REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
.-IMPUTADA: Jendery Alejandra Chacón Colmenares, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 26.700.223, plenamente identificada en autos.
.-DEFENSA: Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de defensora Pública Auxiliar Segunda.
.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado Pauside Alexander Parra, Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.
.-DELITOS: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo del año 2019, por la abogada Karina Teresa Duque Duran, Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la Flagrancia en contra de la ciudadana Jendery Alejandra Chacon Colmenares por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano. Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana Jendery Alejandra Chacon Colmenares, al considerarla incursa en la comisión del delito arriba mencionado.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 09 de mayo de 2019, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
En fecha 20 de marzo del año 2019, por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto en forma anticipada, ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme lo establece el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal y no estando comprendida en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 422 eisudem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolverlo dentro de los diez (10) siguientes.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO
Se lee acta de investigación de las actuaciones presentadas por la representación fiscal, de fecha 27 días del mes de febrero de 2019, siendo las 23:00 horas de la noche de hoy miércoles, encontrándonos de servicio en el punto de control Peracal, observamos acercarse un vehículo con las siguientes características: Marca Ford, modelo Fiesta Power, color verde, año 2005, placa A78BD0S, el cual era conducido por un ciudadano, el mismo se procedió a inspeccionar el vehículo con el apoyo del semoviente canino de nombre PELUCHE, mostrando interés con una ciudadana que se encontraba sentada en la parte de atrás específicamente a la derecha junto a la puerta, por lo que se solicito se baja del vehículo quedando identificada como CHACON COLMENARES JENDERY ALEJANDRA, quien se le realizó una inspección de plantillas, los cuales al abrir se pudo observar que contenía un polvo de color blanco de olor fuerte penetrante denominada Cocaína y un peso aproximado de 565gr...”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 02 de marzo de 2019, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:
“(Omisis)
Esta juzgadora una vez analizados los fundamentos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 02 de marzo de 2019, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias que fuese serio que el pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la Representación de la Fiscalía Quincuagésima, por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra en consecuencia la aprehensión de la ciudadana JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES (plenamente identificación en actas)…
(Omisis)”
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
“(Omisis)
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los muérales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
“(Omisis)
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputados el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetrador de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del estado venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.; se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión de los delitos si no la presunta autoria en la perpetración del mismo que s ele atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
“(Omisis)
Habiéndose hecho las anteriores consideraciones y como se reseño supra el desarrollo de la audiencia y de lo expuesto por las partes en ella tanto por el imputado la defensa y por la representación de la fiscalía 55 nacional, esta juzgadora considera que es ajustado a derecho y principalmente a la constitución de la República bolivariana de Venezuela SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD a JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES, de conformidad con lo establecido en los artículos 242536, 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Así se decide.
(Omisis)”.
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
En fecha 20 de marzo de 2019, la Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado en su carácter de Defensora Pública, Segunda Penal Extensión San Antonio del estado Táchira, de la imputada Jendery Alejandra Chacón Colmenares, presentó su escrito de apelación en los siguientes términos:
“(Omissis)
De conformidad con lo establecido con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo a los fines de interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio, de fecha 02 de marzo de 2019, de la cual verifique la causa físicamente en el Tribunal hoy 19/03/2019 y constatando que el mismo dia 02-03-2019 la Jueza público el auto motiva y aun no consta imposición de la decisión de mi defendido; con base en lo previsto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”
(Omisis)”.
DEL DERECHO
En el caso que nos Ciudadanos Magistrados, la audiencia de Calificación de Flagrancia se celebró en contravención del principio constitucional del debido proceso, previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone en su ordinal 1°:
(omisis)
Ahora bien la defensa observa que mi defendido no llevaba oculto la sustancia en las partes del vehiculo, la misma la llevaba en su equipaje, es por lo que solicito se desestime la agravante.
En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo esta representado por el colectivo; en cuanto a la conducta humana, se aprecia el verbo rector complejo alternativo de modo que cualquiera de las conductas específicamente se refieren al tráfico de estupefacientes.
(Omisis)
Continuando con el agravante irreparable que produjo la Jueza de control al calificar como flagrante el delito con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, en perjuicio de mi defendido, esta defensa quiere hacer notar que la conducta del Tribunal de primera instancia incurre en una flagrante violación del principio de igualdad entre las partes que reza lo siguiente:
(Omisis)
Es decir calificar como flagrante el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de drogas en perjuicio del estado venezolano, hizo que la juzgadora tomara en cuenta, la cantidad de pena que pudiera llegar a imponerse para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, y a su vez no se tomara en cuenta el verbo rectores del delito; dándole el tribunal tercero de control valor probatorio a solo a la imputación realizada por el Ministerio Público, sin detenerse analizar de manera subjetiva el contenido de cada elemento (verbo rector) obviando el contenido de las agravantes de la Ley Orgánica de Drogas.
(Omissis)”.
Finalmente, solicita que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión recurrida, y en consecuencia se revoque en lo que respecta a la agravante del delito.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
El Abogado Pauside alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló lo siguiente:
DEL RECURSO INTERPUESTO
(Omisis)
Señala la Recurrente en su recurso de apelación, que el Tribunal de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira- Extensión San Antonio, incurrió en Errónea aplicación de una norma jurídica, según lo establecido en el artículo 444 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en que no debió aplicarse a su defendida la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, pidiendo a esa Honorable alzada la desestimación de la agravante.
Considera quien contesta el presente recurso, que el tribunal aqúo actuó apegado a derecho y no le asiste la razón a la recurrente, en razón de lo siguiente en el presente caso se recabaron elementos y medios probatorios suficientes para llevara la convicción que la justiciable JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES, es responsable de los delitos de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTORPICAS EN EL CARÁCTER DE AUTORA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
(Omissis)”.
De allí que, la representación Fiscal, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la Defensa Pública y en consecuencia se mantenga en todos sus efectos la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, Extensión San Antonio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a revisar los fundamentos de la decisión dictada en fecha dos (02) de marzo de 2019, en audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia, mediante la cual la Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, una vez finalizada la misma, dictó decisión, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas. La cual es recurrida de conformidad con el artículo 439 numeral 5°: “…las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo el recurrente lo siguiente:
Que su defendido –decir del recurrente- no llevaba oculto la sustancia en las partes del vehículo, la misma la llevaba en su equipaje, sólo se transportaba en un vehículo para trasladarse de un lugar a otro, es por lo que solicita se le desestime la agravante. Considerando de este modo, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en la decisión le causó un gravamen irreparable al calificar como flagrante el delito con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, violando de igual forma el principio de igualdad entre las partes.
Primero: Como preámbulo de su decisión, esta Corte considera oportuno hacer referencia a los recursos de apelación, señalando lo siguiente:
El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…”.De la referida norma se aprecia que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquél que el ordenamiento jurídico vigente –Código Orgánico Procesal Penal- haya establecido para el caso concreto.
De igual forma, el escrito de apelación deberá contener: a) Indicación de las disposiciones que se consideran violadas –lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de sus contenido-, b) Las razones por las cuales se impugna la decisión –es decir, explicando porqué se afirma que dichas normas fueron violadas-, lo cual exige los antecedentes del caso, lo declarado por el Tribunal de Primera Instancia o los planteamientos que no fueron decididos, así como la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia y, c) Si fueren varios los motivos de violación de la Ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, que deberán ser interpuestos en forma concisa y clara y de manera separada, así mismo, se deberá señalar la relevancia y capacidad que tiene ese vicio de modificar el dispositivo del fallo.
Igualmente el escrito contentivo del recurso de apelación, debe ser interpuesto de manera pulcra mediante escrito debidamente fundado –como se señaló ut supra-, lo cual no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de esta Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar la o las denuncias esgrimidas de manera ordenada y separada –respetando el interlineado de los párrafos, para mejor compresión del lector- sin confundir los fundamentos de cada uno.
No obstante de lo anterior, los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso, a la luz del Derecho Constitucional para obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales -artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no son obstáculo para que este Tribunal Colegiado, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a revisar la decisión recurrida conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso.
De lectura del escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, actuando con el carácter de defensora Pública, se observa que plasma en su escrito, fragmentos de una decisión que no corresponde con el caso -in comento, como lo es el que reposa en el folio tres (03) del presente cuaderno de apelación: (…)“Ahora bien la defensa observa que mi defendido no llevaba oculto la sustancia en las partes del vehículo, la misma la llevaba en su equipaje solo él se transportaba en un vehículo, es por lo que solicito se desestime la agravante “. (Subrayado del recurrente), advirtiendo lo contradictorio de lo referido, por cuanto reposa en contenido del acta de investigación insertada en la causa bajo nomenclatura SP21-P-2019-00043 S/S, folio dos (02), en el cual dejan constancia de lo siguiente: “… estando en la sala de requisa procedimos a efectuar la revisión poseía entre sus zapatos la cantidad de dos (02) envoltorios de material sintéticos de color negro en forma de plantillas posteriormente se procedió a efectuarle la revisión corporal (…)encontrando en sus partes intimas (VAGINA) un envoltorio de material sintético de color negro forrado con un preservativo…”, infiriendo quienes aquí deciden, que la profesional del derecho incurrió en dicho error de manera involuntaria, sin embargo es necesario para esta Alzada recordar a la parte recurrente que debe proceder a realizar las actuaciones con mayor atención y cautela, evitando reincidir en dicha equivocación para futuras ocasiones.
Una vez indicado lo anterior y con el fin de dar respuesta al presente medio impugnativo esta Alzada, estima prudente realizar las siguientes consideraciones:
La Audiencia de Presentación y Calificación de Flagrancia, es el acto, mediante el cual el Ministerio Público como titular de la acción penal, informa a una persona sobre el hecho investigado y cuya comisión se le atribuye, cumpliendo así con la formal imputación que establece nuestro ordenamiento jurídico, como uno de los derechos de los que goza el imputado, el artículo 127 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (…)”.
Esta facultad se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional, conforme al contenido del artículo 264 del Código Procesal Penal, que dispone:
“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”
Esta facultad que ostenta el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no es del todo amplia, pues la formal imputación realizada por éste al indiciado, se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional establecido en el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se refiere al derecho a la defensa.
En relación a la flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define la flagrancia en los siguientes términos:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.
Se entenderá entonces, que para calificar la flagrancia en la comisión de un hecho punible, el momento en el cual se efectúe la captura de la persona, si bien, es detenido mientras se esta cometiendo el delito, o a poco de haberse cometido el hecho, bajo ciertas circunstancias que señala el legislador como son, que se le sorprenda en el mismo lugar o cerca del lugar, así también señala que se le consigan objetos que lo asocien con el hecho punible, es deber del juzgador verificar que las circunstancias de la aprehensión del presunto actor del delito, se encuentren enmarcadas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así, como los Tribunales en función de Control, poseen -dos- funciones esenciales:
1.- Decretar medidas de protección “medidas cautelares y privativas de libertad”.
2.- Velar por legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas al Ministerio Público.
Además, las funciones de estos juzgados se sub- dividen en -dos- etapas, la primera una -Etapa Preliminar-, “caso de marras “, en la cual Juez practica la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho Fiscal y sus órganos auxiliares.
Y la segunda -Fase Intermedia-, que el Jurisdiscente procede a realizar el cumplimiento fiel de los principios constitucionales, ya sea del acto conclusivo –acusación- o del sobreseimiento presentado por el despacho fiscal, atendiendo a los elementos de convicción reunidos durante el progreso de la Investigación, siendo todo lo anteriormente descrito actuaciones realizadas por el Representante Fiscal.
En la celebración de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, el Juez de Control, debe ejercer sus facultades de garante, ya que el mismo, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes del titular de la acción penal –Ministerio Público, querellante o víctima-, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si estos se subsumen en el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública, o si por el contrario conforme a derecho se adecua a otro tipo penal.
La fase preparatoria, es de vital importancia, ya que es la etapa del proceso en la cual el Ministerio Público debe realizar las diligencias de investigación pertinentes al caso, estableciendo los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 262 cuando señala:
“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
De igual forma el artículo 263 ebisdem cuando establce:
“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan”.
De lo artículos antes transcrito, el Ministerio Público practicará durante el desarrollo de la fase incipiente las diligencias de investigación, que sean necesarias en el proceso, lo que puede significar que durantes la realización de las mismas, pueden aparecer nuevas evidencias que sirvan para exculpar o acusar al imputado, lo que luego serán estimadas como elementos de convicción, que usará el Fiscal para su Acto Conclusivo.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 070, de fecha 11 de marzo del 2014, ha dejado establecido:
“...se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo”.
Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa...”
De lo anteriormente señalado, se aprecia, que en la fase -preparatoria- se crean las bases, para la prosecución del proceso penal; el encargado de llevar a cabo la recolección de los elementos de convicción, y de dirigir la investigación, es el Ministerio Público, el cual si bien es autónomo sobre las actuaciones que realice, así como las diligencias necesarias para demostrar la culpabilidad o no del imputado. Así entonces, se aprecia que, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, debe velar por la regularidad del proceso penal, es decir, actuar como un filtro para las etapas posteriores, pues de hallarse vicios en los mismos, deben ser subsanados de manera inmediata para conseguir la depuración y control del procedimiento penal instaurado.
Sobre el particular, el Autor Freddy Zambrano, en su Obra Fase Preparatoria del Proceso, disposiciones generales Vol. II, pág. 115 a la 117, en lo que respecta al -Control judicial de la fase preparatoria- establece lo siguiente:
El Juez de Control puede ejercer el control sobre la investigación que adelanta el Ministerio Público, sin que ello signifique una intromisión en las actividades de dicho organismo. Sobre este punto, traemos a colación sentencia de una Corte de apelaciones, con la siguiente argumentación:
“…, en la investigación penal que dirige el Ministerio Público, ya que el legislador ha previsto expresamente que planteada una petición de tal contenido, la misma no es otra cosa que un obstáculo al ejercicio de la acción penal que corresponde ser resuelto, en la fase preparatoria, por el Juez de Control, que es claramente el Juez que ejerce el control judicial de dicha fase.”
De las normas transcritas se observa, que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos de la Vindicta Pública, como titular de la acción penal, por ser el director de la misma, el legislador le concede al Juez de Control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, debe aclararse que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o de la Vindicta Pública.
Esta Alzada, ve oportuno señalar que los Jueces de Control, poseen una competencia funcional, de vital importancia, pues como su nombre lo indica, va dirigida a depurar las actuaciones que se lleven a cabo durante la fase de investigación –caso concreto- y la fase preliminar como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, al referir:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado y negrita de esta Corte de Apelaciones)
Del extracto de la decision señalada ut supra, se desprende que los Juzgadores encargados de la fase preparatoria, tienen la facultad de adecuar la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, y que esta calificación jurídica debe estar adecuada a lo desplegado a lo largo de la investigación, como se ha venido sosteniendo, debe velarse por el cumplimiento del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.
En virtud de lo anterior, en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omissis)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).
De este modo el legislador, ha creado éste artículo para poder delegar la funciones a los Jueces, de poder realizar –el cambio calificativo jurídico provisional- al considerarlo pertinente para el proceso, en virtud de los elementos de convicción recabados, al surgir la necesidad de adecuar la conducta desplegada por el sujeto activo del hecho.
Existe así, la necesidad de que los Jueces de Control, dentro del marco de sus funciones, garanticen y supervisen el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones, presentadas por el Ministerio Público, para garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.
Tercero: Considerando lo anterior y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensora pública de la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, esta Superior Instancia pasa a analizar la decisión recurrida, observando lo siguiente:
“(Omisis)
DE LA APREHENSIÓN
“(Omisis)
Esta juzgadora una vez analizados los fundamentos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 02 de marzo de 2019, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias que fuese serio que el pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la Representación de la Fiscalía Quincuagésima, por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra en consecuencia la aprehensión de la ciudadana JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES (plenamente identificación en actas)
(Omisis)”
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
“(Omisis)
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los muérales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
“(Omisis)
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputados el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetrador de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del estado venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.; se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión de los delitos si no la presunta autoria en la perpetración del mismo que s ele atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
“(Omisis)
Habiéndose hecho las anteriores consideraciones y como se reseño supra el desarrollo de la audiencia y de lo expuesto por las partes en ella tanto por el imputado la defensa y por la representación de la fiscalía 55 nacional, esta juzgadora considera que es ajustado a derecho y principalmente a la constitución de la República bolivariana de Venezuela SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD a JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES, de conformidad con lo establecido en los artículos 242536, 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Así se decide.
(Omisis)”.
De la decisión transcrita ut supra, ésta Alzada estima que, el recurso de apelación fue interpuesto por la disconformidad de la parte recurrente, en cuanto a la decisión emanada por la Juez de Control, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en prejuicio del Estado Venezolano. Por lo que se debe examinar en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, las circunstancias por las cuales fue detenida la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, debiendo dar comienzo a la etapa intermedia –fase de investigación-, en la cual deberán darse las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho, en la cual el Representante Fiscal pueda concluir su investigación.
Por su parte, el Abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su condición de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su escrito de contestación al recurso expresa lo siguiente: “que el tribunal aqúo actuó apegado a derecho y no le asiste la razón a la recurrente, en razón de lo siguiente en el presente caso se recabaron elementos y medios probatorios suficientes para llevar a la convicción que la justiciable JENDERY ALEJANDRA CHACON COLMENARES, es responsable de los delitos de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN EL CARÁCTER DE AUTORA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Respecto a lo anterior, se logra apreciar que la actuación de la Juzgadora se encuentra entre sus facultades como Juez de Control, adecuar o no la calificación jurídica que pueda presentar la Representación Fiscal en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, con el fin de resguardar las garantías constitucionales, y la correcta prosecución del proceso penal, encontrándose ajustada a derecho.
En este sentido, es necesario traer a colación lo reiterado por la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 456 de fecha 14 de noviembre de 2016, expresa:
“Ahora bien, entre los argumentos esgrimidos en la decisión N° 318, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, destacan los siguientes:
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”
De lo anterior, el Ministerio Público al momento de realizar la calificación jurídica, la misma puede ser susceptible de ser modificada atendiendo a los elementos de convicción arrojados por la investigación realizada por el Representante Fiscal, al poder comprobarse si la calificación jurídica se adapta al precepto jurídico ajustable al hecho delictivo arrojado en la acusación fiscal.
Es por ello, que la calificación jurídica otorgada por la Juzgadora en esta fase procesal, Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter eventual, y que al encontrarse la causa fase incipiente, es necesario practicar y realizar actos de investigación necesarios, con la finalidad de determinar la verdad de los hechos. Existiendo la posibilidad de la que calificación establecida en este momento procesal, puede ser modificada con la presentación del acto conclusivo, en la celebración de la audiencia preliminar, en el desarrollo del juicio oral y público conforme a los elementos de convicción que presente el Ministerio Público.
En consecuencia, por todos los argumentos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, considera procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública; contra la decisión publicada en fecha dos (02) de marzo de 2019, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en prejuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide
PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública, contra la decisión publicada en fecha dos (02) de marzo de 2019, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en prejuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.
SEGUNDO: Confirma la decisión publicada en fecha dos (02) de marzode 2019, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Jendery Alejandra Chacón Colmenares, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en prejuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
Las juezas de la Corte,
Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta
Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza Ponente
Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria
1-Aa-SP21-R-2019-000041/LYPR/ykgb.-