TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de febrero de 2019
208º y 158°

Asunto Principal WP02-P-2018-002505
Recurso WP02-R-2018-000268

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. JUAN MARCANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, titular del pasaporte N° EN764405, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de septiembre de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, el profesional del derecho Dr. JUAN MARCANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Así las cosas, lo señalado por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue tomado como fundamento para que el tribunal A quo, considerando pertinente acordar la medida privativa de libertad al Imputado, lo que lleva a esta defensa a analizar todos y cada uno de los elementos por los cuales el A quo considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesa! Penal, para dictar la medida objeto de este recurso…En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una situación en la que, además de violentar la regla (libertad personal), el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de! estado Vargas, dicta una medida privativa de libertad, relajando lo preceptuado en las normas que regulan tal excepción, vulnerando de esta manera el carácter restrictivo de la interpretación de estas normas. Es así como, por unos mismos hechos, pretende de manera amplia y extensiva, sostener que hay suficientes elementos para señalar a mi patrocinado el ciudadano CAMILLE BOMBELE LIYAMA; por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas. Esta relajada interpretación del A quo, llama poderosamente la atención, ya que sin un elemento de convicción contundente y ajustado a derecho decreta la Medida Privativa de Libertad a mi representado, obviando en todo momento el contenido de las actas procesales, en las cuales queda en evidencia que la detención de mi representado ocurre violentando el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que nunca hubo una orden judicial en contra de mi patrocinado, debidamente emanada por un Tribunal, ni mucho menos la existencia de un delito flagrante, toda vez que él mismo se iba de regreso a su país, ya que se encontraba de visita en el territorio venezolano. En el caso que nos ocupa, a mi defendido el ciudadano; CAMILLE BOMBELE LIYAMA, le fueron conculcadas sus garantías constitucionales relativas a la inviolabilidad de la libertad personal y al Debido Proceso e igualmente violentándole derechos establecidos en el numeral 4o del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el A-Quo en su decisión a criterio de esta defensa observa que existen violaciones de Orden Constitucional, violentándose así las debidas garantías y derechos constitucionales en la aprehensión del mismo. De lo anteriormente expuestos, ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar claramente que el A-Quo, no motivo, ni fundamento y mucho menos se preocupó en revisar detalladamente las actuaciones policiales, ya que !e fueron violentados derechos a mi patrocinado, tanto por el órgano aprehensor, como por el Tribunal, ya que el mismo no estuvo asistido en ningún momento por interprete alguno, ya que el mismo no comprende o habla el idioma español, tal como está establecido en el numeral 4º del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Del análisis de esa entrevista se observa claramente que el testigo dice que se dirigió hasta la oficina antidrogas donde ya se encontraba mi defendido, siendo que los funcionarios dejan asentado en el acta policial que ellos le revisaron su equipaje en el área de inspección manual, el cual está cerca de los mostradores de la aerolínea y no en la oficina antidrogas, observándose claramente las incongruencia que hay entre el acta de entrevista y el acta policía!, !o que crea una duda razonable a esta defensa, en cuanto a la incautación en el equipaje de mi defendido de la presunta droga, que según el acta policial fue realizado el chequeo y posteriormente es que se ubicaron los testigos y fueron llevados la oficina antidrogas, a! igual que hay diferencia en la descripción del papel de regalo que fue envuelto el libro, que los funcionarios lo describen como un papel transparente con corazones rojo y e! testigo solo dice que es un pape! transparente, donde supuestamente se encontraba la presunta droga e igualmente se desprende de la quinta pregunta, en la cual se le pregunto que observo al ingresar a la oficina antídrogas? A los que respondió claramente pude observar un joven moreno con su maleta, dos coroneles y un teniente, en la sexta pregunta se le pregunto ¿diga a usted, si al pasajero se le tradujo todo el contenido de la hoja de lectura de los derechos? A !o que respondió, sí luego el guardia luego de leérsela, le dijo que la firmara. En la novena pregunta se le pregunto ¿diga usted, si se encontraba otro testigo observando el procedimiento? A los cual el mismo no respondió. Como es que en principio dice dicho testigo que mi defendido no hablaba español y lo estaba traduciendo una muchacha de air trance y posteriormente responde a preguntas realizadas por parte de los funcionarios actuantes que el mismo guardia le leyó su derecho y le índico que firmara dicha acta, corroborando así esta defensa que el mismo desde el inicio del procedimiento nunca estuvo acompañado de ningún interprete que pudiera traducir, habiendo muchas incongruencia entre el acta policial y la de entrevista, quedando así claro como lo dijo esta defensa anteriormente que hay duda razonable que haga presumir que a mi patrocinado no se le haya incautado ninguna sustancia ilícita… Ahora bien del análisis detallado de ambas actas de entrevistas, esta defensa observa la clara manipulación y manejo de las misma a su mejor conveniencia por parte de los funcionarios actuantes, ya que si ustedes honorables magistrados observan ambas actas de entrevistas desde la tercera hasta la novena pregunta, podrán ver claramente que fueron las mismas preguntas realizadas a los dos testigos, a los cuales respondieron de igual forma, ratificándose así el criterio de esta defensa de que los funcionarios actuantes primero realizaron e! procedimiento donde supuestamente incautaron una presunta droga y luego fue que buscaron unos testigos que le pudiera firmar las actas de entrevistas, ya que es mucha coincidencia que los mismos den las mismas respuesta a todas las preguntas. Cabe destacar que las únicas preguntas que no respondieron de Igual forma o mejor dicho con la misma respuesta, fueron de la primera y segunda pregunta y eso es porque la mismas se refieren a la hora del procedimiento y al desempeño que los mismos realizan dentro de! aeropuerto. En este mismo orden de ideas, en el marco del estado Democrático y Social de derecho y de Justicia; y del Principio de Legalidad enmarcado en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, continuo en el analice de las actuaciones procesales y de la decisión recurrida, en las cuales se pueden evidenciar claramente la violación flagrante del artículo 49. Ejusdem, por parte de los funcionarios actuantes en contra del ciudadano CAMÍLLE BOMBELE LIYAMA, toda vez que realizan una series de actos en contravención con la norma antes mencionada, como lo son la aprehensión sin una orden emitida debidamente por un Tribunal de Control, previa solicitud de un Representante del Ministerio Público o bien sea por vía de excepción con lo establece la norma adjetiva penal ni mucho menos fue aprehendido de manera flagrante, en ningún momento los testigos vieron cuando en el área de Inspección manual de equipaje le revisaron el equipaje a mi defendido, solo lo observaron cuando ya estaba en la oficina antidrogas, lo que conlleva a la violación flagrante del Debido Proceso. Por todo lo anteriormente expuesto y evidenciando que se violentaron derechos y garantías constitucionales, esta defensa solicita la NULIDAD DE LA ACTUACIONES, por cuanto tanto el órgano policial como el tribunal actuaron en contravención de la ley, es por So que solicito que SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA de mi defendido, por cuanto se violentaron los 174, 176 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo pido sea declarado la nulidad absoluta de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de! Estado Vargas, por ser ajustada a derecho. Ahora bien, continuando en análisis de la decisión emanada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! estado Vargas, se puede observar que el A-Quo, hace mención que en base a !a certeza de la existencia de un hecho punible y e! cúmulo de elementos que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, es por lo que lo declara con lugar la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por parte de la vindicta publica, declarado sin lugar la solicitud de medida cautelar planteadas por la defensa. Me preguntó yo, ciudadanos Magistrados, ¿cree usted que mi defendido haya participado en tal hecho? Si los testigos dicen que ellos observaron cuando le estaban realizando la inspección del equipaje a mi defendido en la oficina de antidrogas y los funcionarios dicen que fue en e! área de inspección de equipajes que está cerca de los mostradores ¿Efectivamente existe un cúmulo de elementos que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado? No lo creo, por cuanto todos los actos realizados por los funcionarios actuantes, así como por el Tribunal A-Quo, fue en contravención con lo dispuesto en la norma, ya que en ningún momento estuvo algún interprete que le tradujera a mi patrocinado los derechos que los asisten y mucho menos se le Informo de los hechos por que se le practicó la aprehensión, debido que ninguna de las actas están firmadas por algún interprete, situación está que el tribunal también omitió e infringió a! igual que e! órgano aprehensor la ley. así mismo es importante destacar, que la representante del Ministerio Público nunca presentó un cúmulo de elementos de convicción, que pueda hacer presumir a mi representado en la participación de esos supuestos hechos punibles, como !os que precalificó la vindicta pública, es por eso que solicito respetuosamente sea declarado con lugar el punto único planteado por esta defensa y en consecuencia se decrete la nulidad de las actuaciones y en consecuencia sea revocada !a decisión recurrida, así como de todas las actuaciones policiales y así pido sea declarado. Por todos los razonamientos expuestos, solicito muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso, lo siguiente: PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias de nuestra Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse evidenciado la violación a las garantías procesales constitucionales establecidas en la Lex Fundamentaüs, pilar fundamenta! de! ordenamiento jurídico venezolano, producido a mi defendido, por la errónea aplicación de la norma jurídica, por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia: TERCERO: Que en virtud del gravamen irreparable ocasionado a mi representado, como !o es: 1) una aprehensión sin cumplir con los extremos del artículo 44.1 de !a Constitución de !a República Bolivariana de Venezuela. 2} la violación al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto hubo un estado de indefensión desde el momento de las aprehensiones de mí representado, 3) la violación al debido proceso, el cual es esencial en todo el conjunto de actos que conforman el proceso pena!, sin poder quedar al libre arbitrio de las partes, 4) la violación a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 Ejusdem, el cual comprende entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de hecho y de derecho de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, situación que se evidencia de autos no es así, y 5) la violación al derecho a la defensa y la asistencia de un intérprete, por cuanto la concurrencia de la acción u omisión de un órgano judicial (Tribunal) o administrativo (policía) conllevo a la infracción de las normas procesales. Por tal motivo solicito la libertad inmediata y sin restricciones de mi representado o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, a la que bien consideren en esa digna Corte de Apelaciones…” Cursante a los folios 01 al 20 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 21 de septiembre de 2018, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público Circunscripcional y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del BOMBELE LIYAMA CAMILLE, de nacionalidad extranjera, natural de Bélgica, Pasaporte N° EN764405, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…” Cursante a los folios 37 al 46 del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la medida privativa de libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo considera que en el presente caso hubo inobservancia o violación a los derechos y garantías fundamentales de su defendido, toda vez que su patrocinado fue detenido sin estar incurso en la comisión de un delito flagrante y sin que existiera alguna orden Judicial de detención en contra del mismo, por lo que solicita la nulidad de la aprehensión de su defendido, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte alega que fueron violentados derechos a su patrocinado, ya que no estuvo asistido en ningún momento por interprete alguno, ya que el mismo no comprende o habla el idioma español, igualmente considera que existen contradicciones entre lo manifestado en el acta de entrevista por el testigo y lo exteriorizado por los funcionarios en el acta policial, por lo que solicita la nulidad de la mencionada decisión y que se le decrete la libertad sin restricciones a su patrocinado.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 192-18, de fecha 19 de septiembre de 2018, suscrita por 45 del Estado Vargas. Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de septiembre de 2018, rendida por el testigo Nº 1, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original.

3- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de septiembre de 2018, rendida por el testigo Nº 2, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original.

4- ACTA DE RETENCIÓN de fecha 19 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Vargas, donde se deja constancia la retención formal de: A) Un (01) pasaporte de la República de Bélgica, signado con el Nº EN764405, a nombre de BOMBELLE LIYAMA CAMILLE. B) Un (01) pasaporte de la República democrática de Congo, signado con el Nº OP0216716, a nombre de LOHOLA GABRA KENNY. C) Una (01) tarjeta del banco KEYTRADE BANK, a nombre de LYS GOMIS. D) Una (01) tarjeta del banco MEDIA MARKT, a nombre de CAMILLE DELPHINE MOYE. E) Una (01) tarjeta del banco BANK OF AMERICA, a nombre de CAMILLE BOMBELE. F) Una (01) tarjeta del banco BPOST BPAID, a nombre de BPOST BPAID. G) Una (01) tarjeta del banco BELFIUS. H) Una (01) tarjeta del banco BELFIUS, a nombre de JEAN MARIE BOMBELE LIFAFU. I) Una tarjeta de identificación a nombre de BOMBELE LIYAMA CAMILLE. J) Dos (02) Libros de moderado grosor, uno color negro con letras rojas y otro azul de letras blancas y una imagen multicolor. K) Dos (02) papeles plásticos transparentes estampados con corazones rojos. L) Un (01 manojo de llaves contentivo de seis (06) llaves color plata. M) Una llave de automóvil, color negra con alarma incorporada. N) Una (01) cadena de oro. O) Un (01) medallón de oro que en la parte anterior lleva la esfinge de Albert Roi y en su parte posterior lleva un escudo no identificado. P) Dos (02) libros de moderado grosor, uno color negro y el otro azul. Q) Dos (02) papeles plásticos transparentes estampados con corazones rojos. R) Dos (02) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, cubierto de un material sintético transparente tipo látex, contentivo en su interior de una sustancia sólida compacta, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, con características similares a la presunta droga denominada cocaína, la cual arrojó un peso bruto de dos kilos sesenta y tres gramos (2.063 Kg) S) Tres (03) billetes de cincuenta (50) euros. T) Tres (03) billetes de un (01) dólar. U) Dos (02) billetes de diez (10) bolívares soberanos. V) Un (01) teléfono celular color negro, marca Nokia, contentivo de una batería de color negro y una tarjeta sim card de la empresa telefónica Lycamobile. W) Un (01) teléfono celular color plata, marca Iphone. X) Un (01) teléfono celular color plata, marca LG. Y) Una (01) laptop marca HACER, color negro, modelo N16Q7. Cursante a los folios 08 y 09 del expediente original.

5.- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA, de fecha 19 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Vargas, en la que se deja constancia de la incautación de dos (02) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, cubierto de un material sintético transparente tipo látex, contentivo en su interior de una sustancia sólida compacta, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, con características similares a la presunta droga denominada cocaína, la cual arrojó un peso bruto de dos kilos sesenta y tres gramos (2.063 Kg). Cursante al folio 10 del expediente original

6- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 19 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Varga, donde dejan constancia de lo siguiente: A.- Tres (03) billetes de cincuenta (50) euros. B) Tres (03) billetes de un (01) dólar. C) Dos (02) billetes de diez (10) bolívares soberanos. D) Dos (02) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, cubierto de un material sintético transparente tipo látex, contentivo en su interior de una sustancia sólida compacta, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, con características similares a la presunta droga denominada cocaína, la cual arrojó un peso bruto de dos kilos sesenta y tres gramos (2.063 Kg). E) Un (01 manojo de llaves contentivo de seis (06) llaves color plata. F) Una llave de automóvil, color negra con alarma incorporada. G) Una (01) cadena de oro. H) Un (01) medallón de oro que en la parte anterior lleva la esfinge de Albert Roi y en su parte posterior lleva un escudo no identificado. I) Dos (02) libros de moderado grosor, uno color negro y el otro azul. J) Dos (02) papeles plásticos transparentes estampados con corazones rojos. K) Un (01) pasaporte de la República de Bélgica, signado con el Nº EN764405, a nombre de BOMBELLE LIYAMA CAMILLE. L) Un (01) pasaporte de la República democrática de Congo, signado con el Nº OP0216716, a nombre de LOHOLA GABRA KENNY. M) Una (01) tarjeta del banco KEYTRADE BANK, a nombre de LYS GOMIS. N) Una (01) tarjeta del banco MEDIA MARKT, a nombre de CAMILLE DELPHINE MOYE. O) Una (01) tarjeta del banco BANK OF AMERICA, a nombre de CAMILLE BOMBELE. P) Una (01) tarjeta del banco BPOST BPAID, a nombre de BPOST BPAID. Q) Una (01) tarjeta del banco BELFIUS. R) Una (01) tarjeta del banco BELFIUS, a nombre de JEAN MARIE BOMBELE LIFAFU. S) Una tarjeta de identificación a nombre de BOMBELE LIYAMA CAMILLE. T) Un (01) teléfono celular color negro, marca Nokia, contentivo de una batería de color negro y una tarjeta sim card de la empresa telefónica Lycamobile. U) Un (01) teléfono celular color plata, marca Iphone. V) Un (01) teléfono celular color plata, marca LG. W) Una (01) laptop marca HACER, color negro, modelo N16Q7. Cursante a los folio 11 al 15 del expediente original.

7.- ACTA DE RESEÑA FOTOGRAFICA DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 192-18, de fecha 19 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 del Estado Vargas. Cursante a los folios 16 al 24 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que en fecha 19 de septiembre del 2018, fue aprehendido el ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, de nacionalidad extranjera, natural de Bélgica, Pasaporte N° EN764405, por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional de Maiquetía, toda vez que se encontraban cumpliendo funciones inherentes a su cargo, en el aeropuerto Internacional Simón Bolívar, específicamente en el Área de Mostradores del Embarque Anzoátegui, cumpliendo funciones de perfilamiento de los pasajeros del vuelo N° AF385 de la Aerolínea Air France con destino a la ciudad de París, por lo que uno de los funcionarios abordó a un pasajero para realizarle las preguntas de seguridad, percatándose que no hablaba muy bien el idioma español, por lo que no le entendían con claridad el motivo de su visita al país, de igual forma al observar su pasaporte se percataron que el mismo tenía quince (15) días de haber ingresado al país, motivo por el cual le indicaron que los acompañara al área de inspección de equipajes, procediendo a abrir el equipaje cuyo contenido era ropa, zapatos, prendas personales y algunos libros, dos (02) de esos libros iban envueltos en papel plástico transparente con estampas de corazones rojos simulando dos regalos, procediendo a destapar los mismos y observando en cada uno de ellos dos (02) envoltorios de forma rectangular, tipo panelas, cubiertos de un material sintético transparente tipo látex, contentivo en su interior de una sustancia sólida compacta, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, con características similares a la presunta droga denominada cocaína, practicándole una prueba de orientación antidrogas a dicha sustancia para lo cual arrojo un color azul turquesa indicando positivo para cocaína, la cual arrojo un peso total aproximado de dos kilos sesenta y tres gramos (2,063kg), procediendo entonces a trasladar al pasajero hasta el comando de la Unidad en presencia de dos testigos, donde le hicieron lectura de los derechos que lo asisten como imputado con ayuda de un interprete, asimismo, le incautaron la cantidad de ciento cincuenta (150) euros, tres (03) dólares, veinte (20) bolívares soberanos, un (01) teléfono celular marca Nokia, un (01) teléfono celular marca iphone, un 801) pasaporte de la República de Bélgica, una cadena y un medallón de oro, una (01) laptop marca HACER.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VENTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA.

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito y sin que existiera alguna orden Judicial de detención en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de auto, como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Por otra parte, en relación al alegato de la defensa, en que a su patrocinado se le violentaron derechos y garantías fundamentales, debido a que no estuvo asistido en ningún momento por intérprete alguno, ya que el mismo no comprende o habla el idioma español, ésta Alzada observa que al folio 29 de la causa original se dejó constancia que el ciudadano BOMBELLE LIYAMA CAMILLE, manifestó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tener dominio del idioma castellano, motivo por el cual se desecha tal alegato.

Por último, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que existen contradicciones entre lo manifestado en el acta de entrevista por el testigo y lo exteriorizado por los funcionarios en el acta policial, no obstante como estamos en una fase primigenia del proceso, esta situación, conforme a las diligencias que practiquen las partes en el desarrollo del proceso, pudiera variar si tal fuera el caso, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión del ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, titular del pasaporte N° EN764405, ya que no se encuentra satisfecho los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 21 de septiembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad al ciudadano BOMBELE LIYAMA CAMILLE, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata

EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA