TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 ACUSADA: Eddy Marie Valero Barboza, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 27.124.074.

 DEFENSA: Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su condición de Defensora Pública.

 FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO: Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su condición de Defensora Pública, contra la decisión dictada y publicada en fecha en fecha 06 de marzo de 2019, por la abogada Karina Teresa Duque Durán, en su condición de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, calificó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala en fecha 09 de mayo de 2019, y se designó como Jueza Ponente la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de mayo de 2019, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

Conforme se desprende del acta policial, los hechos son los siguientes:
“Siendo las 07:15, horas de la noche del día de hoy lunes 04 de Marzo del presente año, encontrándonos de servicio en el Punto de Atención al ciudadano Peracal, ubicado en la aldea Peracal del Municipio Bolívar del Estado(sic) Táchira, específicamente en el canal de circulación de vehículos N° 3, en sentido San Antonio – San Cristóbal, observamos acercarse un vehículo TIPO: BUSETA, MARCA: NPR, MODELO: COLECTIVO, COLOR: BLANCO Y MULTICOLOR, PLACAS: 29A73AS, AÑO:2009, SERIAL DE MOTOR: 28V400812, CLASE: MINIBUS, TIPO: COLECTIVO, USO: TRANSPORTE PÚBLICO, (…),le indicamos que estacionara al lado derecho del Punto de Atención al Ciudadano de Peracal, donde el S/1 HERNANDEZ PÉREZ EDILIO, en compañía del semoviente canino de nombre brando, abordaron la unidad, a fin de realizar una inspección minuciosa a la parte interna del vehículo y sus tripulantes, donde al ingresar a la unidad de transporte público, el semoviente canino, comenzó a olfatear y demostrando signos de interés ya que comenzó a rasgar un bolso de mano color azul que llevaba esta ciudadana entre las piernas describiéndola de la siguiente forma (…), y en ese momento la ciudadana en cuestión tomó una actitud muy nerviosa, razón por la cual el S/1 HERNÁNDEZ PEREZ EDILIO, le solicitó su documentación personal, presentando un ejemplar de la cedula(sic) de identidad de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de VALERO BARBOZA EDDY MARIE, titular de la cedula(sic) de identidad nro V-27.124.074 (…), a fin de realizar una inspección del bolso de mano que llevaba esta ciudadana, razón por la cual le solicitamos que hiciera el favor de abrirlo donde al aperturarlo se observó unos envoltorios de forma rectangular forrados con cinta envoplast y cinta adhesiva de color beige, contabilizando cuatro (04) envoltorios de los cuales el S/1 GODOY MOROS ALEXANDER, le efectuó un pequeño corte con una navaja a cada uno d elos envoltorios observando restos vegetales de color verdoso de olor fuerte, característicos a la droga denominada marihuana; posteriormente procedimos en presencia de las ciudadanas testigos a realizar el pesaje de los envoltorios localizados arrojando un peso bruto de (02) kilos con ciento quince (115) gramos de la presunta droga denominada marihuana...”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de marzo de 2019, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado de flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 06 de marzo de 2019, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación penal se observa que el imputado de auto fue detenido en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que él pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la representación de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público con competencia Nacional, en las cuales los mismos relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputadote autos.
De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por los ciudadanos EDDY MARIE VALERO BARBOZA, (plenamente identificados en actas), se subsume en la disposición legal de los presuntos delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas EN PERJUICIO DEL Estado Venezolano, por estar llenos los extremos del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito en flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadanos EDDY MARIE VALERO BARBOZA, (plenamente identificados en actas), es legal de conformidad con lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
(Omissis)

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 16 de marzo de 2019, la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)
DEL DERECHO
Ciudadanos Magistrados, en el capítulo III denominado DE LA FLAGRANCIA, de la decisión de fecha 06 de marzo del presente año, se expuso: “En el caso de autos observa quien aquí decide, que los hechos que dieron origen a la presente investigación, constan en ACTA POLICIAL SIP-100, de fecha 04 de marzo de 2019, “encontrándonos de servicio en el Punto de Atención al ciudadano Peracal, ubicado en la aldea Peracal del Municipio Bolívar del Estado(sic) Táchira, específicamente en el canal de circulación de vehículos N° 3, en sentido San Antonio – San Cristóbal, observamos acercarse un vehículo TIPO: BUSETA, MARCA: NPR, MODELO: COLECTIVO, COLOR: BLANCO Y MULTICOLOR, PLACAS: 29A73AS, AÑO:2009, SERIAL DE MOTOR: 28V400812, CLASE: MINIBUS, TIPO: COLECTIVO, USO: TRANSPORTE PÚBLICO, el cual se le solicito se estacionara al lado derecho del Punto de Atención al Ciudadano de Peracal, a fin de realizar una inspección en compañía del semoviente canino de nombre Bando y solicitar documento personales de los pasajeros donde uno de los tripulantes de la parte trasera del vehículo mostró una actitud nerviosa y evasiva a las preguntas que está realizando SM/3 razón por la que se solicito que se bajara del vehículo al fin de realizar una inspección y al abrir la puerta el semoviente comenzó a razgar un bolso de mano de color azul que llevaba en medio de las piernas en el cual se incautó un envoltorio forrado con cinta de color beige con un contenido en su interior de restos de vegetales de color verdoso de olor fuerte, de presunta marihuana… De allí entonces, es por lo que considera este Juzgador, procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión de la ciudadana EDDY VALERO BARBOZA, en la presunta comisión TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTACNIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano; toda vez que fue aprehendido en el momento de ocurrir el hecho con objetos e instrumentos que hacen presumir con fundamento serio a este juzgador que pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en el hecho atribuido; en consecuencia la aprehensión del prenombrado ciudadano, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código orgánico Procesal penal. Así se decide.
(Omissis)
Ahora bien, la defensa observa que mi defendida no llevaba oculto la sustancia en las partes del vehiculo(sic), la misma la llevaba en su equipaje (bolso de mano) solo él se transportaba en un vehiculo(sic), es por lo que solicito se desestime la agravante.
En cuanto a sus elementos esenciales se precia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo: en cuanto a la conducta humana, se aprecia el verbo rector complejo alternativo de modo que cualquiera de las conductas especificadas se refieren al tráfico de estupefacientes.
En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llear un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509).
(Omissis)
Continuando con el gravamen irreparable que produjo la Jueza de control al calificar como flagrante el delito con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, en perjuicio de mi defendido, esta defensa quiere hacer notar que la conducta del Tribunal de primera instancia incurre en una flagrante violación de igualdad entre las partes que reza lo siguiente:
(Omissis)
Es decir el calificar como flagrante el delito de TRÁFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, hizo que la Juzgadora tomara en cuenta, la cantidad de pena que pudiera llegar a imponerse para decretar la privación judicial preventiva de libertad, y a su vez no se tomara en cuenta el verbo rectores(sic)del delito: dándole el tribunal tercero de control Valor probatorio a solo la imputación realizada por el Ministerio Público, sin detenerse analizar de manera subjetiva el contenido de cada elemento (verbo rector) obviando el contenido de las agravantes de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 02 de abril de 2019, el abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su condición de Fiscal Auxiliar Encargado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO II
DEL RECURSO INTERPUESTO
Señala la Recurrente en su recurso de apelación, que el Tribunal de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira. Extensión San Antonio, incurrió en Errónea aplicación de una norma jurídica, según lo establecido en el artículo 444 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal penal, fundamentándose en que no debió aplicársele a su defendida la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley orgánica de Drogas, pidiendo a esa honorable alzada la desestimación de la agravante.
Considera quien contesta el presente recurso que el tribunal actuó apegado a derecho y no le asiste la razón al recurrente en razón de lo siguiente, en el presente caso recabaron elementos y medios probatorios suficientes para llevar a la convicción que la justiciable EDDY MARIEE VALERO BARBOZA, era responsable de los delitos de: TRÁFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN EL CARÁCTER DE AUTOR, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación incoado y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control extensión San Antonio, esta Alzada observa que la recurrente refiere su desavenencia en cuanto al criterio acogido por la Juez A quo al momento de dictar decisión respecto a la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual, la Juzgadora de Primera Instancia, califica la aprehensión en flagrancia de la imputada Eddy Mariee Valero Barboza, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.
Esta Alzada, para dar solución a las denuncias expuestas por la recurrente, observa lo siguiente:

Primero: Refiere la recurrente que, al calificar la aprehensión en flagrancia de la prenombrada ciudadana, le causa un gravamen irreparable, por cuanto en las actas de investigación, se observa que la Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica incautada, no se hallaba en ningún compartimiento del transporte público en el que se trasladaba la imputada, aduciendo la quejosa que “...no llevaba oculto la sustancia en las partes del vehículo, la misma la llevaba en su equipaje (bolso de mano)solo él (sic) se transportaba en un vehículo, es por lo que solicito se desestime la agravante...”(Subrayado y negrilla de la recurrente).

Continúa alegando la quejosa que, la Juzgadora de Primera Instancia, no consideró el verbo rector del delito que se ha tipificado, alegando que, “...hizo que la Juzgadora tomara en cuenta, la cantidad de pena que pudiera llegar a imponerse para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, y a su vez no se tomara en cuenta el verbo rectores (sic) del delito; dándole el tribunal tercero de control Valor (sic) probatorio a solo la imputación realizada por el Ministerio Público, sin detenerse analizar (sic) de manera subjetiva el contenido de cada elemento (verbo rector) obviando el contenido de la agravante de la Ley Orgánica de Drogas...”

Así entonces, la Defensora Pública de la imputada Eddy Marie Valero Barboza, procede a ejercer el recurso de apelación, fundamentando el mismo en el numeral 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

Segundo: De este modo, en revisión a las denuncias expuestas por la recurrente, así como el fallo impugnado, quienes aquí deciden, observan que, la Defensora Pública, en su escrito de Apelación, denuncia que la decisión recurrida ante esta Superior Instancia le genera un gravamen irreparable.

Este Tribunal Colegiado, considera oportuno referir, lo que la doctrina y la jurisprudencia Patria definen como gravamen irreparable. Así entonces, la Sala Constitucional, en fecha 07 de Abril de 2011, mediante Sentencia N° 284 reseña la conceptualización de gravamen irreparable, a saber:

Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

Continuando con lo anterior y atendiendo al caso –in examine-, esta Superior Instancia precisa a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto, el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, Pág. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”.

De las citas expuestas anteriormente, se aprecia que, los requerimientos necesarios para que se configure el Gravamen Irreparable atiende a un menoscabo que no es susceptible de reparación en el curso de la causa, pues se determina por tratarse de decisiones dictadas por parte del Juez, cuyas resultas son contrarias a los pedimentos realizados a éste, en las cuales no cabe subsanación en la fase del proceso en la que se encuentre.

Continuando con la revisión a las denuncias expuestas por la recurrente, se observa que, la presente apelación se produce en la celebración de la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia, en la cual, la Jurisdicente de Primera Instancia, resolvió calificar la flagrancia a la imputada Eddy Marie Valero Barboza, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

Sobre el particular, respecto de la Audiencia de Presentación de Detenido y Calificación de Flagrancia, es el acto, mediante el cual el Ministerio Público, considerado como un ente Estatal que asume funciones principalmente tendentes a la defensa de la legalidad de los Derechos Ciudadanos y de los Intereses Públicos, informa a una determinada persona, considerada como indiciada, sobre la comisión del hecho investigado y cuya actuación se le atribuye, cumpliendo así con la formal imputación que establece nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1° del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (…)

Así entonces, en la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal -procedencia de la medida de privación judicial preventiva de la libertad-, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer, el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada sobre la presunta comisión de un hecho punible tipificado en la normativa sustantiva penal, enunciando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

Esta facultad que ostenta el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no es del todo amplia, pues la formal imputación realizada por éste al indiciado, se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional, conforme con lo establecido en el artículo 264 del Código Procesal Penal, que dispone:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

De este modo, el acto de imputación se deriva del contenido del ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al derecho a la defensa, estableciendo lo siguiente: “…toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”. En ese sentido la Vindicta Pública deberá comunicarle al imputado el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las que implican una adecuación a la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Atendiendo a las normas expuestas en los párrafos que preceden, para calificar la flagrancia en la comisión de un hecho punible, debe ocurrir la captura del indiciado mientras esté cometiendo el delito, a poco tiempo de haberse perpetrado el mismo, inclusive cuando se hallen en posesión de cualquier persona, las evidencias que presuman la comisión de un delito que se ha consumado con anterioridad, bajo ciertas circunstancias que señala el legislador. Lo anterior, también debe ser sometido a control jurisdiccional por parte del Juez de Control, quien debe verificar, las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el presunto autor del delito, conforme estipula el artículo 234 ibidem.

Así entonces, en materia de Control, los Tribunales que ejercen tales funciones, tienen dos (02) facultades esenciales a saber: 1) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad- y; 2) Vigilar la legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas por el Ministerio Público.

Estas facultades, se desempeñan durante el desarrollo del proceso penal, subdividiéndose éste -Proceso Penal-, en dos fases, la primera de ellas, denominada “Fase de Investigación”, instancia en la cual se encuentra el caso -in examine-. En esta etapa, el Juez de Control, ejerce la función de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución y las Leyes de la República, tal como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 19:
Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

Sobre la Segunda fase, denominada “Fase Intermedia”, el Jurisdicente, realiza el control de la constitucionalidad del Acto Conclusivo al que arriba el Fiscal del Ministerio Público, bien sea, de tipo Acusatorio, solicitar el Sobreseimiento de la causa o el cese de la persecución penal mediante la solicitud de Archivo Fiscal; todo lo anterior, son actuaciones que realiza el Ministerio Público, atendiendo a los elementos de convicción compilados durante el desarrollo de la Fase de Investigación.
Atendiendo a lo argumentado por esta Corte de Apelaciones, se infiere que, la fase preparatoria del Proceso Penal Venezolano, es un etapa mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público debe realizar por si mismo o delegar en los órganos auxiliares de investigación, la práctica de determinadas diligencias de investigación, que pretendan, en principio, esclarecer los hechos, tal como lo dispone el artículo 263 de la norma adjetiva penal:
Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

Durante el desarrollo de la fase de preparatoria, la Vindicta Pública, practicará, cualesquiera diligencias de investigación que, posteriormente serán considerados como elementos de convicción, mediante los cuales se sustenta la conclusión fiscal a la que arribó el Ministerio Público, luego de finalizada la etapa de investigación; ello puede significar que durante la realización de dichas diligencias, pueden aparecer nuevos elementos de convicción, que arrojen nuevas evidencias que sirvan bien sea para acusar, inclusive para exculpar a la imputado.

Lo anterior, ha sido criterio constante del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 070, de fecha 10 de marzo de 2014, ha dejado establecido:

“...Se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.
Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa...”

Así entonces, se aprecia que, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, debe velar por la regularidad del proceso penal, es decir, actuar como un filtro para las etapas posteriores, pues de hallarse vicios en los mismos, deben ser subsanados de manera inmediata para conseguir la depuración y control del procedimiento penal instaurado, así como el ejercicio del Control Jurisdiccional al que se encuentra sometida la conclusión fiscal al momento de ser presentada ante el Juez de Control por parte del Fiscal del Ministerio Público, siendo necesario adecuar la conducta atípica desplegada por los agentes del delito en la calificación jurídica más apropiada sin que con ello se violen las funciones propias del Juicio Oral y Público.

De igual forma, la presentación de la conclusión fiscal trae consigo la subsunción de la conducta desplegada por el agente del delito dentro de la tipificación del hecho delictivo en la norma sustantiva penal, realizando un mero silogismo entre ambos con la finalidad de delimitar el precepto jurídico aplicable a la misma. Lo cual, ha sido esbozado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, esgrimiendo su criterio de la siguiente manera:

(Omissis)...
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Negrilla de la Corte de Apelaciones)

Es así como, el máximo Tribunal de la República ha sido conteste en afirmar que, el Tribunal de Control es competente para realizar la adecuación jurídica mas apropiada a la actuación desplegada por los agentes del delito, actuando en virtud de la función garantista que debe cumplir en la Fase Preliminar, pues como se ha sostenido en párrafos anteriores, se debe velar por el cumplimiento de los preceptos y principios Constitucionales que garantizan el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Sobre el particular, el legislador ha delegado la función para realizar el cambio en el calificativo jurídico según lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omissis)…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

De este modo, se estima que, por mandato legal, el Juez de Control es competente para realizar el cambio de calificación jurídica provisional que considere pertinente, cuando de los elementos de convicción compilados, así como de las resultas de las experticias que sean practicadas por los órganos auxiliares de investigación, surja la necesidad de adecuar la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.

Visto lo expuesto en los párrafos que preceden, se infiere que, la -fase preparatoria-, es la etapa mediante la cual, se impulsan todos los mecanismos para la investigación de determinado hecho punible, con la finalidad de desvirtuar o reafirmar la culpabilidad del sujeto activo en la presunta comisión del delito investigado, además que, la Vindicta Pública, actuando apegada a las funciones que le son impuestas por mandato legal de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la norma adjetiva penal, debe realizar las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dan lugar a la persecución penal, estableciendo los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público; al respecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”

Respecto a la norma trascrita ut supra, el autor Gianni Egidio Piva, en comentarios al Código Orgánico Procesal Penal página 656, señala que “...en esta primera fase es donde se dan los primeros pasos para el inicio del proceso. Parte de la denuncia, continua con la investigación y culmina con la acusación realizada por la vindicta pública, en el cual se deben establecer claramente los hechos y la calificación jurídica que corresponde...”.
Sobre el tema, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:

“El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.” (Negritas de esta Corte)

Así las cosas, los Jueces de Control, actuando apegado a sus funciones, deben velar por el cumplimiento de la legalidad de los principios y garantías constitucionales dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones, presentadas por el Ministerio Público, para garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: Ahora bien, dilucidado lo anterior y con la finalidad de resolver las denuncias expuestas por la quejosa en el presente recurso de apelación, considera prudente esta Superior Instancia, exponer la decisión recurrida, a saber:

(Omissis...)
“...Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 06 de marzo de 2019, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación penal se observa que el imputado de auto fue detenido en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que él pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la representación de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público con competencia Nacional, en las cuales los mismos relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputadote autos.
De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por los ciudadanos EDDY MARIE VALERO BARBOZA, (plenamente identificados en actas), se subsume en la disposición legal de los presuntos delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas EN PERJUICIO DEL Estado Venezolano, por estar llenos los extremos del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito en flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadanos EDDY MARIE VALERO BARBOZA, (plenamente identificados en actas), es legal de conformidad con lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.”
(Omissis...)

De este modo, esta Corte de Apelaciones, aprecia que, el presente recurso versa sobre la disconformidad de la Defensora Pública de la imputada Eddy Marie Valero Barboza, respecto de la calificación de la aprehensión en flagrancia, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. De este modo, en la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia, se deben examinar los motivos y las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo los cuales resultó aprehendida la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza; observándose que, se cumplieron con los requerimientos taxativos establecidos en el Código orgánico Procesal Penal, en cuanto a la aprehensión de la imputada; surgiendo de allí, el comienzo de la etapa de investigación, con la finalidad de realizar todas las averiguaciones pertinentes al caso, para formalizar la acusación, sin menoscabo de los elementos que, por el contrario, pretendan exculpar al indiciado.

Por el contrario, el Abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su escrito de contestación al recurso de apelación refiere que “...el tribunal actuó apegado a derecho y no le asiste la razón al recurrente en razón de lo siguiente, en el presente caso se recabaron elementos y medios probatorios suficientes para llevar a la convicción que la justiciable EDDY MARIE VALERO BARBOZA, era responsable de los delitos de: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN EL CARÁCTER DE AUTOR...”. Mayúsculas del Fiscal del Ministerio Público.

Sobre el particular, si bien es cierto que la Juzgadora de Primera Instancia actuó apegada a derecho, no es menos cierto que aún el Proceso Penal instaurado se encuentra en fase primigenia y que posteriormente surgirán elementos de convicción que permitan generar en la cognición de la Juzgadora un pronóstico certero de condena basada en los fundamentos de imputación que resulten de la fase de investigación.

A tal efecto, se aprecia que, el momento procesal en el que se encuentra la presente causa –Fase Preparatoria-, no permite determinar, un pronóstico de certeza, al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, ni al órgano Jurisdiccional –Tribunal-, la conducta tipificada realizada por la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza en la comisión del ilícito penal. Por tal motivo, la calificación jurídica endilgada por el Fiscal del Ministerio Público, así como por el Jurisdicente de Control, durante la –Fase Preparatoria-, es provisional, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, por ende, la adecuación en la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Como lo ha sentado, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 456 de fecha 14 de noviembre de 2016, de la siguiente manera:
“Ahora bien, entre los argumentos esgrimidos en la decisión N° 318, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, destacan los siguientes:
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

De allí que, la calificación jurídica endilgada previamente por la Vindicta Pública es susceptible de ser modificada, y puede ocurrir cuando finalice la fase de investigación y el Ministerio Público presente el acto conclusivo, bien sea de tipo acusatorio, solicitando el sobreseimiento de la causa o archivo fiscal, atendiendo a los elementos de convicción y a los fundamentos de imputación presentados por el representante fiscal, para verificar si efectivamente se ajusta la calificación jurídica con el precepto jurídico aplicable al hecho delictivo endilgado en la acusación fiscal.

Así las cosas, considera esta Alzada que, la Juzgadora no actúa de manera errada pues, al culminar la fase de investigación, pueden surgir nuevos elementos de convicción que permitan la adecuación de la calificación jurídica para desestimar la agravante, tal como lo pretende la Defensora Pública de la imputada, pues en la Instancia en la que se encuentra el caso in examine, es una fase incipiente, y aun no se han logrado recabar suficientes diligencias de investigación que permitan constituir en la cognición de la Juzgadora un pronóstico de condena certero, sin menoscabo a que en posteriores fases del proceso, se acredite o se desestime la agravante subsumida entro de la comisión del hecho delictivo.

Es por ello que, la calificación jurídica convenida por la Juzgadora en esta fase procesal, como Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter eventual, y puede ser adecuada con la presentación del acto conclusivo, momento en el cual, se puede realizar una modificación en la calificación jurídica durante la celebración de la audiencia preliminar, atendiendo a los elementos de convicción y fundamentos de imputación que presente el Ministerio Público.

En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que la actual causa al encontrarse en fase incipiente, hace necesario se practiquen y realicen los actos de la investigación necesarios con la finalidad de determinar la verdad de los hechos. A tal efecto, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones, encuentra que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia procede a declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su condición de Defensora Pública de la imputada Eddy Marie Valero Barboza; contra la decisión publicada en fecha seis (06) de marzo de 2019, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira extensión San Antonio, mediante la cual, calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública de la imputada Eddy Marie Valero Barboza.

SEGUNDO: Confirma la decisión publicada en fecha seis (06) de marzo de 2019, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana Eddy Marie Valero Barboza, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte- Ponente Jueza de la Corte

Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2019-000042/NIMC/dsac