TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 27 de febrero de 2019
207º y 158º

Asunto Principal WP02-P-2019-000201
Recurso WP02-R-2019-000016

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Décima (10°) Penal Ordinario en fase del Proceso del estado Vargas de los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, titular de la cédula de identidad N° V- 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, titular de la cédula de identidad V-21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, titular de la cédula de identidad V-24.180.627, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de enero de 2019, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3,4 y 9 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensa Pública alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA DE LA APELACION DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…es bueno señalar que en el presente proceso se violentó el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 191, 229 y 234, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANIS, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, fueron detenidos sin tener alguna vinculación directa ni indirecta en el delito admitido por el J u e z A-quo, el cual fue imputado por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, sin cumplir con las formalidades de ley establecidas para tal acto….esta d e f e n s a considera que tal acto formal de imputación no se efectuó en el presente proceso seguido en contra de mis defendidos de los hechos acaecidos en fecha 03/06/2017 y mediante la cual s e decretara la Medida-de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mismo, por cuanto, el Fiscal del Ministerio Público, no cumplió con su obligación legal establecida en el artículo 111 numeral 8 y artículo 127 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, cualquier ciudadano en condición de imputado, debe conocer directamente a través d e sus sentidos, todas las circunstancias concretas e inequívocas que lo vinculan al proceso penal instruido en su contra, es decir, los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación, todo esto para garantizar el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa, por cuanto de lo contrario sería ubicar al investigado en una situación de indefensión y de esta manera disponer de los medios adecuados para defenderse. En relación al último de los requisitos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo in comento, esta Defensa considera, que es el ejercicio eficaz del derecho a la defensa en que radica la mayor importancia del acto de imputación, pues el cumplimiento de ésta garantía de la información oportuna de la investigación y la acusación, es la que permitirá que la defensa conozca de la existencia de la investigación o de la acusación con suficiente tiempo para poder ejercer las facultades de defensa. Asi las cosas ciudadanos Magistrados, esta defensa considera que los funcionarios violentaron el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 191, 229 y 234, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que mis defendidos fueron detenidos sin estar incursos en la comisión de un delito flagrante, fe de ello puede dar los ciudadanos promovidos por ante la Fiscalía que adelanta la presente investigación, con lo cual, esta defensa desvirtuará la imputación realizada e n contra de mis patrocinados, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el sólo fin de lograr la captura de mis defendidos, e s por ello que esta defensa considera que al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, porque lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se revoque la medida privativa de libertad impuesta y se decrete la libertad inmediata y sin restricciones a mis defendidos ciudadanos Wilfredo José Iriarte Danis, Gabriel Alejandro Falcón Mustiola Y Enmanuel Jesús Ruiz Cabrera. SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACION. Por otra parte, quiere esta defensa referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial s e debe destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades. Motivar una decisión implica dar las razones por las cuales se toma la misma, ello para garantizar e! debido proceso y el derecho a la defensa… Así las cosa , entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, está en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la recurrida, ya que si revisamos la misma podemos determinar, que no solo la falta de motivación del decisión adoptada, sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Juez A-quo, como el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3,4 y 9 del Código Penal, atribuido a mis defendidos ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANIS, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, no fue debidamente analizado y valorado, sin que se detallara ninguna circunstancia de la comisión del delito imputado y admitido por la Juez de Control…Es importante resaltar, ciudadanos Magistrados, que se evidencia de las actuaciones que NO EXISTE TESTIGO alguno del momento de la aprehensión de mis defendidos y mucho menos del allanamiento realizado en las viviendas de los mismos, que refieran sobre la actuación de los funcionarios actuantes y mucho menos de la presunta incautación de los objetos descritos en el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas. En consecuencia, lo que resulta por demás evidente, y luego de analizar los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la decisión dictada por el Tribunal A-quo, que la misma fue dictada contraria a Derecho, no contando con los elementos de convicción, traídos a la audiencia oral para oír al aprehendido o imputado, resaltando que los mismos no constituyeron suficientes elementos de convicción, para determinar la responsabilidad penal de mis defendidos, y de igual manera s e pregunta esta defensa ¿Cuáles son los parámetros de Derecho técnicos, científicos que llevaron tanto al representante del Ministerio Público, como al Juez A-quo, a la conclusión de su exposición para fundamentar y admitir la imputación por el delito de HURTO CALIFICADO, cuáles son los estándares que pueden hacer, demostrar y explicar cuales son los elementos de convicción que nos orienten o por lo menos, den la ligera explicación de que manera mis defendidos actuaron para encontrarse incurso en tal hecho punible? De igual manera s e pregunta esta defensa ¿cuál es la presunta participación de mis defendidos para que el Ministerio Público tuviera la convicción de que estos se encuentran incursos en tales ilícitos precalificados? Todo lo contrario, de las actas se desprende que mis defendidos fueron aprehendidos sólo por el simple hecho de tener según los funcionarios actuantes, referir que observaron los registros fílmicos del establecimiento comercial CONFIVIS, C.A, donde pudieron observar varios residentes del lugar ingresando de manera violenta al establecimiento comercial y seguidamente estos funcionarios procedieron a realizar un breve recorrido por el lugar, logrando avistar varios ciudadanos con similares características a las aportadas por las víctimas ; por lo que se pregunta esta defensa, mis defendidos resultaron detenidos por las características aportadas por las víctimas o en virtud de lo observado en los registros fílmicos del establecimiento comercial CONFIVIS?... Así mismo es de entenderse, como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si ese fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN, es decir que prevalece el postulado de que mis patrocinados deben permanecer en libertad, aunado a Principios y Garantías Constitucionales que le asisten y que son inviolables como son el Principio de Afirmación de Libertad, que se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un Valor Superior del Estado de Derecho y de Justicia y su garantía se encuentra prevista en el artículo 44 que reza: " L a libertad personal es inviolable; en consecuencia Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que s e a sorprendida infraganti. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso, sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE MIS DEFENDIDOS y en caso de no acoger tal solicitud se sirva REVOCAR la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de enero del 2019, por el Tribunal QUINTO (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANIS, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA y en su lugar se ACUERDE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mismos, o en todo caso la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley adjetiva Penal…” Cursante a los folios 01 al 07 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26 de enero de 2019, donde dictaminó lo siguiente:

“…Vista la aprehensión de los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, C.I. 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, C.I.21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, C.I.24.180.627, este tribunal hace la siguiente consideración entorno a la misma ya que, los hoy imputados fueron debidamente impuestos de sus derechos, igualmente de conformidad con la sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia Nº 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan por el dictamen judicial del Juez de Control y con las sentencias Nº 2176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García y Nº 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia, ni orden judicial en una causa penal. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el artículo 262 ambos de la Norma Adjetiva Penal. Se admite la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo es la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3,4 y 9 del Código Penal, a los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, C.I. 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, C.I. 21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, C.I.24.180.627, SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, C.I. 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, C.I.21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, C.I.24.180.627, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.…” Cursante a los folios 31 al 35 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores o partícipes en los delitos imputados, ya que no existe testigo alguno que avale la actuación policial, solicitando en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo, y en su lugar se acuerde la libertad sin restricciones de los mismos, o en todo caso la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa.

Sobre este aspecto, resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de alguna de las partes violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 25 de enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2.-ACTA DE DILIGENCIA, de fecha 25 de enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción y Estratégia Preventiva de la Policía del Estado Varga, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos denunciados y de la aprehensión de los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA. Cursante a los folios 05 y 06 del expediente original.

3.- EXPERTICIA DE AVALUO REAL, de fecha 25 de enero de 2019, suscrita por la Detective León Solfreilis, adscrita a la Sub-Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Cursante a los folios 14 y 15 del expediente original.

4.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 26 de enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde deja constancia de la incautación de: “…01.- Un dispositivo electrónico de lo comúnmente conocidos como CPU, marca: HP, color: NEGRO, 02.- Un dispositivo electrónico conocidos como TECLADO, marca: COMPAQ, color: NEGRO, sin modelo ni sin seriales, 03.- Una (01) Botella de supuesta licor elaborado en material traslucido, marca: VENTARRON, contentiva de un (01) litro; 04.- Dos (02) Electros conectores conocidos como CABLES, color NEGRO, sin seriales aparentes; 05.- Varios artículos de la cesta básica tales como: Azúcar, Pasta y Avena, sellados en regular estado de uso. 06. Un (01) paquete contentivo en su interior de un kilogramo de polvo para lavar, marca TAINER en regular estado. Cursante al folio 26 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede observar que conforme a las actas que integran la presente causa, se evidencia que fecha 25 de enero de 2019, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas , fueron informados vía radiofónica por parte de la sala situacional de ese organismo de seguridad que se trasladaran hasta el sector Pueblo Abajo de la Parroquia Naiquatá del estado Vargas, toda vez que en el lugar se encontraban los dueños del establecimiento comercial CONFIVIS, C.A, ubicado en la avenida principal de Naiquatá del estado Vargas, manifestando tener registros fílmicos de la situación acaecida en fecha 23 de enero del año en curso, razones esas por las que los funcionarios procedieron a trasladarse hasta la mencionada dirección, una vez en el lugar, lograron conversar con los dueños de dicho establecimiento, quienes le mostraron varios registros fílmicos donde se pueden observar a varios residentes del lugar ingresando de manera violenta al establecimiento comercial, seguidamente los funcionarios procedieron a realizar un breve recorrido por el lugar, logrando avistar a varios ciudadanos con similares características a las aportadas por las víctimas, por lo que procedieron a darle la voz de alto y manifestarle que serían objeto de una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, quedando los mismos identificados como: FALCÓN MUSTIOLA GABRIEL ALEJANDRO, RUIZ CABRERA ENMANUEL JESÚS, y IRIARTE DANIS WILFREDO JOSÉ, sin embargo los funcionarios lograron colectar dentro de las residencias de cada uno de los anteriormente mencionados objetos descritos en la cadena de custodia.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 2 del Código Penal, toda vez que los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FALCÓN MUSTIOLA, ENMANUEL JESÚS RUIZ CABRERA, y WILFREDO JOSÉ IRIARTE DANIS WILFREDO JOSÉ, valiéndose de las facilidades que les ofreció la perturbación del orden público, hurtaron en el establecimiento comercial CONFIVIS, C.A, un (01) C.P.U de color negro, serial numero MXL0251KKP, marca: HP COMPAQ 508MT, un (01) teclado marca: COMPAQ, de color: negro, numero: PUAV1019004170, dos (02) cables de color negro para el funcionamiento del equipo de computadora, una (01) botella de vidrio de un litro de licor, un (01) kilo de azúcar marca: UNIAO, un (01) paquete de detergente en polvo, marca: TAINEN de 500 gramos, un (01) de avena marca QUAKER de 200 gramos y dos (02) paquetes de pasta marca EDUARDO de 250 gramos, teniendo estos una ausencia absoluta de la solidaridad humana, cumpliéndose así hasta este momento procesal, los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que los imputados no se encuentran incursos en el mencionado delito.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 2 del Código Penal, establece una pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION.

En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ibidem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso esta Alzada considera que el hecho que aquí se investiga configura la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 2 del Código Penal, el cual en su límite máximo prevé una pena superior a tres (3) años; observándose que el mismo puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que se debe tomar en cuenta que no consta en actas que los imputados WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA presenten mala conducta predelictual; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numerales 3, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, prohibición de acercarse al lugar de los hechos y estar atentos al proceso; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control Circunscripcional en fecha 26/01/2019. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de auto, como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa de los imputados de autos. Y así se decide.

Por último, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que no existe testigo presencial del hecho, que acredite la responsabilidad del citado ciudadano, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, por lo cual solo se exigen elementos de convicción y no de certeza, siendo que hasta este momento procesal se acredita la comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado de autos, ya que los medios de pruebas no se circunscriben únicamente a la existencia de testigos presenciales, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión de los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, titular de la cédula de identidad N° V- 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, titular de la cédula de identidad V-21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, titular de la cédula de identidad V-24.180.627, ya que no se encuentra satisfecho los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26/01/2019, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos WILFREDO JOSE IRIARTE DANI, titular de la cédula de identidad N° V- 29.777.222, GABRIEL ALEJANDRO FALCON MUSTIOLA, titular de la cédula de identidad V-21.194.990, Y ENMANUEL JESUS RUIZ CABRERA, titular de la cédula de identidad V-24.180.627, y en su lugar, se les IMPONE, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, previstas en los numerales 3, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 2 del Código Penal, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y diríjase al lugar donde actualmente se encuentra recluido el imputado de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ PONENTE,

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA