TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de junio de 2019
208º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-D-2015-000477
RECURSO WP02-R-2016-000304

Corresponde a esta Alzada resolver los recursos de apelación interpuestos el primero de manera individual por el profesional del derecho Dr. OMAR SULBARAN, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CELIA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.715.178, quien es víctima en la presente causa, y el segundo por la profesional del derecho Dra. JEANNIFER FERRER, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación fiscal, sobreseyó el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ordenó EL PASE A JUICIO, y les revisó la medida de privación de libertad otorgándole una medida menos gravosa a los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M., titulares de la cédula de identidad Nº V-27.858.474 y V- 26.763.442 respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
En su escrito recursivo el profesional del derecho Dr. OMAR ARTURO SULBARAN, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CELIA GARCÍA, quien es víctima en la presente causa, alego entre otras cosas, lo siguiente:

“…Para esta representación de la víctima sorprende el fundamento expuesto y utilizado por el juez de la recurrida, para desestimar parcialmente la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, arguyendo en su decisión que no se puede demostrar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, al no constar el decomiso de algún arma ya sea cuchillo u otra con la que se cometió el injusto penal, y por consiguiente no existe experticia sobre la misma, que configure el delito atribuido por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la víctima LUÍS ALEJANDRO ALEMÁN, es decir, no existen suficientes elementos probatorios para demostrar la comisión del mismo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al darle lectura al escrito de Acusación podemos observar que en el mismo señala dentro del ofrecimiento de las pruebas documentales, signado con el numero 4o, La experticia de Reconocimiento Prudencial efectuada a las pertenencias que le fueron despojadas a la víctima LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARC, al momento de ser abordado y golpeado salvajemente por los adolescentes (hoy imputados) y otro grupo de personas, el día 24 de Octubre de 2015, en el lugar conocido como Capachal, Parroquia Carayaca. El Juez de la recurrida no debió haber decretado el sobreseimiento de la presente causa por el delito de ROBO AGRAVADO, POR cuanto de los elementos de convicción establecidos en el escrito de acusación se desprende claramente que el hoy occiso LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA fue despojado de sus pertenencias, entre ellas un PAR DE ZAPATOS, MARCA RS21 Y UN TELEFONO CELULAR MARCA ORINOQUIA, COLOR BLANCO, y en consecuencia en las actas que conforman la presente causa pena!, constan suficientes elementos de convicción que demuestran la existencia del mencionado ilícito penal y que los imputados fueron autores en la comisión del mismo. Como se puede observar en el escrito de Acusación Fiscal presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Vargas están cumplidos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En mi condición de representante de la víctima considero, con todo respeto, que los derechos de mi representada fueron conculcados al decretar el sobreseimiento parcial de la causa, desestimando uno de los delitos imputados, como fue el ROBO AGRAVADO, del cual fue víctima el hoy occiso LUÍS ALEJANDRO ALEMÁN y sobre todo por haber cambiado la calificación jurídica al delito de homicidio Calificado por el delito de Homicidio con Causal, colocando en desventaja al Ministerio Público y a la víctima. Esta decisión viola flagrantemente el derecho a la defensa de la víctima y contraviene el contenido de normas legales y la decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta oficial Extraordinaria No.6.185 de fecha 08 de Junio de 2015, en su artículo TRIGESIMO SEGUNDO, estableció que el artículo 570 quedaba reformada de la manera allí establecida y precisamente se eliminó el contenido del antiguo literal e) el cual se refería a la indicación alternativa de figuras distintas para el caso en que no resultaren demostrados en el juicio los elementos que componen la calificación principal, a objeto de posibilitar la correcta defensa del imputado o imputada; y en la reforma el literal e) se refiere es lo que antes era el literal f) que se circunscribe a la solicitud de la medida cautelar para asegurar la comparecencia al juicio del imputado o imputada. Este cambio de calificación Jurídica no está justificado por parte a el Juzgador, por cuento el protocolo de autopsia y el testimonio del médico anatomopatólogo deben ser oídos en debate, como corolario de lo antes expuesto, el respetado juez violentó el debido proceso, al valorar el testimonio del anatomopatólogo y el protocolo de autopsia, a sabiendas que son cuestiones que deben debatirse en el juicio oral, pues toca el fondo del asunto y no es el momento procesal para este Juzgador de tocar el fondo del tema en una audiencia preliminar. En relación al delito de ROBO AGRAVADO, están bien descritos, señalados y especificados en el escrito de acusación, los elementos de convicción que sirvieron de fundamento al Ministerio Público, para demostrar la comisión del mencionado delito y a relación de causalidad entre los autores del mismo y el delito cometido, por tanto pedimos que se anule dicha decisión que desestimó la existencia de tan grave delito. En consecuencia consideramos que a mi representada se la causó un grave perjuicio con la decisión acordada por el Tribunal A quo, sobre todo por la gravedad que el caso reviste y al ignorar fríamente el arduo trabajo de investigación por parte de los funcionarios (investigadores y expertos) del CICPC, quienes lograron dar con los responsables del hecho. Ahora bien ciudadanos Jueces de esta alzada, quien garantiza ahora que los imputados en libertad van a comparecer a los actos que siguen después de esta incomprensible decisión? Quién garantiza la integridad física de mi representada y de sus familiares, con estos ciudadanos en libertad? Ya que el cónyuge de mi representada ha recibido amenazas y extrañamente hace dos tres, es decir, el día viernes 27 de los corrientes comenzaron a vociferar palabras que ellas hacían lo que les daba la gana y que habían pagado para salir en libertad. Que les parece? Para esta representación de la víctima este tipo de decisión viola el debido proceso y causa un gravamen irreparable a mi representada CELIA GARCIA, en virtud de que se le está dejando indefensa ante la desestimación de la acusación y el otorgamiento de la libertad a los imputados, quienes ante un delito tan grave como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS -UTILES E INNOBLES pueden evadir fácilmente las resultas del proceso, ya que con los elementos de convicción plasmados en el escrito de ACUSACION FISCAL se evidencia la posibilidad y la probabilidad de una sentencia de condena. La solución que pretendo con el presente recurso es que se revoque la decisión del Juez a quo por ser contraria a derecho y por carecer de fundamentos serios y objetivos para ello, ya que ella debió admitir la acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y además de ello no debió sobreseer de la causa por el delito de ROBO AGRAVADO, ya que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo está demostrado en su corporeidad y que los imputados están vinculados en la comisión de dichos delitos. En consecuencia de lo antes expuesto, en nombre y representación de la víctima, ciudadana CELIA GARCIA, pido con todo respeto se anule dicha decisión de fecha 10 de Mayo de 2016, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación penal presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de los adolescentes acusados L.J.M.M.y E.J. M. M., haciendo un cambio de calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMO CO-AUTORES MATERIAL INMEDIATO DIRECTO, al delito de HOMICIDIO CON CAUSAL previsto en el artículo 408 del Código Penal y de igual forma decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa por el delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la víctima LUÍS ALEJANDRO ALEMÁN. En consecuencia, pido con todo respeto se revoque de la medida cautelar sustitutiva a la Privación de libertad que le fue otorgada a los imputados y sean nuevamente recluidos en el lugar donde se encontraban dichos adolescentes. Por ende pido que una vez anulada dicha decisión se remitan las actuaciones a un Tribunal distinto al que dictó dicha decisión a los fines de que celebre nuevamente la audiencia Preliminar. Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, anuncio formalmente el RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada en fecha 10 MAYO2016 por el Juzgado 2o en Funciones de Control Sección adolescentes de este Circuito Judicial penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación penal presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M., y cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en el escrito de acusación, quien acusó por ei delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMO COAUTORES MATERIALES INMEDIATOS Y DIRECTOS, previsto en el artículo 406 numeral Io en concordancia con el 83 ambos del Código Penal y admitió sólo el delito de HOMICIDIO CON CAUSAL, previsto en el artículo 408 del Código Penal y en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por el cual también fueron acusados los mencionados adolescentes, el Tribunal lo desestimó y decretó el SOBRESEIMIENTO definitivo. En dicha decisión también se acordó REVISAR la Medida de Privación de- Libertad por la aplicaron de otra medida menos gravosa para ambos imputados, conforme al artículo 582, literal "C, F" de la Ley Orgánica Para a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia pido: PRIMERO: Admitir en su totalidad el recurso ejercido, en tiempo oportuno, y por ostentar la cualidad de Representante de ¡a VICTIMA, ciudadana CELIA GARCIA, lo cual aparece acreditado en autos. SEGUNDO: Se decrete la Nulidad de las actuaciones y se ordene nuevamente la celebración de la audiencia preliminar ante un Tribunal o Juez distinto al que dictó el fallo recurrido, con prescindencia de los vicios que dieron origen al presente recurso. TEERCERO: Pido que a esta incidencia se acompañen, en copia certificada, los siguientes recaudos: 1) ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION Y AUTO FUNDADO DONDE SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS; 2] PODER DONDE ACREDITA MI REPRESENTACION COMO APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA; 3) ESCRITO DE ACUSACION FISCAL; 4) ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 10/05/2016 y AUTO FUNDADO MEDIANTE EL CUAL DESESTIMA LA ACUSACION, SE DECRETA EL SOBRESIEMIENTO PARCIAL Y SE OTORGA MEDIDAS CAUTELARES A LOS ADOLESCENTES IMPUTADOS. …” Cursante a los folios 01 al 09 del cuaderno de incidencia.

Por otra parte la profesional del derecho Dra. Jeannifer Ferrer, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su escrito recursivo alego entre otras cosas, lo siguiente:

“…El Tribunal A quo al momento de pronunciamiento en la audiencia preliminar, incurrió en vicios intrínsecos, es decir en falta, contradicción e ilogícidad en el momento de dictar su pronunciamiento, por lo que se hace necesario traer a colación un extracto de la decisión: "...en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, este Tribunal desestima dicho delito al no constar el decomiso de algún arma ya sea cuchillo u otra con la que se cometió el injusto penal, y por consiguiente no existe experticia sobre la misma, que configure el delito atribuido por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la víctima LUÍS ALEJANDRO ALEMÁN, es decir, no existen suficientes elementos probatorios para demostrar la comisión del mismo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del ejusdem. Se ADMITEN todas las pruebas promovidas y presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio por ser legales, pertinentes, útiles y necesarias, En este sentido el tribunal de control incurre en falta, contradicción en la forma como fue pronunciada dicho auto, atendiendo a la exégesis que contradicción en general nos apunta lo que es absurdo o incompatible con algo, es decir, concepciones opuestas encontradas en un mismo argumento, que en materia de sentencia generaría un vicio el cual limita la veracidad y lógica que puede tener una decisión emitida por un Juzgado en cualquiera de sus instancias, cuya secuencia no tiene una continua ilación lo cual genera inseguridad jurídica, al admitir por un lado todas la pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por otro lado desestimando el delito por la cual fue promovido dicha prueba, ignorando los elementos de convicción que resultaron aportados por la vindicta pública. Hecha la observación anterior, el Tribunal A quo, al tomar su decisión, lo hizo sin tomar en consideración que estamos ante un concurso real de delitos en que incurrieron los adolescentes, que con las pruebas promovidas por el Ministerio Publico y admitidas por el Tribunal, como es la regulación prudencial de los objetos no recuperados, realizado por funcionarios adscritos a la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones, científicas, penales y Criminalísticas, a las pertenencias despojadas a la victima Luis Alemán y el testimonio de Ramón José Pérez García (Testigo presencial) se estaría configurando el tipo penal desestimado como es delito de Robo Agravado, por lo que incurrió en franca contradicción, limitándose solo al decir que no existían suficientes elementos probatorios. En los marcos de las observaciones anteriores, resulta oportuno traer a colación la decisión jurisprudencial, que ha sido reiterada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el mes de febrero del 2011, dejo asentado lo siguiente: "El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. (...) De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad..." Para mayor abundamiento, la decisión de la Sala Constitucional de fecha 18 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual indica: " en principio las pruebas presentas por el Ministerio Publico con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dicha experticia, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de un experticia durante la investigación y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal". Decisión que ha sido reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17-04-07 con ponencia de la Magistrado Miriam Morando Mijares. Exp-06-0384, en la cual indica: " EL JUEZ DE CONTROL PUEDE ADMITIR UNA PRUEBA DE EXPERTICIA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, AUNQUE NO EXISTA EL RESULTADO DE DICHO EXAMEN PARA ESA OPORTUNIDAD". Por estos motivos, consideramos que el Juzgador cayó en falta, contradicción e ilegalidad en su motivación y conforme a los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 49 numeral 8 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, es por lo que el presente recurso debe ser declarado CON LUGAR. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE. Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de alzada Revocar la decisión contenida en el auto Impugnado y en consecuencia solicito: PRIMERO: sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada en fecha 10-05-16 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente. SEGUNDO: SE ANULE la decisión cuestionada y se ordene la realización una nueva audiencia preliminar de los adolescentes imputados L.J.M.M.y E.J. M. M., conforme a las pautas establecidas en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Sea Distribuido el expediente a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, distinto al que emano la decisión cuestionada. Cursante a los folios 10 al 25 del cuaderno de incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 10 de Mayo de 2016, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido al ciudadano JUAN MANUEL MONTESINOS SALCEDO, acto en el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación penal presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de los adolescentes acusados L.J.M.M.y E.J. M. M., ... por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, haciendo un cambio de calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMO CP-AUTORES MATERIAL INMEDIATO DIRECTO (sic), previsto en el artículo 406 numeral Io en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, al delito de HOMICIDIO CON CAUSAL previsto en el articulo 408 del Código Penal y en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, este Tribunal desestima dicho delito al no constar el decomiso de algún arma va sea cuchillo u otra con la que se cometió el injusto penal, y por consiguiente no existe experticia sobre la misma, que configure el delito atribuido por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la víctima LUÍS ALEJANDRO ALEMÁN, es decir, no existen suficientes elementos probatorios para demostrar la comisión del mismo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, Se ADMITEN todas las pruebas promovidas y presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio por ser legales, pertinentes, útiles y necesarias. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud de Revisión de Medida interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal… y articulo 582 literal “C, F” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes… TERCERO: Se declara con lugar la adhesión realizada por el apoderado Judicial OMARARTURO SULBARAN…” Cursante a los folios 10 y 11 de la segunda pieza del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. OMAR SULBARAN basan su pretensión en considerar que la decisión viola flagrantemente el derecho a la defensa de la víctima y contraviene el contenido de normas legales, este tipo de decisión viola el debido proceso y causa un gravamen irreparable a su representada CELIA GARCIA, en virtud de que se le está dejando indefensa al admitir parcialmente la acusación fiscal, realizar un cambio de calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMO COAUTORES MATERIAL INMEDIATO DIRECTO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal al delito de HOMICIDIO CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal; así como también sobreseer el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el otorgamiento de la libertad a los adolescentes, por lo que solicita se decrete la nulidad de las actuaciones y se ordene nuevamente la celebración de la audiencia preliminar ante un Tribunal o Juez distinto al que dictó el fallo recurrido.

Por otra parte la Representación Fiscal basa su pretensión en considerar que el Tribunal de Control incurre en falta, contradicción en la forma como fue pronunciada dicho auto, atendiendo a la exégesis que contradicción en general nos apunta lo que es absurdo o incompatible con algo, es decir, concepciones opuestas encontradas en un mismo argumento, que en materia de sentencia generaría un vicio el cual limita la veracidad y lógica que puede tener una decisión emitida por un Juzgado en cualquiera de sus instancias, cuya secuencia no tiene una continua ilación lo cual genera inseguridad jurídica, al admitir por un lado todas la pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por otro lado desestimando el delito por la cual fue promovido dicha prueba, ignorando los elementos de convicción que resultaron aportados por la vindicta pública, por lo que solicita que se anule la decisión cuestionada y se ordene la realización una nueva audiencia preliminar de los adolescentes imputados L.J.M.M.y E.J. M. M., conforme a las pautas establecidas en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio un vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, siendo que el Juez de Control fue específico en la calificación jurídica dada a los hechos; esto es el delito de HOMICIDIO CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, y se especificó los hechos que se le atribuyen a los adolescentes L.J.M.M y E.J.M.M.

De allí que en vista de las argumentaciones esgrimidas por los recurrentes radica en que se declare con lugar las apelaciones interpuestas, mediante la cual el Juez de la recurrida admitió parcialmente el escrito acusatorio y decretó el sobreseimiento de la causa con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los adolescentes L.J.M.M y E.J.M.M., ésta Alzada estima necesario advertir que conforme al criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 087 de fecha 05-03-2010: “…En el ejercicio de la acción penal…encontramos que el Ministerio Público debe formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado…”; siendo ello así, tenemos que a los folios 126 al 144 de la primera pieza riela inserto escrito de acusación presentado en fecha 79 al 88 de la primera pieza, escrito de acusación formal presentado por el representante del Ministerio Público, en fecha 18/12/2015, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento del procesado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMO AUTORES MATERIAL INMEDIATO DIRECTO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la victima LUIS ALEJANDRO ALEMAN; así se observa que al momento de estimar los hechos atribuidos, entre otras cosas señaló:

“…En fecha 24 de octubre de 2015, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, cuando la víctima LUIS ALEJANDRO ALEMAN, quien se encontraba acompañado de su amigo Ramón Pérez, asisten a una fiesta que se estaba llevando a cabo por los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M., y los hermanos Luis Manuel Carmona Morales, Luis Javier Carmona Morales, Luis Jhoanny Carmona Morales, en el Sector San Martín Capachal, cerca de la Escuela Alfredo Zamora, vía Pública, Parroquia Carayaca, estado Vargas. Siendo el caso que Ramón Pérez decide entrar a la vivienda y saca a bailar a una muchacha, optando LUIS ALEMAN, por quedarse en la parte externa de la vivienda, en el momento que Ramón Pérez se encontraba bailando, se le acerca Luis Javier Carmona Morales le propina unos golpes y le pide que se vaya, por lo que decide retirarse del lugar, y es cuando se le acerca los adolescentes imputados juntos con Luis Manuel Carmona Morales, Luis Javier Carmona Morales, Luis Jhoanny Carmona Morales y lo empiezan a golpear, por lo que Ramón Pérez sale corriendo, pero no sin antes observar como L.J.M.M.y E.J. M. M., y los hermanos Luis Manuel Carmona Morales , Luis Javier Carmona Morales, Luis Jhoanny Carmona Morales, golpeaban fuertemente a su amigo LUIS ALEMAN, causándoles lesiones por todo el cuerpo y despojándolo de un par de zapatos marca RS21 y de un teléfono celular marca orinoquia y después de lograr su cometido, lo arrojan hacia un barranco adyacente al lugar. Inmediatamente fue informada la madre de Luis Alemán de lo ocurrido a su hijo, quien observando la gravedad de las lesiones lo traslado de inmediato hacia el Hospital Eudoro González, donde fue atendido, el cual recupera el conocimiento por lo que le dan de alta, decidiendo Luis Alemán interponer la denuncia por ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, por la fuerte agresión de que había sido objeto por parte de los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M., y los hermanos Luis Manuel Carmona Morales , Luis Javier Carmona Morales, Luis Jhoanny Carmona Morales. Pasaban los días pero aun así LUIS ALEMAN seguía con fuertes dolores estomacales y vómitos, transcurrían los días y no mejoraba su salud, por lo que es ingresado al Hospital José Maria Vargas, siendo evaluado y operado de emergencia, transcurrieron los días y volviendo a recaer y es cuando es ingresado a Terapia intensiva, falleciendo el día 11 de diciembre del presente año. Motivo por el cual los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M., son aprehendidos previa lectura de sus derechos constitucionales, junto con los ciudadanos Luis Manuel Carmona Morales, Luis Javier Carmona Morales, Luis Jhoanny Carmona Morales…”

Asimismo, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció como elementos de convicción entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Con la Denuncia interpuesta en fecha 25 de octubre de 2015 por ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del ciudadano quien en vida se llamara: LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.756.058, quien expuso: " vengo a denunciar a cinco sujetos a quienes conozco como Luis Manuel Carmona, Luis Javier Carmona, Luis Jhoanny Carmona, Elvinson Carmona y Lervis Carmona ya que los mismos me agredieron físicamente en varias partes de cuerpo, despojándome de un par de zapatos marca RS21, color azul con gris , talla 41, valorados en veinte mil bolívares (Bs.20.000) aproximadamente , un teléfono celular marca orinoquia color blanco, signado con el numero 0416-024.28.81, valorado en treinta mil bolívares aproximadamente y un (01) juego de llaves de mi vivienda, luego me lanzaron por un barranco y se fueron del lugar, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PREGUNTA A LA PERSONA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿ Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: Eso ocurrió en el sector San Martin Capachal , cerca de la escuela Alfredo Zamora, via publica, parroquia Carayaca, estado Vargas a las 11: 30 horas de la noche aproximadamente del dia sábado 24/10/2015...TERCERA PREGUNTA: ¿ Diga usted motivo por el cual se originaron los hechos que narra? CONTESTO: " Porque ellos estaban haciendo una fiesta frente de su casa, cuando yo llegue ellos me comenzaron a decir que me fuera , por lo que sostuvimos una discusión, cuando estaba a punto de irme me golpearon entre todos..." SEGUNDO: Con la Inspección Técnica de fecha 25 de octubre de 2015, realizada por una comisión integrada por los funcionarios Luis Díaz y Delgado Gustavo, adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, en el Sector san Martin Capachal, cerca de la escuela Alfredo Zamora, Via Pública, Parroquia Carayaca, estado Vargas, siendo este el lugar de los hechos. TERCERO: Con el acta de Investigación Penal de fecha 26 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detectives Luis Diaz y Gustavo Delgado, adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, quienes se dirigieron al Sector San Martin Capachal, cerca de la escuela Alfredo Zamora, Via Pública, Parroquia Carayaca, estado Vargas, a los fines de ubicar a los ciudadanos Luis Manuel, Luis Javier, Luis Jhoanny, Elvinson Carmona y Lervis Carmona, quienes fueron los sujetos denunciados por la victima. CUARTO : Con el acta de Investigación Penal de fecha 30 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detectives Isleudls López. Inspector Gelibert Madera y Detective Mayerlis Jiménez , adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas quienes se dirigieron al Sector San Martin Capachal, cerca de la escuela Alfredo Zamora. Via Pública, Parroquia Carayaca, estado Vargas, a los fines de ubicar a los ciudadanos Luis Manuel, Luis Javier, Luis Jhoanny, Elvinson Carmona y Lervis Carmona, siendo los sujetos denunciados por la victima. QUINTO: Con el acta de investigación penal de fecha 11 de diciembre de 2015, suscrita el funcionario Detective Oscar Blanco, adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, mediante la cual dejo constancia: " Encontrándome en la sede de este despacho realizando diligencias propias de investigación, se presento de manera espontánea una persona de sexo femenino quien dijo ser y llamarse Celia GARCIA...manifestando que en el hospital Doctor José Maria Vargas, se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo de nombre LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA, de nacionalidad venezolana, de 25 años , titular de la cédula de identidad N° 18.756.058, ya que el mismo se encontraba hospitalizado desde el día 11-11-2015, presentando pancreatitis aguda, asimismo exteriorizando que su hijo fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades, producto de una golpiza que le propinaron varios sujetos a quienes como: 1.- Luis Manuel Carmona, 2 – Luis Javie Carmona, 3.- Luis Jhoanny Carmona, 4.- Elvinson Carmona y 5.- Lervis Carmona, en el sector la Peñita de San Martín Capachal de la Parroquia Carayaca, estado Vargas en fecha 25-10-2015, motivo por el cual me traslade en compañía de los funcionarios Detectives Jefe Jorge Nimlin y el dertective Ricardo Rodríguez...siguiente dirección : Hospital Doctor José Maria vargas, ubicado en la Parroquia la guaira, estado Vargas..." SEXTO: Con la entrevista efectuada en fecha 11 de diciembre de 2015 por ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas de la ciudadana CELIA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 12.715.178, quien expuso: "Resulta ser que el día 25 de octubre mi hijo de nombre ALEMAN GARCIA LUIS ALEJANDRO, de 25 años de edad, cédula de identidad V-18.756.058, se encontraba en una fiesta en el sector capachal, la peñita, frente a la escuela ALFREDO ZAMORA, parroquia carayaca, estado vargas, en la casa de un sujeto de nombre LUIS JAVIER, comenzó a golpearlo en conjunto con seis sujetos mas que se encontraban en la fiesta conocidos en el sector como LUIS MANUEL CARMONA, LUIS JHOANNY CARMONA, LERVIS MENDOZA, ELVINSON MENDOZA, JOSE GREGORIO CORREA y ANTHONY TORRES, fue tan fuerte la golpiza que mí hijo perdió el conocimiento luego dejaron a mi hijo tirado en un barranco adyacente al lugar del hecho, horas después me informaron vecinos del sector que mi hijo se encontraba tirado en un barranco mal herido, por lo que me traslade hacia donde se encontraba mi hijo y observando la gravedad de las lesiones que presentaba lo traslade de inmediato hacia el Hospital Eudoro González donde fue atendido y recupero el conocimiento, ese mismo día lo dieron de alta y desde ese momento presento fuertes dolores de estomago y vomito, días después no observando mejoras en su salud lo lleve hacia el Hospital José Maria Vargas el día 11-11-2015, donde luego de ser evaluado fue operado de emergencia ya que presentaba Pancreatitis Aguda, luego de pasados varios días lo volvieron a operar ya que no presentaba mejoras y lo ingresaron a terapia intensiva, donde se mantuvo hasta el dia de hoy 11-12-2015, que tuvo una fuerte recaída y los médicos me informaron que había fallecido, es todo..." SEPTIMO: Con la Inspección Técnica y montaje fotográfico de fecha 11 de diciembre de 2015, realizada por una comisión integrada por los funcionarios Detective Nimlin Jorge, Detectives Ricardo Rodrigues y Oscar Blanco, adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, en el Depósito de cadáver del Hospital Dr. José María vargas, ubicado en la av. Principal Carlos Soublette, Parroquia la Guaira, estado Vargas, a la víctima hoy occiso LUIS ALEMAN. OCTAVO: Con la entrevista efectuada en fecha 14 de diciembre de 2015 por ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas del ciudadano RAMON JOSE PEREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 20.007.808, quien expuso: " Resulta ser que el día domingo 24-10-15, a eso de las 11:50 horas de la noche, en momento en el que me encontraba con un amigo quien en vida respondiera al nombre de Luis Alemán, tomándonos unos tragos y escuchamos una música en la casa de un muchacho a quien conozco como Javier, fuimos hasta allá y Luis Alemán se quedo en la parte de afuera de la casa yo entre y me puse a bailar con una muchacha que estaba allí, en eso se me acerco Javier y me da unos golpes y me dice que me vaya, cuando voy saliendo se acercaron los hermanos de Javier a quienes conozco como jhoany y Manuel y otro que le dicen Chiquito me empezaron a golpear, yo salí corriendo y ellos se le lanzaron encima a Luis Alemán y también lo empezaron a golpear, luego el día 11/12/15, me entero por comentarios de las gente de sector que Luis Alemán había fallecido producto de la golpiza que le dieron estos sujetos ..." NOVENO: Con el acta de Investigación Penal de fecha 14 de diciembre de 2015, suscrita por el Detective Gustavo Parra, Inspector Agregado Rafael Diaz, Detectives José Martínez, Yorvis Salazar y Niño Roberto, funcionarios adscritos por ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, mediante la cual dejaron constancia del tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M.,, junto con los sujetos que resultaron ser adultos. DECIMO: Con el resultado del Reconocimiento prudencial, realizado por funcionarios adscritos a la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistas, a las pertenencias que le fueron despojadas a la víctima por los adolescentes y sus acompañantes constituida por: un par de zapatos marca R S 2 1 , color azul con gris , talla 41, valorados en veinte mil bolívares (Bs.20.000) aproximadamente , un teléfono celular marca orinoquia color blanco, signado con el numero 0416-024.28.81, valorado en treinta mil bolívares aproximadamente. DECIMO PRIMERO: Con el resultado del reconocimiento médico legal realizado por el Médico Forense, adscrito al Departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, practicado a la víctima LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-18.756.058, la cual estableció las características de las heridas que presentaba al momento de interponer la denuncia. DECIMO SEGUNDO: Con el Protocolo de Autopsia, realizado por el Médico Anatomopatólogo adscrita al Departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, practicado al occiso LUIS A L E J A N D R O ALEMAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-18.756.058, la cual se estableció la causa de la muerte. DECIMO TERCERO: Con el Levantamiento del Cadáver realizado por el Médico Forense, adscrito al Departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, practicado al occiso LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.756.058, la cual estableció las características de las heridas y causa de la muerte. DECIMO CUARTO: Con el acta de defunción del occiso LUIS ALEJANDRO ALEMAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-18.756.058.

Observándose que en base a ello el Juez A quo admitió parcialmente el escrito acusatorio en contra de los adolescentes L.J.M.M y E.J.M.M, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal y DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, bajo el argumento que de los medios de prueba ofrecidos no consta el decomiso de alguna arma, ya sea cuchillo u otra con la que se haya cometido el injusto penal.

En relación a lo anterior, esta Alzada sostiene que las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que dé a conocer al colectivo, del porqué de lo decidido en audiencias, quedando de manifiesto de esta manera que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva

Con justa razón el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 emanada de la Sala Constitucional de fecha 01/06/2001 ha señalado que:

“…La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes…”. (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones) Frente al argumento esgrimido por el apelante, vale señalar que la situación jurídica aquí planteada está referida a que el Juzgado A quo no motivó la decisión donde sobreseyó el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ordenó EL PASE A JUICIO, y les revisó la medida de privación de libertad otorgándole una medida menos gravosa a los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M.,, por lo que de una revisión exhaustiva del expediente se pudo evidenciar que no consta auto fundado emitido por el Juzgado A quo con respecto a la celebración de la audiencia preliminar.

Cabe destacar que, el auto in extenso de la decisión proferida en toda audiencia, constituye el resultado de fundamentos que tiene todo juez al momento de emitir la respectiva decisión y que en definitiva queda plasmado a los fines de garantizar a las partes el conocimiento sobre los motivos que condujeron a ello; en ese sentido, resulta menester señalar que existe falta de motivación en lo decidido en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, así como la no emisión del Auto Fundado, toda vez que el Juzgado A quo no fundamento de manera clara, coherente, objetiva, concreta los fundamentos de hecho y de derecho de obligatorio cumplimiento en toda decisión judicial, impidiendo al apoderado judicial y la victima conocer cuál fue el razonamiento lógico del pensamiento del Juez en su fallo, por no expresar en el mismo sus razones argumentativas que indiquen las razones de hecho y de derecho establecidas en la ley; siendo que los jueces al momento de emitir los argumentos que justifican su fallo deben señalar los elementos que a su criterio resultaron suficientes para emitir su decisión, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En este mismo orden de ideas, estableció el legislador en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

En atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte ofendida por el hecho criminoso.

Ciertamente, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

Del mismo modo, al analizar el recurso ejercido y las actas que conforman el expediente, observa esta Alzada, que efectivamente el juez a quo no actuó con apego ni aplicación de la razón jurídica; y a los fines de ilustrar en materia de motivación, se trae a colación la Sentencia dictada en el expediente 03-0534 de fecha 28 de septiembre de 2004, por la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, quien sostuvo:

“…Omissis, el artículo 441 del mismo texto procedimental penal, que obliga a las Cortes de Apelaciones a resolver el recurso que se le atribuye a su conocimiento, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados. Al respecto, es conveniente advertir que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual, no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…”

En fin, la decisión impugnada se encuentra totalmente inmotivada. De modo que, con respecto a la sustentación de los fallos es necesario hacer referencia de las siguientes decisiones, a saber:

Sentencia Nº 513, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, de fecha 02/12/2010:

“...El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria. Así, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable…”

Sentencia Nº 127, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, de fecha 05/04/2011:

“...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”

Sentencia Nº 077, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, de fecha 03/3/2011:

“…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…”

En razón a los pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al momento de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de julio de 2015, mediante sentencia N°942, estableció con carácter vinculante que una vez culminada la audiencia el juez debe emitir un auto fundado donde se motive lo decidido en audiencia y en tal sentido estableció:

“…Ahora bien, respecto de los autos dictados en la fase preliminar, específicamente el auto fundado cuyo dispositivo es pronunciado en audiencia y cuyo texto íntegro debe ser dictado inmediatamente finalizada la audiencia, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé excepción alguna y no hace referencia a la oportunidad de la publicación, lo que hace suponer, en principio, que debe ocurrir en la misma fecha.
Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado "inmediatamente finalizada la audiencia", no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato.

De allí que esta Sala Constitucional, en cumplimiento de su obligación de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, considera pertinente señalar que lo ajustado a derecho en los procedimientos penales, específicamente en la fase preliminar, es que, si en el acta de la audiencia preliminar el Juez de Control deja constancia de que todas las partes presentes quedan notificadas de las decisiones proferidas en la misma, el Tribunal debe indefectiblemente dictar y publicar el auto fundado en la misma fecha en la cual termina la audiencia y se firma el acta correspondiente, dejando constancia de dicha publicación en la misma, así como en el asiento que se haga en el Libro Diario sobre la audiencia, so pena de incurrir en la vulneración de tales derechos constitucionales.

De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.

Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…”

De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.

Dentro de esta perspectiva, es menester señalar lo establecido en el artículo 334 de la Carta Magna que, entre otras cosas, establece lo siguiente: “…Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a los previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…” Ahora bien, el artículo 25 eiusdem, dispone que: “…todo acto en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en esta Constitución y Ley es nulo…”. Es así como de lo anterior citado, se desprende que es un deber para los Juzgadores patrios declarar la nulidad de cualquier acto mediante el cual se violen las garantías y derechos consagrados en la legislación Venezolana, así como en los tratados internacionales de rango constitucional.

En consonancia con lo antes aludido, resulta entonces fundamental que en el fallo se deje constancia de cuáles son los hechos que consideró probados y que se haga de una forma clara, precisa e inequívoca, igualmente debe ocurrir con la fundamentación jurídica de la sentencia, ella debe encontrarse explanada en forma concisa en el texto de la decisión; es decir, todo Juzgador debe dejar plasmado en su decisión cada supuesto, el cual implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, como un elemento determinante para establecer el tipo penal y asimismo la participación de los sujetos en dicho hecho ilícito, concluyéndose que la razón asiste a los recurrentes, por cuanto el fallo impugnado no cumplió con todas las garantías necesarias para lograr los fines que propugna nuestro ordenamiento jurídico, al no fundamentarse correctamente las razones por las cuales llega la Juez A quo a tan contundente decisión; por lo que consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal y los actos subsiguientes a esta con excepción del presente fallo y, en su lugar ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado. Y así se declara.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal y los actos subsiguientes a este con excepción del presente fallo, en la causa seguida a los adolescentes L.J.M.M.y E.J. M. M.,, titulares de la cédula de identidad Nº V-27.858.474 y V- 26.763.442 respectivamente, ello en virtud de la inmotivación de los pronunciamientos emitidos en dicha audiencia, ORDENANDOSE en consecuencia la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que suscribió el fallo aquí anulado; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho Dr. OMAR SULBARAN y por la Vindicta Pública

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA