TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 27 de Febrero de 2019
208º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP02-P-2019-000205
ASUNTO : WP02-R-2019-000020

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. YONATHAN MARIO MUSTIOLA FONSECA, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de enero de 2019, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS; previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la Defensa Privada alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…El dictamen de una medida judicial de privación preventiva de libertad, viene precedido del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo suficiente, hacer una somera y vacía mención a ellos durante una decisión judicial en la que se dicta esta medida excepcional de coerción personal, tal y como lo hizo el Tribunal 5o de Control en su decisión del 27 de enero de 2019. El Juez en estos casos, debe fundamentar con meridiana claridad en la audiencia, el por qué considera que la única manera de garantizar los resultados de una investigación penal, es con la detención del justiciable. Al término de la audiencia de presentación en el presente caso, el ciudadano Juez dictó los correspondientes pronunciamientos en atención al contenido de los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin argumento o motivación alguna, tal y como se lo exige de manera impretermitible el artículo 159 del referido texto adjetivo penal. Luego tenemos el "auto fundado" dictado con ocasión a los pronunciamientos emitidos durante el acto de la audiencia de presentación, lo cual resulta en una suerte de incongruencia, pues el auto fundado que se dicta in extenso con posterioridad a la celebración de un acto, en este caso la audiencia de presentación, no es una resolución que viene a suplir la falta de motivación que debió ser expuesta en forma oral durante el acto en cuestión, sino más bien un complemento de lo que allí el juzgador debió fundamentar oralmente. De acuerdo al precitado artículo 159 del COPP, las decisiones emanadas de los Tribunales serán mediante sentencias o autos y ambos deben estar debidamente fundados, ser verosímiles, razonados y contener una causa o motivo racional, ya que de lo contrario el fallo será nulo. La motivación de la sentencia deviene en un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de las partes, para que estos permitan al juez analizarlos sobre la base del asunto debatido. La falta de motivación de un fallo judicial trae como consecuencia un estado de indefensión al justiciable, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa, al no conocer los motivos del juzgador para dictar una decisión; y conocer estos argumentos con posterioridad a la audiencia, mediante un auto fundado no resuelve el problema, más bien lo agrava, ya que nuestro sistema de justicia penal desde sus inicios se ha regido bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación, que proscriben ésta mala práctica de los jueces, de no fundamentar sus decisiones durante la celebración de las audiencias como es el deber ser, sino que con posterioridad a la celebración del acto en cuestión, publican sendas sentencias con análisis y argumentaciones propias de grandes dogmáticos del derecho penal, que en lo más mínimo fueron expuestas en la audiencia por parte del juzgador Ahora bien, volviendo a los requisitos antes señalados del artículo 236 del texto penal adjetivo, insiste esta Defensa que no deben ni pueden ser tomados a la ligera, por más que sea una práctica rutinaria, en la cual, de una manera autómata, se decreta una medida judicial de privación preventiva de libertad, si el delito imputado supera los 10 años de cárcel. Los requisitos tantas veces mencionados, se conocen en doctrina como fummus delicti comisi y perículum in mora, no se trata de requisitos concurrentes, muy contrario a ello, estas exigencias son taxativas, es decir, si el primero de ellos no se concreta, no se puede pasar al segundo y, por ende, procede una medida cautelar sustitutiva a la de detención o ninguna medida de coerción personal. En el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo debió considerar, que la solicitud del Ministerio Público de medida judicial de privación preventiva de libertad, no llenaba los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al fummus delicti comisi. Este primer y vital requisito para la procedencia de una medida judicial de privación preventiva de libertad, es sencillamente verificar que se está en presencia de un hecho que podría devenir en un delito y que se cuenta con elementos de prueba o de convicción, para demostrar que en efecto ese hecho constituye un ilícito penal. En este orden, observa esta Defensa que el Ministerio Público no cuenta con ningún elemento de prueba o de convicción, para haber solicitado medida judicial de detención contra nuestros defendidos y menos aún, debió el Tribunal 5o de Control, avalar tal pedimento. Con respecto a los elementos de convicción contenidos en las actas, esta Defensa no tiene nada que alegar, sencillamente porque no existen, ya que las actas policiales de aprehensión, las cadenas de custodia y las constancias de haber llevado a los imputados a la medicatura forense, no son elementos de prueba o elementos de convicción, ya que tales diligencias policiales solo demuestran cómo se produjo la detención y los objetos incautados, pero nada aportan a los hechos imputados. Ahora bien, con respecto a los tipos penales imputados por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal ante una total ausencia de motivación y fundamentación de parte y parte, es importante acotar lo siguiente La motivación como parte medular de toda resolución judicial está totalmente ausente en el fallo impugnado. El Ministerio Público imputó a JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRÉS DAVID GONZÁLEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEÓN, la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS, previsto en el artículo 357 del Código Penal; DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto en el artículo 296 eiusdem; INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto en el artículo 285 ibfdem; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del texto sustantivo penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal. Tales imputaciones carecen de fundamentación en la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, las mismas fueron acogidas por el Tribunal a quo quien de igual modo, no motivó el por qué consideraba que los hechos imputados se entrelazan con estos tipos penales . Y es que las actas policiales resultan en un copiar y pegar, cambiando sólo la hora, el sitio donde supuestamente se produce la detención y la identificación de los detenidos. Al igual que en las demás imputaciones, ésta última mencionada también fue admitida por el Tribunal de la recurrida, a pesar de la TOTAL inexistencia de elementos de convicción. Corolario a lo ya expuesto, relativo a la decisión mediante la cual el Tribunal 5o de Control dictó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de MIS defendidos, esta Defensa solicita al Tribunal de Alzada a quien corresponda conocer del presente recurso, tenga a bien decretar de acuerdo a los artículos 174,175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD con efectos exnunc, de la decisión del Tribunal a quo de fecha 27/01/2019, en la causa seguida a los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRÉS DAVID GONZÁLEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEÓN, es decir, que dicho decreto de nulidad abarque además del fallo impugnado, todos aquellos actos posteriores y contemporáneos ai mismo, ya que la solicitud del Ministerio Público, no cumple con los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la falta de motivación del fallo acá impugnado. Solicitando en este sentido, se declare CON LUGAR el recurso de apelación acá interpuesto, se ordene el conocimiento de la causa a un Tribunal de Control distinto al a quo, a los fine que decida conforme a derecho, prescindiendo del vicio de inmotivación acá denunciado y decretando la libertad de nuestros Defendidos, bien sea a través de una medida cautelar sustitutiva a la de detención o su libertad sin restricciones. A la luz de los supuestos de hecho y de Derecho acá expuestos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de Alzada a quien corresponda conocer del presente recurso, ADMITA a trámite el mismo y, basado el criterios meramente objetivos y no subjetivos decida lo siguiente Decrete la NULIDAD con efectos ex tune la decisión acá impugnada, mediante la cual se dictó la medida judicial de privación preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRÉS DAVID GONZÁLEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEÓN, en razón que es un hecho notorio y comunicacional, que los mismos están ¡legalmente detenidos desde el 24 de enero de los corrientes, siendo que el Tribunal a quo se basó en un falso supuesto para dictar tal decisión. En caso que sea desestimado el anterior pedimento, se solicita muy respetuosamente se declare CON LUGAR el recurso de apelación acá presentado y se acuerde la NULIDAD con efectos ex nunc de la decisión acá impugnada, en la cual se dictó medida judicial de privación preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRÉS DAVID GONZÁLEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEÓN, en razón que la medida de coerción personal dictada, no reúne los requisitos exigidos por los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se ordene a un Juzgado de Control distinto al Tribunal a quo, dicte una nueva decisión prescindiendo de los vicios denunciados, ordenando a favor de mis defendidos su Libertad sin Restricciones o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Preventiva de Libertad…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia

DE LA CONTESTACION
“…Es importante resaltar que en nuestro proceso penal no existe un sistema tarifado de prueba, sino el sistema de valoración de sana critica, que consiste en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal) de igual modo contempla nuestra normativa adjetiva penal, que todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de un caso, podrán ser probados por cualquier medio de prueba que sea incorporado conforme a las disposiciones de Ley. En este sentido, es menester para esta representación Fiscal señalar que en el presente caso; consta en las actuaciones que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento incautan a los hoy imputados JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, 24 botellas vacías, 18 litros de gasolina y 04 cauchos, objetos éstos utilizados como artefactos incendiarios, durante las manifestaciones violentas con alteraciones del orden publico, que se estaban generando en esa misma fecha en el estado Vargas y muy específicamente en el sector Barrio Aeropuerto, de la parroquia Catia La Mar, lugar dónde fueron aprehendidos. Con relación a este particular, nuestro legislador estableció un sistema de apreciación de prueba basado en la sana critica, lo cual implica que no estamos en vigencia de un sistema de valoración tasado, o tarifado, por tanto, debe el juzgador evaluar los elementos de convicción aportados en las actas según LAS REGLAS DE LA LÓGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS Y LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, considerando quienes aquí suscriben, que los elementos cursantes en las actuaciones son fundados para estimar la participación de los referidos ciudadanos en los hechos imputados. Así las cosas, consideramos que la privación de libertad de los imputados de autos no constituye infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial Asimismo, se observa en el escrito recursivo, que la Defensa solicita la libertad de sus representados, sobre este particular mantiene quien aquí suscribe que las consideraciones que se le realizan a los elementos de investigación, obtenidos en esta etapa inicial del proceso, son valoradas por esta representación fiscal para llegar a la convicción del juez de manera muy intima o subjetiva sobre la posible participación de los imputados en el hecho que le es atribuido, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar cursantes a las actuaciones, al subsumirlo en nuestra normativa penal, los cuáles fueron evaluados por el honorable Juzgador en su debida oportunidad, trayendo como consecuencia y de manera preventiva, para hacer tiempo a las resultas dril proceso la imposición de la medida judicial privativa de libertad, lo que hace deducir a esta representación fiscal que no existe violación alguna del Debido Proceso y así les pido sea decretado ciudadanos magistrados que integran la sala de la Corte de Apelaciones, que conocerá del presente caso, por lo que, estima esta Representación que los recursos interpuestos debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. En el presente caso insiste esta Representación Fiscal y así lo sostiene que no es procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a. imponer, existe presunción legal de fuga, al existir en el presente caso, suficientes elementos de convicción en los autos que nos permiten concluir que lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias. En consecuencia, a criterio de quien aquí suscribe, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recursos de apelación interpuesto por el abogado YONATHAN MUSTIOLA, Defensor Privado de los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, titular de la cédula de identidad N.° V-15.030.882, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA, titular de la cédula de Identidad N.° V- 25.174.696 y CARLOS EMILIO OCHO A LEON, titular de la cédula de identidad N.° V- 25.523.833, contra la decisión dictada el 26/02/2019, por el Juzgado Quinto de Control, y en consecuencia CONFIRMAR el fallo dictado. Cursante a los folios 09 al 14 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 27 de Enero de 2019, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…Vista la aprehensión de los ciudadanos BASTARDO CEDEÑO JAIRO FRANCISCO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, GONZALEZ MEDINA ANDRES DAVID, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y OCHOA LEON CARLOS EMILIO, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833, este Tribunal la considera la aprehensión en Flagrancia por haberse aprehendido a pocos minutos de la comisión del hecho, ello conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el articulo 262 ambos de la Norma Adjetiva Penal. Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es la comisión del delito de comisión de los delitos de; OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS; previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, a los ciudadanos BASTARDO CEDEÑO JAIRO FRANCISCO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, GONZALEZ MEDINA ANDRES DAVID, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y OCHOA LEON CARLOS EMILIO, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833 SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos BASTARDO CEDEÑO JAIRO FRANCISCO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, GONZALEZ MEDINA ANDRES DAVID, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y OCHOA LEON CARLOS EMILIO, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como centro de reclusión Internado Judicial Rodeo III Estado Miranda Vista las solicitud hecha por los defensores privados se declara Sin Lugar en cuanto a que se decrete la nulidad de la aprehensión, la libertad sin restricciones o se le imponga una Medida Cautelar a sus patrocinados. Se insta al Ministerio Público a investigar sobre las presuntas irregularidades que fueron denunciadas por esta Defensa Privada en el procedimiento efectuado al momento de la detención, se acuerda las copias solicitadas por las partes...” Cursante a los folios 31 al 35 en el expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente caso no cursan elementos de convicción que demuestren la comisión del delito atribuido a sus defendidos, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS; INSTIGACIÓN PÚBLICA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y AGAVILLAMIENTO, también alega que los tipos penales imputados por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal ante una total ausencia de motivación y fundamentación de parte y parte, es importante acotar lo siguiente la motivación como parte medular de toda resolución judicial está totalmente ausente en el fallo impugnado, es decir no motivó el por qué consideraba que los hechos imputados se entrelazan con estos tipos penales, en consecuencia solicita que sea revocada la decisión dictada por el Juzgado A quo y basado el criterios meramente objetivos y no subjetivos decida lo siguiente Decrete la NULIDAD con efectos ex tune la decisión acá impugnada.

Por otra parte la representación fiscal señala que en el presente caso; consta en las actuaciones que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento incautan a los hoy imputados JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, 24 botellas vacías, 18 litros de gasolina y 04 cauchos, objetos éstos utilizados como artefactos incendiarios, durante las manifestaciones violentas con alteraciones del orden publico, que se estaban generando en esa misma fecha en el estado Vargas y muy específicamente en el sector Barrio Aeropuerto, de la parroquia Catia La Mar, lugar dónde fueron aprehendidos. Con relación a este particular

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA POLICIAL de fecha 25 de Enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Cursante al folio 03 y 04 de la causa principal.

2. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25 de Enero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Cuatro (04) cauchos (diversas medidas). Cursante al folio 08 del expediente original.
B.- Dieciocho (18) litros de gasolina. Cursante al folio 08 del expediente original..
C.- Veinticuatro (24) botellas Vacías. Cursante al folio 08 del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objeto de este proceso, se iniciaron mediante acta de investigación policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, donde relatan que se encontraban de servicio y , recibieron llamado por parte de su central de comunicaciones, informando que en el sector Barrio Aeropuerto, Parroquia Urimare, se encontraban un tumulto de personas, disparando en contra de los funcionarios policiales que estaban de seguridad en el sector Santa Eduviges, que los mismos estaban apostados en la entrada de Barrio Aeropuerto, obstaculizando el libre transito, quemando cauchos en la vía, al llegar los funcionarios de orden publico, estas personas de forma hostil, arremetieron contra los funcionarios, lanzando piedras, botellas incendiarias, por lo que los funcionarios aplicaron el uso progresivo de la fuerza en materia de orden publico, logrando aprehender a los ciudadanos hoy imputados, no sin antes imponerlos de sus derechos y Garantías Constitucionales, así mismo los funcionarios les incautaron a los hoy imputados; UNA (01) GAVERA DE CERVEZA CONTENTIVA DE 24 BOTELLAS VACÍAS, CUATRO (04) CAUCHOS, DIECIOCHO (18) LITROS DE GASOLINA, razones estas por las que los efectivos procedieron aprehenderlos, no sin antes haberlos impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales.

Ahora bien, esta Alzada para a realizar las siguientes observaciones, Primero: No se encuentra la incautación del instrumento u objeto generador de combustión (fosforo, yesquero entre otros) para así generar la chispa o la combustión al realizar el encendido de los objetos que iba a ser utilizados para perpetrar la comisión del hecho punible aquí debatido; Segundo: no se observa por parte de esta Alzada que las circunstancias de los hechos por los cuales fueron aprehendidos los hoy imputados en fecha 25 de enero de 2019, guarden o tengan relación con las circunstancias u hechos suscitados en fecha 23 de enero del presente año, donde se generaron manifestaciones de índole políticas; Tercero: Se evidencia, que en los recipientes de material solido transparente, comúnmente conocido o denominado como botellas, los cuales fueron incautados por el cuerpo de seguridad del Estado el día en que ocurrieron los hechos, no se hallaron contentiva en su interior alguna sustancia inflamable (gasolina, kerossene, diesel, venzol).

Por otra parte, este Tribunal Colegiado, pasa hablar sobre la individualización de la conducta, según criterio doctrinal de Roxin, expresa lo siguiente: “…la acción debe entenderse como una “manifestación de la personalidad”, por lo tanto es acción todo lo que pueda ser atribuido a un ser humano como centro anímico-espiritual(…)En efecto, la conducta solo puede entenderse desde un punto de vis¬ta individual, como conducta humana, pero no porque se trate de una estructura lógico-objetiva del ser que el legislador no pueda desconocer¬, sino por la siguiente consideración valorativa de carácter político-criminal: el Derecho penal no puede crear estructuras que impliquen su amplitud, lo que, a futuro, pudiera posibilitar cualquier forma de cons¬trucción jurídico penal que implique un peligro para las garantías penales. Si el Derecho penal cumple la función de control del ius puniendi del Estado, debe limitar su objeto de regulación de la forma más clara posi¬ble, mediante su acercamiento a la realidad. Esta decisión tiene carácter valorativo: la conducta constituye el objeto sobre el cual recaerán las valoraciones propias del tipo de injusto, aunque para la determinación de ella no necesariamente deba renunciarse a la referencia a la propia realidad fáctica. Ahora bien, insisto, no se trata de que la estructura lógico-objetiva del ser se imponga por sí misma, sino del reconocimien¬to de una realidad previa por consideraciones de valor.(…) Dicho lo anterior, el concepto de conducta que nos interesa en el Derecho penal se define mediante características funcionales y limitantes del propio Derecho penal. De allí que, en primer término, la conducta debe proceder de un ser humano. No constituyen una conducta los hechos derivados de animales o de personas jurídicas. Igualmente, la conducta humana del hombre debe ser externa: el solo pensamiento no puede ser castigado (cogitationis poena nemo patitur), solo una conducta externamente manifestada podrá ser objeto del Derecho penal. Por último, son conductas humanas las conducibles por la voluntad, características que en un sector de la doctrina llama “finalidad”, pero que personalmente prefiero denominar conducibilidad por la voluntad.(…)Los problemas relevantes en la conducta, desde un punto de vista jurídico-penal, radican en su carácter humano y en la voluntad constitutiva de la misma…”

Ahora bien, es ampliamente conocido en la doctrina y la jurisprudencia que para subsumirse una conducta determinada en un delito debe verificarse la materialización del verbo rector en la conducta transgresora, para que de esta forma se materialice el tipo penal invocado, es decir, es el Juez quien debe de comprobar que el hecho que se le imputa a un ciudadano (ya que la responsabilidad penal es individual y le está dado al Estado en la figura jurídica del ministerio publico la correcta y debida individualización de la conducta, materializando así el verbo rector en la conducta individual y personalísima transgresora de la norma, en atención a un debido proceso), sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, ya sea una pena o sanción o una medida de seguridad y ello no es otra cosa que la operación mental denominada “Subsunción”, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho. En el campo del derecho penal dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la teoría general del delito, a los fines de verificar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del código penal que debe aplicarse al caso concreto

Por tal razón, en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar que se encuentran plasmadas en el Acta Policial PEV-DIEP-01-026-19, cursante en el folio 03 de la presente causa, se desprende que a los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, no existe la individualización de a qué persona le fue incautado cada uno de los objetos que hoy constan en la cadena de custodia, que pudieren realizar la configuración del hecho atípico, así como no consta, la individualización de la conducta desplegada por cada uno de respectivos imputados, a tal efecto, quienes aquí deciden por mayoría, que se encuentra acreditada a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso establecidos de los articulo 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que hasta este momento procesal pudiere encuadrar la conducta del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, razón por la cual se desestiman los delitos precalificados por el Ministerio Público, de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, INSTIGACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en atención al principio IURA NOVIT CURIA se advierte que en el presente caso se configura el delito DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, cometido presuntamente por los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, por lo que para estimar la presunción de peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado, se debe tomar en cuenta que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual se corresponde con el caso en estudio, debido a que el delito que le es atribuido a los mencionados ciudadanos, tiene establecida una pena de DOS (02) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, es de advertirse que conforme al contenido del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la imposición de cautelares, en razón de lo cual se determina que los hechos objetos de este proceso pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2019, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON y en su lugar IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los precitados ciudadanos, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho meses de conformidad con lo establecido en el artículo 295 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de auto, como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa de los imputados de autos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión de los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833, ya que no se encuentra satisfecho los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2019, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JAIRO FRANCISCO BASTARDO CEDEÑO, Titular de la cedula de identidad N° V-15.030.882, ANDRES DAVID GONZALEZ MEDINA, Titular de la cedula de identidad N° V- 25.174.696 Y CARLOS EMILIO OCHOA LEON, Titular de la cedula de identidad N° V-25.523.833 y en su lugar IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los precitados ciudadanos, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho meses de conformidad con lo establecido en el artículo 295 ejusdem, pero por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, cometido presuntamente por los ciudadanos en cuestión. Asimismo se desestiman los delitos precalificados por el Ministerio Público, de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, OBSTACULIZACION DE VIAS, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, INSTIGACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Líbrese las correspondientes Boletas de Excarcelación y oficio al Directo de la Policía del Estado Vargas. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ PONENTE,

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ADOLFO ESCAR HIDALGO
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO