REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de junio de 2019
208º y 158º

Asunto Principal WP02-P-2019-000101
Recurso WP02-R-2019-000070

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de la decisión emitida en fecha 09 de Mayo de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar se ORDENÓ el ENJUICIAMIENTO ORAL Y RESERVADO del joven adolescente Y.E.L.G., suficientemente identificado ut-supra, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, desestimando los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, por cuanto es implícito en el delito de robo que para procurarse el apoderamiento de la cosa mueble el sujeto activo del delito someta por medio de amenazas y constriña al sujeto pasivo para realizar el hecho punible, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y en relación al delito USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En su escrito recursivo la profesional del derecho Dra. JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Del Contexto de la decisión recurrida, surte a juicio de esta Representación Fiscal, una serie de parámetros que contraviene un conjunto de normas tanto constitucional, procesales y especiales que amerita una separación contextual de los MOTIVOS DE IMPUGNACION, de allí que a los efectos de enarbolar la técnica recursiva, en el presente capitulo se explanara en forma de denuncias las base normativas violadas: (…)FALTA E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA DECISION.(…) El Tribunal aquo al momento de pronunciamiento en la audiencia preliminar, incurrió en vicios intrínsecos, es decir en falta e ilogicidad en el momento de dictar su pronunciamiento, por lo que se hace necesario traer a colación ,un extracto de la decisión: "...en relación al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, este tribunal desestima este delito por cuanto el hecho de retener a las victimas encuadra y es propio del delito de robo para procurarse el apoderamiento de los objetos muebles. AGAVILLAMIENTO, previsto y sanciona en el artículo 286 del Código Penal v USO de facsímil de ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este tribunal desestima este delito por cuanto la revisión y la incautación de los facsímiles realizada por el cuerpo policial solo cuenta con el dicho de los funcionarios, ya que los mismos no se hicieron acompañar de testigo alguno. Admitiéndose parcialmente los medios de pruebas promovidos por la fiscalía.(…) Como se observa, en el anterior extracto de la decisión recurrida, la ciudadana Juez en su decisión no se pronuncio sobre la admisión o no en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; asimismo al admitir parcialmente los medios de pruebas; promovidos por la Fiscalía no determino ni especifico cuales eran las pruebas admitidas y cuáles no, causando un error de este tipo en nuestro sistema penal una decisión que atenta contra la colectividad y su pretensión de justicia, violentándose así el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva.(…) Esta falta de Resolución del planteamiento hecho en el presente escrito de apelación, incurrida por la ciudadana Juez en su decisión, se traduce en una falta de motivación de sentencia, con la cual se infringe el artículo 157 del código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las decisiones deberán ser fundadas o motivadas, expresando en forma clara y precisa, los fundamentos de hecho y de derecho, por la cual adopta su resolución, al no pronunciarse el Tribunal sobro el delito de agavillamiento y al admitir parcialmente los medios de pruebas promovidos por la fiscalía, sin especificar cuáles de las pruebas promovidas por el Ministerio Publico fueron las admitidas, cuales no y el por qué, infringió una de las garantías constitucionales en el proceso penal, como es la Tutela Judicial efectiva.(…) El Tribunal al admitir parcialmente los medios de pruebas promovidos por la Fiscalía y el no haber determinado ni especificado cuales eran las pruebas admitidas y cuáles no, incurrió en ¡a violación de una de las garantíais constitucionales, en la que el Estado es el primer garante del cumplimiento de la Tutela Judicial, por lo que el norte del órgano jurisdiccional al adoptar su decisión, debe ser con miras a este propósito y la racionalidad indica que la persecución penal ha de conducirse con reglas claras que demuestren eficazmente que el justiciable resulte ser el responsable de dañar los derechos de los demás; por lo que al no especificar cuáles fueron la admitidas y cuáles no, estaríamos ante la existencia de errores in judicando que arrastran el vicio de inmotivación, el cual acarrearía la nulidad del acto y así debe decidirse.(…) En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá .determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.(…) VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA. ESPECIFICAMENTE LOS ARTICULOS 570, 571 y 576 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS. NIÑAS Y ADOLESCENTES: (…) El Tribunal al momento de celebrarse la audiencia preliminar y dictar el auto de apertura a juicio incurrió en error de aplicación de las normas relacionadas con la audiencia preliminar, por cuanto al Desestimar el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, argumentando que de la revisión y la incautación de los facsímiles realizada por el cuerpo policial, solo cuenta con el dicho de los funcionarios, ya que los mismos no se hicieron acompañar de testigo alguno; al respecto me permito señalar, que el Tribunal incurre en craso error, por cuanto el tribunal, al dictar su pronunciamiento lo hizo como si se tratara de una audiencia de flagrancia y no a la audiencia preliminar, cuya finalidad del Tribunal es el de verificar el cumplimiento del artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la verificación de los requisitos que establece dicho artículo en cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Publico, la cual permite al Juez ejercer el control de la acusación, realizando un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, además de comunicar al imputado del escrito acusatorio interpuesto en su contra y no como la realizo como si se tratase de la audiencia para oír al imputado, dilucidando de como se produjo su aprehensión.(…)En este sentido, uno de los requisitos que debe cumplir toda decisión emanado del Tribunal es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada, que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Necesariamente deben aplicarse los principios de exhaustividad y congruencia, a los fines de establecer entre el objeto del proceso, pedido y alegado, la cual a todas luces no fue cumplida, y por ende acarrea la nulidad de la audiencia y así debe decidirse.(…) Por todos los razonamientos anteriores, solicito respetuosamente a la segunda instancia, como miembros del sistema de control iter procesal, realice un estudio y análisis de las circunstancias tácticas legalmente establecidas en las actas del expediente, verificando el error que ocasiono el gravamen que genera nulidad y ordene la realización de una nueva audiencia de preliminar del adolescente Y.E.L.G. En este orden debo invocar lo que indica el jurista Várela Gómez Bernardina: "...La apelación...sirve para denunciar los vicios de la actividad procesal consistentes en irregularidades cometidas por el juez inferior al realizar cualquiera de los actos externos que componen el proceso ...la que entonces resulta ser contraria a la ley, como para poner de manifiesto defectos, equivocaciones o desviaciones en el juicio lógico que lleva a cabo el juez al dictarla, de lo que resulta una resolución que aun siendo válida, atribuye a la ley una voluntad distinta a la que realmente tiene...(…) Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de alzada conforme los razonamientos antes expuestos y en consecuencia esta Representación Fiscal solicita: PRIMERO: sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente.(…) SEGUNDO: SE ANULE la decisión cuestionada y se ordene la realización una nueva audiencia preliminar del adolescente Y.E.L.G. conforme a las pautas establecidas en el articulo 576 ele la Ley Orgánica Para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes.(…) TERCERO: Sea Distribuido el expediente a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas distinto al que emano la decisión cuestionada…” Cursante a los folios 01 al 08 del cuaderno de incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACION
En su escrito de contestación la profesional del derecho Dra. YULLICAR MARIN, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Primera con Competencia Especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, quien representa al adolescente Y.E.L.G. , alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Resulta errado el argumento planteado por la Fiscal, en virtud que no se realizaron las investigaciones, ya que en las actuaciones procesales solamente existe la declaración de las presuntas víctimas y el dicho de los funcionarios aprehensores no obstante el Ministerio Público presenta la acusación formal por ante el Tribunal, toda vez que no cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 571 del Código Orgánico Procesal.(…) En base a todo lo antes expuesto Tribunal cuando a su juicio admite la acusación de manera parcial por considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la perpetración del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, toda vez, que según las actuaciones procesales y la declaración de las mismas en la que hacen referencia que los agresores portaban arma de fuego de igual manera se puede observar que en cuanto el hecho de retener a las presuntas víctimas encuadra y es propio del delito de robo para el apoderamiento de los objetos, ya se encontraban siendo amenazadas y con un arma de fuego, la participación del adolescente en el determinado hecho delictivo aún no está comprobada, no consta la declaración de los testigos presenciales del hecho en las actuaciones procesales, de igual forma se ordena su pase a Juicio para esclarecer los hechos. El Ministerio Público presento escrito formal de la acusación Fiscal en fecha 12/03/2019, y se observa que no reúne los requisitos exigidos por la Ley, por cuanto en consideración el tiempo transcurrido, no cumple con los requisitos de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 4°, 313, en concordancia 28, numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, se puede evidenciar de que el Juez A-QUO no vulneró la finalidad del proceso.(…) En el presente caso, la detención del adolescente irrita, por cuanto se evidencian de las actuaciones, múltiples violaciones al debido proceso y a las normas procedimentales que establece nuestro Código Adjetivo Penal, en el sentido de que si los funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en las circunstancias establecidas en las actas de investigación penal de fecha 01/03/2019, cuando los mencionados funcionarios se encontraban de patrullaje por los diferentes kilómetros de la población el junco le informaron vía radiofónica que habían recibido una llamada por parte de los vecinos del sector del km 19 precisamente la urbanización el junco contri-club, ya que al parecer residentes de dicho lugar habían sido víctimas de un robo al llegar los funcionarios al lugar fueron abordados por las víctimas, una ciudadana de nombre Iris Corona de 41 años y Morales Kimberli 17 años, quienes le manifestaron de manera agitada y nerviosa que en horas de la madrugada cuando se encontraban en su vivienda se introdujeron 5 personas del sexo masculinos de los cuales 2 de ellos tenían los rostros tapados y dichos agresores mediante amenazas de muerte y portando objetos similares a armas de fuego las atacaron procediendo a atarlas y empezaron a llevarse las pertenencias como teléfonos celulares, tablet, DVD, planta de sonido una corneta y prendas y una vez que cometieron los hechos se retiraron del inmueble y que por información de una vecina, fueron en auxilio de las agraviadas manifestando los mismos que los responsables del hecho emprendieron huida a pie con una de las calles y los otros tres abordaron un vehículo de color rojo, seguidamente se les acercaron 2 ciudadanas quienes manifestaron ser testigos y observaron hacía donde y en que se retiraron los agresores por lo que con la información suministrada procedieron a implementar la búsqueda por las zonas logrando visualizar a la altura de la vía principal de la mencionada urbanización un vehículo marca GEELY de color rojo la cual el vehículo al observar la comisión policial intentaron de manera repentina devolverse, procediendo los funcionarios a acercarse al vehículo y dar instrucciones a los tripulantes que descendieran del mismo y en vista que dicho vehículo presentaba las características dada por los denunciantes procedieron a detenerlos y practicarles la revisión corporal procediendo a verificar el vehículo logrando incautar debajo de los asientos un facsímil similar a un arma de fuego marca BROWNIG otra de marca MARKSMAN y otra donde lee pantera y en la maleta del vehículo lograron incautar una corneta de sonido marca SENTREX un sistema de sonido ecualizador marca SANKEY un DVD color gris marca SUFENCA procediendo los funcionarios a identificar a los sujetos en los cuales se encontraba el mencionado adolescente, en el lugar se acercaron la ciudadana y la adolescente victima en donde al visualizar lo incautado lo reconocieron de su propiedad y reconociendo a los tres ciudadanos detenidos de los cuales uno era el adolescente en mención y dos adultos como los sujetos agresores de los hechos denunciados, asimismo se acercaron testigos que al visualizar el vehículo lo reconocieron, motivo por el cual fueron aprehendidos junto con un cuarto sujeto, que era la supuesta pareja de una de las victimas que también estaba implicado en los hechos, previa lectura de sus derechos constitucionales.(…) Así mismo se puede evidenciar que en las actuaciones procesales, que no existen testigos presenciales del hecho solamente se encuentra plasmado la declaración de las presuntas víctimas.(…) Al respecto ciudadanos antes magistrados está defensora observa que él Juez A-QUO, cumplió con los parámetros previsto en el artículo 157 del Código Penal, aplicados por remisión del 537 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.(…) Así mismo se hace notar que el Ministerio Público solicita que se ANULE la decisión cuestionada y se ordena la realización de una nueva audiencia de preliminar del adolescente Y.E.L.G., conforme a las pautas establecidas en el artículo 576 del Código orgánico Procesa Penal y que sea distribuido el expediente a un Tribunal de Primera Instancia Sección de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas distinto…” Cursante a los folios 17 al 20 de la presente incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 09 de mayo de 2019, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: Visto y revisado el escrito acusatorio de fecha: 12/03/2019, presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, esta decisora ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION, en contra del adolescente Y.E.L.G., titular de la cedula de identidad Nº V-30.011.248, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, en relación al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, este tribunal sobresee este delito por cuanto no constan en el expediente suficientes medios de prueba que den certeza de que la acción cometida por el adolescente se subsuma en el delito de Privación Ilegítima de Libertad, y por cuanto el hecho de retener a las victimas encuadra y es propio del delito de robo, para procurarse el apoderamiento de los objetos muebles es por lo que se sobresee en relación a este delito. Se acepta la precalificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL de ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En relación a este delito este tribunal sobresee este delito por cuanto la única prueba que presento el Ministerio Publico de la presunta incautación de los facsímiles es el acta policial es decir el dicho de los funcionarios, y ya que los funcionarios no se hicieron acompañar de testigos es por lo que quien aquí decide considera que el testimonio de los funcionarios no es suficiente para atribuirle al adolescente este delito. Tal y como ha sido reiteradamente expuesto en sentencias del alto Tribunal de la República. SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas promovidos por la fiscalía y se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa pública, tanto las testimoniales, experticias y los documentos procesales para su exhibición, haciendo la salvedad de que las pruebas documentales deberán ser ratificadas en juicio por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y reservado, conforme a los principios de inmediación, contradicción y comunidad de la prueba. En consecuencia se admiten los medios de pruebas promovidos, al ser legales, útiles, pertinentes y necesarios. Así como los testimoniales de los ciudadanos YARLASKA KARINA CAPOTE GONZALEZ; JOSE ERNESTO MADRID DIAZ; KARLA YENNIFER GONZALEZ MORALES y YENIFERT MILAGRO VASQUEZ BASTIDAS, promovidos por la defensa pública…” Cursante a los folios 95 al 105 del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la recurrente basa su pretensión en considerar que existe una falta de motivación, por cuanto no se pronuncio sobre la admisión o no del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como al admitir parcialmente los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Publico sin determinar ni especificar cuáles pruebas fueron admitidas o no, infringiendo el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo de igual manera en la violación de una de las garantías constitucionales, en la que el Estado es el primer garante del cumplimiento de la Tutela Judicial. Asimismo, también alega que el Juzgado A-quo, incurrió en error de aplicación de las normas relacionadas con la audiencia preliminar, por cuanto desestimó el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, argumentando: “de la revisión y la incautación de los facsímiles realizada por el cuerpo policial, solo cuenta con el dicho de los funcionarios, ya que los mismos no se hicieron acompañar de testigo alguno”; dictando dicho pronunciamiento como si fue una audiencia de flagrancia y no la audiencia preliminar, cuya finalidad del Tribunal es verificar el cumplimiento de los requisitos de la acusación presentada por el Ministerio Público que establece el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual permite al juez ejercer el control de la acusación, realizando un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, razón por la cual solicita sea anulada la decisión del Tribunal A quo y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Por su parte, la Defensa Pública en su escrito de contestación señala que el Tribunal cuando a su juicio admite la acusación de manera parcial por considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la perpetración del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, toda vez, que según las actuaciones procesales y la declaración de las mismas en la que hacen referencia que los agresores portaban arma de fuego de igual manera se puede observar que en cuanto el hecho de retener a las presuntas víctimas encuadra y es propio del delito de robo para el apoderamiento de los objetos, ya se encontraban siendo amenazadas y con un arma de fuego, la participación del adolescente en el determinado hecho delictivo aún no está comprobada, no consta la declaración de los testigos presenciales del hecho en las actuaciones procesales, de igual forma se ordena su pase a Juicio para esclarecer los hechos, no cumpliendo la acusación del Ministerio Publico con los parámetros establecidos en el artículo 570 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo como se puede evidenciar que en las actuaciones procesales, que no existen testigos presenciales del hecho solamente se encuentra plasmado la declaración de las presuntas víctimas, considerando la defensa que la Juez A-QUO, cumplió con los parámetros previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la decisión se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, por lo que solicita que la decisión recurrida sea confirmada

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 54 al 59 de la primera pieza, escrito de acusación formal presentado por el representante del Ministerio Público, en fecha 12/03/2019, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento del procesado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, calificación jurídica que fue acogida totalmente por la Jueza A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 09 de mayo de 2019 y, es criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia, que al Juez de Juicio le corresponde dilucidar la calificación jurídica aplicable, si se comprobare la responsabilidad del acusado a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio una vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya al imputado, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, lo cual aunado al hecho de que la juez de Control ordeno el enjuiciamiento por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, siendo específica en la calificación jurídica dada a los hechos que se le atribuyen al adolescente Y.E.L.G.

Con respecto a la denuncia planteada por el Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…la ciudadana Juez en su decisión no se pronunció sobre la admisión o no en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; asimismo al admitir parcialmente los medios de pruebas; promovidos por la Fiscalía no determino ni especifico cuales eran las pruebas admitidas y cuáles no, causando un error de este tipo en nuestro sistema penal una decisión que atenta contra la colectividad y su pretensión de justicia, violentándose así el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva(…) El Tribunal al momento de celebrarse la audiencia preliminar y dictar el auto de apertura a juicio incurrió en error de aplicación de las normas relacionadas con la audiencia preliminar, por cuanto al Desestimar el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, argumentando que de la revisión y la incautación de los facsímiles realizada por el cuerpo policial, solo cuenta con el dicho de los funcionarios, ya que los mismos no se hicieron acompañar de testigo alguno; al respecto me permito señalar, que el Tribunal incurre en craso error, por cuanto el tribunal, al dictar su pronunciamiento lo hizo como si se tratara de una audiencia de flagrancia y no a la audiencia preliminar …”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la recurrente sustenta su apelación en relación a que el Juzgado A quo no emitió pronunciamiento con respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, motivo por el cual ésta Alzada, de una minuciosa revisión de la causa, se evidencia que en el auto fundado emitido por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescente Circubscripcional, cursante a los folios 95 al 106 de la primera pieza del expediente original, la Juez de Control, emitió pronunciamiento admitiendo parcialmente la acusación fiscal, toda vez que el Ministerio Publico no proporciono suficientes elementos de convicción que demuestren su pretensión al precalificar los hechos, decretando así el sobreseimiento por los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, admitiendo solamente la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, quedando dicho pronunciamiento de la siguiente manera: “…Ahora bien, visto el escrito acusatorio presentado por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 13-03-2019, se ADMITE PARCIALMENTE, por cuanto este tribunal sobresee los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto en el artículo 174 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se admite la precalificación jurídica por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA previsto en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 eiusdem. Basando esta decisión en las pruebas ofrecidas y recabadas durante la investigación y siendo que para la fecha el Ministerio público no ofreció suficientes elementos de convicción que demuestren su pretensión al precalificar los hechos y que se configure el delito de Privación ilegítima de libertad…”; Del extracto antes descrito, se pudo evidenciar que el Juzgado de Control emitió cabalmente pronunciamiento respecto a la figura delictiva de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cumpliendo así lo establecido en el articulo 578 literal A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual esta Alzada, desecha dicho alegato de la recurrente.

Por otro parte, respecto al alegato de la recurrente, concerniente a que el la Juez admitió parcialmente los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, sin determinar ni especificar cuáles pruebas fueron admitidas o no, observa este Tribunal Colegiado, que consta en el auto fundado cursante a los folios cursante a los folios 95 al 106 de la primera pieza del expediente original, el pronunciamiento del tribunal, admitiendo totalmente los medios de prueba promovidos por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, dejando constancia de la subsación del error material cometido en el acta de la audiencia preliminar, en el cual se admitía parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, colocando esta alzada un extracto del pronunciamiento de la juez: “…Asimismo, se ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, por considerarlas legales, necesarias, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, haciéndose la salvedad que en relación a las pruebas documentales deberán ser ratificadas en juicio por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y reservado, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303, de fecha 20-06-2005. Con los antes dicho se subsana el error material, cometido en el acta de audiencia preliminar en el que se admitían parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público…”(Subrayado de esta Corte); De lo antes transcrito, se evidencia que la juez resolvió sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio, cumpliendo la Juez de Control en el caso de marras con esta obligación, ya que admitió tanto las pruebas promovidas por el Ministerio Público como por la defensa del adolescente de autos, por lo que el Juzgador consideró que existía una probabilidad de condena, ya que por el contrario, su decisión hubiese sido otra; pero no puede exigir el Ministerio Público, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito, es por lo que esta Alzada desecha tal alegato.

Ahora bien, en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por la recurrente, en cuanto a que el Juzgado A quo desestimo el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, argumentando que de la incautación de los facsímiles realizada por el cuerpo policial, solo cuenta con el dicho de los funcionarios, ya que los mismos no se hicieron acompañar de testigo alguno, emitiendo tal pronunciamiento como si se tratara de una audiencia de flagrancia y no una audiencia preliminar, siendo una decisión que para tal justificación no utiliza argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos; vista tal argumentación, esta Alzada, de realizado un análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa, que consta acta de entrevista rendida por las victimas de presente proceso, dejando asentado la ciudadana adolescente victima de los hechos en su entrevista cursante a los folios 10 y 11 de la primera pieza del expediente, lo siguiente:”…Yo solo vi a tres 3 sujetos, el que me agarro por los cabellos y me tenia apuntándome con la pistola, era alto, blanco, estaba vestido con franela blanca con logo de beisbol de caracas, con bermudas de color gris…”, siendo estas características físicas y de vestimenta, similares a uno de los sujetos que se desplazaban dentro de un vehículo marca GEELY, modelo HA 1.3, año 2016, de color ROJO, placa DCS05P, serial de carrocería LB3722287H000459, serial de motor 604260659, presentando como desperfectos: él para brisas astillado parte del techo y el parachoques trasero hundido, por los cuales ciertos desperfectos y color del vehículo son mencionados en las entrevistas de las testigos las ciudadanas María Pulido y María Serna, cursante a los folios 12 al 14 y 15 al 17, posteriormente son aprehendidos el conductor y los pasajeros del mencionado vehículo, de los cuales los funcionarios aprehensores adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la policía del estado Vargas, dejaron constancia en el Acta Policial N°-DIEP-pev-03-058-19, cursante a los folios 04 al 06 de la primera pieza del expediente, las características físicas de uno de los sujetos, señalado en la referida acta policial como: “…el tercero (pasajero) tez claro, estatura alto, contextura delgado, vistiendo una franela de color blanca y pantalón bermuda de color gris…” , siendo identificado como Y.E.L.G. de 15 años de edad titular de la cedula de identidad N° V-30.011.248, siendo señalado por las victimas como uno de los agresores que ingresaron a su vivienda para robar sus pertenencias a través de amenazas de muerte portando armas de fuego infundiendo miedo e intimidación a las mismas, incautándole a los aprehendidos además de los objetos robados, un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola , elaborado en metal de color gris y negro, con unas inscripciones a los laterales que se leen: BROWNING, con las tapas de la empuñadura elaborada en material sintético color marrón con un logo alusivo a un escorpión ; un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborado en metal de color gris y negro, con unas inscripciones a los laterales que se leen MARKSMAN REPEATER BB cal.(4.5mm) .177 Cal., con las tapas de la empuñadura elaborada en material sintético color negro envuelta con adhesivos de color negro y traslucido; un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborado en metal de color plateado, con unas inscripciones a los laterales que se leen PANTERA, con las tapas de la empuñadura elaborada en madera color marrón, dejándose constancia de la incautación de estos objetos de interés criminalistico en el registro de cadena de custodia inserto en el folio 04 de la primera pieza del expediente, así como también consta experticia de Reconocimiento Técnico N° 019-2019, de fecha 04 de abril de 2019, cursante a los folios 80 y 81 de la primera pieza del expediente, realizada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación Penal de la Policía del estado Vargas, la cual fue practica a los tres facsímil que fueron incautados, dejando constancia el experto del respectivo peritaje lo siguiente “…CONCLUSION: Con base al Reconocimiento realizado se puede concluir: La pieza descrita es utilizada habitualmente para simular un arma de fuego y causar intimidación….”,razón por la cual se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que determinen que el hoy adolescente se encuentra incurso en el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y determinar la existencia de un posible pronostico de condena en su contra, es por lo que esta Alzada considera que con base a los antes transcrito y lo ajustado a derecho es revocar dicho pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Control Sección Adolescente Circunscripcional, y admitir dicha precalificación jurídica. ASI SE DECIDE.

Observa ésta Alzada que una vez revisada el acta de audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, se aprecia que la Juez de Control dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 578 y 579 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que al momento de celebrarse la audiencia el Ministerio Público estableció los hechos imputados al acusado, así como la calificación jurídica de los mismos, la defensa explanó el contenido de su escrito de excepciones y promoción de pruebas y la Juez al momento que le correspondió dejó asentado que la acusación cumplía parcialmente con todos los requisitos de ley, por lo que admitió la misma parcialmente, así como consideró que la excepciones opuestas por la defensa no tenían basamento, en consecuencia no decretó el sobreseimiento de la causa, el Ministerio Público promovió diversas pruebas, las cuales fueron admitidas en su totalidad al igual que las de la defensa; siendo que a consideración de la Juez de Control existían fundamentos serios en cuanto a la comisión del hecho ilícito y la participación del adolescente en el mismo, por lo que ordenó el pase a juicio de la causa donde debe debatirse cada uno de los medios de pruebas admitidos, donde las partes tendrán la oportunidad de contradecir todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas por el Juzgado de Control; en consecuencia al dar cumplimiento a las normas antes citadas, no se puede hablar de violación de derecho alguna, tomando en cuenta para ello, que los pronunciamientos fueron dictados de manera oral y en escrito al momento de celebrarse la audiencia preliminar, razones por las que considera esta Alzada que la decisión dictada por el Juez A quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada el Juzgado Primero de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2019, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó ENJUICIAMIENTO ORAL Y RESERVADO, al adolescente Y.E.L.G. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y en cuanto al delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se admite dicha precalificación jurídica por considerar que existe suficiente elementos de convicción para determinar que el mencionado adolescente se encuentra incurso en dicho tipo penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2019, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó ENJUICIAMIENTO ORAL Y RESERVADO, al adolescente Y.E.L.G., titular de la cedula de identidad N° V-30.011.248, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y en cuanto al delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se admite dicha precalificación jurídica por considerar que existe suficiente elementos de convicción para determinar que el mencionado adolescente se encuentra incurso en dicho tipo penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,
(PONENTE)

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ


LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE


YOLANDA LORIS SERRES ROMAN FRANCISCO ADOLFO ESCAR HIDALGO


LA SECRETARIA,


LEIDYS ROMERO GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,


LEIDYS ROMERO GARCIA