TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 01 de Febrero de 2019
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : WP02-P-2018-003384
ASUNTO : WP02-R-2018-000311

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. MARIE BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO, titular de la cedula Nro. V- 19.272.874, contra la decisión dictada en fecha 03 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo, interpuesto por la profesional del derecho Dra. MARIE BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“… En fecha 03-12-2018 se realizo la audiencia para oír al imputado en el cual se decretó la privación de libertad al ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO acogiendo la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones … El ciudadano antes identificado fue imputado por el representante del Ministerio Publico en los siguientes términos: fue aprehendido el 02-12-2018 por funcionarios adscritos al destacamento de comandos rurales 459 de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que encontrándose se servicio de recorrido por la avenida principal de la lucha específicamente frente al Farmatodo, donde fueron abordados por varios transeúntes quienes que dentro del estacionamiento se encontraba un sujeto con un arma de fuego ejecutando un robo, motivo por el cual los funcionarios redirigieron hacia allá, donde lograron avistar al ciudadano HECTOR TORUMO, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal logrando incautarle un arma de fuego, seguidamente procedieron a entrevistarse con las victimas ERIZ MORENO y FANNY GONZALEZ, quienes expresaron que se encontraban en Farmatodo cuando un sujeto del lado de la puerta de copiloto con un arma de fuego nos pidió que le entregáramos nuestras cosas personales… Esta defensa disiente de la medida privativa de libertad impuesta a mi defendido ya que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, que no existen suficientes, fundados, plurales y concordantes elementos de convicción… Ciudadanos Magistrados considera esta defensa con todo respeto que el tribunal de control no puede ser un receptor mecánico de las pretensiones del Ministerio Publico, toda vez que estamos en una simple convicción del órgano fiscal… De los argumentos antes explanados, considera esta Defensa que han sido violentadas garantías constitucionales, como son el derecho a la libertad y a la tutela judicial, en consecuencia difiero de la decisión tomada por el Tribunal excesiva y desproporcionada… Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones sea admitido el presente recurso de apelación por ser procedente y sea declarado con lugar, revocando la medida de privativa d libertad imponiendo la libertad sin restricciones, o en su defecto imponiendo una media menos gravosa…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 13 de Diciembre de 2018, donde dictaminó lo siguiente:

“…SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III....” Cursante a los folios 16 al 17 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe de la comisión, también alega que en el presente proceso no se evidencia testigo alguno que pudiera presenciar la revisión corporal de su defendido, así como alega que fue violentado el derecho constitucional a la libertad de su defendido, por lo que solicita se decrete la libertad de su defendido.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL Nº CZGNB45-DCR459-1CIA-SIP/044-18, de fecha 02 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Comando Rurales Nº 459 del Comando de Zona Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos denunciados y de la aprehensión del ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO. Cursante a los folios 04 y 05 del expediente original.

2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Diciembre de 2018, rendida por el ciudadano HERIZ MORENO, ante funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Comando Rurales Nº 459 del Comando de Zona Nº 45 Vargas. Cursante en el folio 06 del expediente original.

3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Diciembre de 2018, rendida por la ciudadana FANNY GONZALEZ, ante funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Comando Rurales Nº 459 del Comando de Zona Nº 45 Vargas. Cursante en el folio 07 del expediente original.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 02 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Comando Rurales Nº 459 del Comando de Zona Nº 45 Vargas, donde dejan constancia de lo siguiente: “…Un (01) facsímil de color negro, marca walter, calibre 45mm, (177) bb...” Cursante en el folio 09 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede observar que conforme a las actas que integran la presente causa, se deja constancia que en fecha 02 de diciembre de 2018, siendo aproximadamente las 08:00 pm horas de la noche, funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Comando Rurales Nº 459 del Comando de Zona Nº 45 Vargas, encontrándose de servicio de recorrido por la avenida principal de la lucha específicamente frente al Farmatodo, donde fueron abordados por varios transeúntes quienes que dentro del estacionamiento se encontraba un sujeto con un arma de fuego ejecutando un robo, motivo por el cual los funcionarios redirigieron hacia allá, donde lograron avistar a unl ciudadano, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal logrando incautarle un arma de fuego, seguidamente procedieron a entrevistarse con las victimas ERIZ MORENO y FANNY GONZALEZ, quedando identificado el ciudadano como JUAN CARLOS ARMAS ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 19.272.874, razón por la cual los funcionarios procedieron a realizar la aprehensión del mismo no si antes hacer lectura de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.-

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, , desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado de mayor entidad en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Por último, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que no existe testigo presencial del hecho, que acredite la responsabilidad del citado ciudadano, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, donde se tendrá por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación tanto como la del representante de la Fiscalía como la de la Defensa del imputado, siendo ésta situación, conforme a las diligencias que practiquen las partes en el desarrollo del proceso, pudiera variar si tal fuera el caso, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO, titular de la cedula Nro. V- 19.272.874, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Diciembre de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano HECTOR ORLANDO TORUMO GAMARDO, titular de la cedula Nro. V- 19.272.874, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE,

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA