17, Fecha 25 De Febrero Del 2017, suscrita por TTE. PEREZ GONZALEZ JESUS, S2. BRAVO CHAVIER EDIXIE y S2.VILLAREAL CACERES. (Riela al folio 7 y 8 de la Causa Principal).

“… se deja constancia de la siguiente DILIGENCIA POLICIAL: “Siendo las 08:30 horas de la noche aproximadamente, del día 15 de febrero, del presente año, me encontraba de comisión en compañía de los suscritos, con destino a la parroquia Caraballeda, con finalidad de realizar patrullaje inteligente de seguridad ciudadana, donde aproximadamente a las 10:30 horas de la noche recibimos (sic) una llamada vía telefónica del Destacamento de Seguridad Urbana Vargas, informándonos que la ciudadana JOSIE PATRICIA RONDO, interpuso una denuncia a un ciudadano con las siguientes características piel de color trigueño, camisa de color verde, bermuda color negro, estatura 1,78 aproximadamente, de contextura delgada delgado, el cual estaba agrediendo física, verbal y moralmente, a su hija ARANTXA BADRA, de 17 años de edad, golpeándola en la cara a la altura del ojo izquierdo, minutos más (sic) tardes llegamos al lugar, avistamos aun (sic) ciudadano con las siguientes características : piel de color trigueño, camisa de color verde, bermuda color negro, estatura 1,78 aproximadamente, de contextura delgada delgado (sic), procedimos darle la voz de alto y a identificarnos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, el mismo se (sic) detuvo, seguidamenteelS2. (Sic) VILLARREAL CACERES YIMBER, procedió a realizar una inspección corporal al ciudadano identificándolo como: DANIEL VALERA CAÑA titular de la cedula identidad V-22.653.371, de 24 años de edad, no encontrando objeto de interés criminalística, de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ha mencionado ciudadano se (sic) les pregunto si poseía algún tipo de antecedentes penales por algún tribunal del estado, respondiendo no tener antecedentes, luego realizamos una llamada por vía telefónica al (SIPOL), minutos más (sic) tardes dicho sistema, informo que mencionado ciudadanose (sic) encuentra sin novedad, seguidamente procedimos trasladarlo al comando, a su vez y de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 49, de la Constitución de la Republica (sic)Bolivariana de Venezuela , una vez en el comando S2. BRAVO CHAVIER EDIXIEle (sic) notifico sus derechos al ciudadano DANIEL VALERA CAÑA titular de la cedula de identidad V-22.653.371…”

2.- EXPERTICIA MEDICO LEGAL Nº 356-2252, de fecha 26 de Febrero del 2017, suscrita por el Dr. Roberto González, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Ciencias Forenses, a la adolescente A.B de diecisiete (17) años de edad, arrojando como resultado:

“…Contusión Equimotica En Región Ciliar Izquierda
-Tiempo de curación 07 días…”

3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 25 de febrero de 2017, suscrita por la ciudadana JOSIE PATRICIA RONDON LAYA en su condición de Víctima quien manifestó lo siguiente:

“…el día de hoy 25 de febrero del 2017 como a las 10:30 horas de la noche, estaba llegando al club ubicado en la Urbanización los Corales Conjunto Residencial Parque Mar, Edificio la Llovizna, Apartamento 21-G, Piso 21, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas. Estaba con mi hija ARANTXA BRADA, de 17 años edad, estábamos buscando un espacio libre para sentarnos, cuando había un grupo de personas que se están tomando una foto, y una chica nos dice que nos quitemos por ellos se estaban tomando foto yo le dije que por favor para la próxima lo digera (sic) con mas (sic) respeto y ella se alebresto, le dio un empujón a mi hermana que tenia (sic) una niña de cinco años en los brazos y casi la tumba, había un sujeto de tes color trigueño, contextura delgado, camisa color verde, bermuda color negro con un bolso cruzado color negro, cabello negro corto, de 1,76 metros de altura aproximadamente, el llego y empezó a decirme que me buscara un marido, a mi hija le dijo lo mismo, en eso le dije que mucho cuidado con lo que decía que mi hija es menor de edad, el no me hizo caso siguió insultándome y le di una cachetada, en eso una tipa que andaba con el me dio un golpe en la cara y el sujeto le dio un golpe en el ojo izquierdo a mi hija, cuando yo veo que la golpeo llamo a los vigilantes del club para que no lo dejen salir y me fui a buscar una comisión para que me prestara el apoyo, fui para varios lugares hasta que me encontré una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana que estaba dando su recorrido nocturno le explique la situación y ellos me acompañaron vieron la situación y me pidieron que los acompañaran para el comando de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en Camurí chico al lado del CDI, para poner una denuncia en contra del ciudadano…”

Examinados los hechos antes expuestos por el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, considera este Tribunal de Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia.

Al mismo tiempo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236.2 de la Ley Adjetiva Penal, logra inferirse de los anteriores elementos de convicción que presuntamente el ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° 22.653.371, es la persona que participó de manera activa en los referidos hechos, tal como logra inferirse del contenido de la decisión recurrida, de la cual debe destacar esta Alzada el acta de entrevista rendida por la víctima, quien entre otros particulares “… Estaba con mi hija ARANTXA BRADA, de 17 años edad, estábamos buscando un espacio libre para sentarnos…. había un sujeto de tes color trigueño, contextura delgado, camisa color verde, bermuda color negro con un bolso cruzado color negro, cabello negro corto, de 1,76 metros de altura aproximadamente, el llego y empezó a decirme que me buscara un marido, a mi hija le dijo lo mismo, en eso le dije que mucho cuidado con lo que decía que mi hija es menor de edad….y el sujeto le dio un golpe en el ojo izquierdo a mi hija, cuando yo veo que la golpeo llamo a los vigilantes del club para que no lo dejen salir y me fui a buscar una comisión para que me prestara el apoyo…” asimismo, de la Experticia Médico Legal practica a la víctima la adolescente A.B de diecisiete (17) años de edad, se pudo constatar: “…Contusión Equimotica En Región Ciliar Izquierda, -Tiempo de curación 07 días…”…”

En tal sentido, dado a que efectivamente se encontraban llenos los extremos del artículo 236, exigidos por el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para que operaran la medida cautelar establecidas en el 95.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público generaron pronóstico de condena sobre el delito, violencia física agravada, lo que justifica plenamente el requisito de la proporcionalidad de las medidas cautelares decretadas, y su idoneidad. el delito de violencia física agravada, previstos y sancionados en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 15. 4 eiusdem, señala que se define y materializa en las siguientes formas de violencia: “…Violencia física: Toda acción u omisión que directa o indirectamente está erigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como lesiones internas o externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte su integridad física…”. En este sentido, no le asiste la razón a la apelante cuando señala que no existen elementos como lo prevé el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerle a su defendido “…las medidas de Protección y Seguridad así como también Medidas Cautelares contenidas en la Ley Especial…”, pues el tipo penal pertenecen a los denominados delitos de peligro que atenta contra la integridad física de la víctima, e incluso generar daño a su estabilidad laboral, resultando en consecuencia idóneas las medidas de protección de alejamiento para proteger a la víctima de posibles ataques a su estabilidad emocional, y a su integridad física, establecidas en el artículo 90 ibídem.

Conforme a ello, concluye esta Alzada que en el auto dictado el 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, aparece debidamente motivado, conforme lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando así los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 ejusdem, que constituyen el fumus boni iuris. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en materia de medidas cautelares y de protección y seguridad, debe este Tribunal Colegiado acatar la sentencia vinculante N° 311 del 26 de abril de 2018 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual adecuó el procedimiento de revisión de tales medidas ante la Alzada, eliminando el procedimiento de reenvío y en su lugar, se dicte decisión propia; y ordenando a todos los Jueces y Juezas en materia de delitos de género aplicar en materia de revisión de medidas, los artículos 90, 91, 92 y 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberán resolver su procedencia, sustitución, modificación, confirmación o revocación motivadamente, atendiendo a sus requisitos procesales de procedencia como lo son la urgencia, necesidad, idoneidad, proporcionalidad y finalidad, limitándolas a un máximo de dos (2) medidas cautelares y dos (2) medidas de protección y seguridad.

En el presente caso, el “Thema decidendum”, recayó sobre las incidencias de las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 ordinal 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, en su orden, el“… 5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; 6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia; (…) 13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia…”. y la medida cautelar establecida en el artículo 95 ordinal 7 “…asistir al Centro Especializado en materia de Violencia de Género…”

En este sentido, y atendiendo a la citada sentencia vinculante, es necesario revisar las medidas dictadas para proceder a su adecuación, considerando esta alzada que debe confirmarse las medidas de protección establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 ibídem, en virtud de la necesidad de mantener la integridad física de la víctima, al no haber variado las circunstancias de peligro contenidas en autos, y no desvirtuadas por elementos de convicción, dado que la medida de alejamiento contiene la prohibición de acercamiento a la residencia de la víctima, y la prohibición de que el presunto agresor, por sí mismo o por interpuestas personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se confirma medida cautelar establecida en el artículo 95 ordinal 7 ibídem, el deber de asistir al Centro Especializado en materia de Violencia de Género. Todo ello deriva de los elementos de convicción relacionados por la mayoría sentenciadora, debiéndose revocar la medida de protección y seguridad prevista en el numeral 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en comento, pues no pueden dictarse más de dos medidas de protección y seguridad de acuerdo al fallo vinculante, y no ser urgente y necesaria con respecto a las medidas aquí confirmadas, pues estas últimas están dirigidas a evitar el peligro de que continúe la violencia física contra la víctima. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto ciudadana NEVIDA VARGAS, Defensora Pública Segunda (2º) en Materia Especial de Violencia del estado Vargas, actuando en defensa del ciudadano DANIEL VALERA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.653.371, en contra la decisión dictada el 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual impuso a su defendido las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la contenida en el ordinal 7 del artículo 95 esjudem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley especial, en la causa principal WP01-S-2017-000914 nomenclatura del Juzgado recurrido

SEGUNDO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la decisión de fecha 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en la causa principal N° WP01-S-2017-000914; en consecuencia: 1.- Se acuerdan las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contenida en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 2.- Revoca la medida de protección y seguridad contenida en el numeral 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 3.- Se ratifica la medida cautelar establecida en el artículo 95 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Todo de conformidad con la sentencia vinculante N° 311 del 26 de abril 2018, dictada por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.

EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES

JUANA D´ELIA CASTILLO
(PRESIDENTA y PONENTA)

JOSÉ MARTÍN HIDALGO OLIMPIA DOLORES MULLER PE3ÑA
Juez integrante Jueza Suplente

LA SECRETARIA (SUPLENTE)

IRIS REBECA MOROCOIMA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA (SUPLENTE)

IRIS REBECA MOROCOIMA

ASUNTO Nº: CA-0022-2018
ASUNTO: WP01-R-2017-00007
JVDC/JMH/ODMP/im-