TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintisiete (27) de Junio de Dos Mil Diecinueve (2019)

209° y 160°

DEMANDANTE:
Ciudadana MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE, titular de la cédula de identidad Nº V-7.144.497, IPSA N° 241.308, actuando en nombre propio y en representación de sus propios derechos e intereses.

DEMANDADO:
Ciudadano MEDARDO VIVAS VANEGAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.996.788.

Apoderado del demandado:
Abogado Orlando Prato Gutiérrez, inscrito ante el IPSA bajo el Nº 26.194.

MOTIVO:
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO- (Apelación de la decisión dictada en fecha 14-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

En fecha 07-01-2019 se recibió en esta Alzada previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 22.641-2017, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 20-11-2018, por la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique, en su condición de parte demandante, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 14-11-2018.
En la misma fecha de recibo, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Escrito presentado en fecha 08-06-2018, por la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, en el que visto la sentencia definitivamente firme, emitida por esta Alzada, en el expediente Nº 4533, que ha alcanzado el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo establecido en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara las siguientes medidas cautelares innominadas: 1°: Medida Cautelar Innominada dirigida a detener el abuso de poder y el control desproporcionado que mantiene a su decir el demandado de autos, sobre las áreas comunes del inmueble, conminándolo de forma expresa a deponer su conducta ilícita, y a autorizarle mediante la entrega de las llaves, el uso de todas las áreas comunes que le corresponden al inmueble, específicamente el uso de los tanques de agua, tanto subterráneo como aéreo, el estacionamiento Nº 3 y la taquilla del servicio de la luz, de los cuales le ha privado, pretendiendo obviar los derechos que le corresponden. 2°: Medida Cautelar Innominada destinada a suspender cualquier acto de violación a los derechos constitucionales consagrados en la carta magna artículos 47, 82, 83, 115 y 117, conminando al ciudadano Medardo Vivas Vanegas, a restituirle inmediatamente el servicio de agua, permitiéndole el uso y surtido del tanque subterráneo hacia el tanque plástico aéreo, que a su decir, debe estar situado en la azotea de su apartamento.
Al folio 25, decisión dictada en fecha 17-09-2018, en el que el a quo declaró “PRIMERO: Se niega la medida innominada en detener el abuso de poder y control desproporcionado que mantiene el ciudadano MEDARDO VIVAS VANEGAS, sobre las áreas comunes del inmueble, así como que detenga su conducta ilícita y que se le autorice a que mediante la entrega de las llaves el uso de todas las áreas comunes que le corresponden al inmueble en cuestión, específicamente el uso de los tanques de agua, tanto subterráneo como aéreo, el estacionamiento Nº 2 y la taquilla del servicio de luz, presentada por la representación judicial de la parte demandante. SEGUNDO: se ordena al ciudadano MEDARDO VIVAS a restituir el servicio de agua a la ciudadana MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE permitiéndole el uso y surtido del tanque subterráneo hacia el tanque plástico aéreo; a tal efecto, deberá reponer o sustituir el referido tanque e instalarlo o colocarlo nuevamente por su propia cuenta, con todos los accesorios y las aducciones que se requieran para tal fin, a los efectos de restablecer el servicio de agua potable y colocarlo en el mismo lugar del que fue quitado o removido, es decir en la azotea del edificio situado en el Barrio San Carlos, signado con el Nº T1, ubicado en la carrera 11 Nº 11-31, Parroquia San Juan Bautista Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. TERCERO: Para la práctica de la medida cutelar aquí decretada, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que se traslade y constituya en el inmueble situado en el Barrio San Carlos, signado con el Nº T1, ubicado en la carrera 11 Nº 11-31, Parroquia San Juan Bautista Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y notifique al ciudadano MEDARDO VIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.996.788, que debe restituir inmediatamente el servicio de agua a la demandante MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.144.497, en los términos indicados en el particular SEGUNDO. CUARTO: Se acuerda librar al Juzgado Distribuidor del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el despacho correspondiente con sus debidas inserciones.” (sic)
Al folio 36, escrito presentado en fecha 20-09-2018, por la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, en el que solicitó se decretara medida cautelar, contra en vendedor Medardo Vivas Vanegas, en su condición de co propietario y comunero del Edificio W, con la finalidad de detener el abuso de poder y el control desproporcionado que mantiene a su decir el demandado de autos, sobre las áreas comunes del inmueble, conminándolo de forma expresa a permitir el uso de todas las áreas comunes correspondientes al inmueble específicamente, permitirle el uso y goce, disfrute del área del estacionamiento Nº 3 y permitir el acceso y uso de la taquilla de la luz.
Al folio 43, escrito presentado en fecha 11-10-2018, por el abogado Orlando Prato Gutiérrez, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Medardo Vivas Vanegas, en el que se opuso a la medida innominada solicitada por la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique.
Escrito presentado en fecha 15-10-2018, por la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, en el que solicitó que para corregir las fallas incurridas por el comisionado, sea el Tribunal de la causa, el que lleve a cabo la práctica o ejecución de la medida preventiva decretada que aún se encuentra pendiente, aplicando su carácter coercitivo en pleno, adoptando todas las medidas pertinentes; que se fijara oportunidad a los fines consiguientes; que en virtud de que existe el riesgo manifiesto de que el fallo sea inejecutable, en vista de la negligencia por parte del demandado de acatar la orden judicial, solicitó sea decretada cualquier otra providencia que el Tribunal estimara necesaria y pertinente adoptar conforme a la Ley.
Decisión dictada en fecha 09-11-2018, en la que el a quo negó la medida innominada contentiva de que “…se le conmine de forma expresa al demandado a permitir el uso de TODAS las áreas comunes correspondientes al inmueble específicamente, permitirme el uso, goce y disfrute del área del estacionamiento Nº 3 y permitir el acceso y uso de la taquilla de la luz…” (sic)
Decisión dictada en fecha 09-11-2018, en la que el a quo “PRIMERO: Una vez fijada la fecha para el traslado y constitución del tribunal a su cargo, éste se constituya in situ se haga acompañar de un practico con conocimientos de plomería, sea juramentado en forma analógica tal como lo contempla la parte in fine del articulo 474 del Código Procesal Civil, quien coadyuvará con su oficio a la realización de la justicia específicamente el restablecimiento del agua potable para el apartamento (inmueble) cuyo cumplimiento aquí se demanda. SEGUNDO: en virtud del particular anterior, verificar si sobre el apartamento objeto de litis se encuentra un pedestal o área sobre el mismo que sirva para soportar el tanque plástico con todos sus accesorios tales como tuberías consonas con la realización del trabajo, codos, las llaves que corresponden, nicles y todo lo que tiene que ver para la instalación o reinstalación del tanque y se cumpla con el objeto principal como lo es el restablecimiento del agua potable proveniente de hidrosuroeste. TERCERO: se ordena igualmente al demandado ciudadano, MEDARDO VIVAS VANEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.996.788, estar presente con su abogado a los efectos de permitir el acceso y que coadyuve con la juez comisionada en la instalación del referido tanque, el referido tanque debe proveerlo el demandado, y el mismo debe ser de una capacidad aproximada de 800 litros, totalmente nuevo y hecho de plástico y todos los accesorios deben ser sufragados o pagados por el demandado al practico (plomero) de quien el tribunal se haga acompañar correrán por su cuenta a sus únicas expensas, hecho lo cual la parte actora queda exonerada del pago tanto de la mano de obra como de los materiales que se utilicen para que la juez comisionada logre los fines de lo aquí encomendado, igualmente se insta a las partes ciudadana MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE, en su carácter de demandante y al ciudadano MEDARDO DIAZ VANEGAS en su carácter de demandado que colabore con la juez comisionada en el momento que se constituya para el cumplimiento de la presente comisión, darle el mayor respeto y consideración así como guardar el comportamiento bajo el clima de la cordialidad, amabilidad, mesura y comportamiento y el buen desenvolvimiento de las partes cuando se esté llevando a cabo la ejecución del restablecimiento, caso contrario la juez debe dejar plasmado en acta cualquier circunstancia que a bien considere pertinente. CUARTO: la juez comisionada tendrá las facultades amplias, bastantes y suficientes para cumplir la orden en cuestión y que el restablecimiento del tanque y consecuente agua potable en el área indicada en el particular primero sea eficaz y efectiva. Notifíquese a la partes de la presente decisión” (sic)
Escrito presentado en fecha 12-11-2018, por la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, en el que solicitó se ampliara la medida cautelar innominada decretada en fecha 09-11-2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 adjetivo, en los siguientes términos: “ A) en vista de que el tribunal no tiene constancia ni existe fundamento probatorio que sustente lo alegado por el abogado de la parte demandada, que riela al folio 49 del CUADERNO DE MEDIDAS, y que es del tenor siguiente : (…) así tan bien respetuosamente señalo al tribunal, que recién que la aquí demandantes compro el inmueble, tanque subterráneo se fisuró y empezó a filtrarse completamente, y aun cuando se le hicieron las reparaciones debidas por movimientos de tierra el mismo se volvió a fisurar lo que conllevó a que el mismo se sellara y hasta este momento ha permanecido sellado” (…).(sic), solicitó para el momento de ejecución de la medida, la presencia de un fiscal experto de la empresa Hidrosuroeste, que mediante una inspección técnica constate las supuestas fisuras del tanque subterráneo y de ser así, el técnico lo declare inoperativo o sugiera lo necesario para la posible reparación, para lo que solicitó se oficiara peticionando el apoyo del personal de Hidrosuroeste para la respectiva evaluación de dichos aspectos en el momento de la ejecución de la medida, y por ende la colaboración del vendedor Medardo Vivas para el acceso del funcionario al área de estacionamiento. B) En el caso de que se constatara la inoperatividad del tanque, se procediera a ejecutar la medida tal cual como fue acordada; así mismo solicitó que la conexión se hiciera directamente del contador de Hidrosuroeste y, que el suministro de agua no esté sometido por ningún motivo al control del vendedor. C) Solicitó se verificara si la presión de agua de Hidrosuroeste logra el llenado del tanque plástico, que debe estar colocado en el pedestal de la azotea del tercer piso, y que de eso se deje constancia en acta.
Al folio 91, escrito presentado en fecha 13-11-2018, por la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, en el que ratificó lo solicitado en el escrito inmediatamente anterior y pidió en virtud de error de transcripción contenido en dicho escrito donde se solicita la “aclaratoria de la medida”, pidió se desestimara el término medida mal empleado, y por consiguiente se considere como la solicitud de aclaratoria del fallo aludido. La Secretaría hizo constar que el presente escrito no fue firmado por su presentante.
Al folio 97, decisión dictada en fecha 14-11-2018, en la que el a quo negó la ampliación de la sentencia interlocutoria solicitada.
Diligencia de fecha 20-11-2018, en la que la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, apeló del fallo emitido en fecha 09-11-2018 y negada su aclaratoria y ampliación el día 14 de Noviembre de 2018.
Al folio 104, auto de fecha 27-11-2018, en el que el a quo negó la apelación interpuesta por la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, contra la decisión dictada en fecha 09-11-2018, por extemporánea.
Auto de fecha 26-11-2018, en el que el a quo, vista la apelación interpuesta por la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, contra la decisión dictada en fecha 14-11-2018, oyó la misma en un solo efecto devolutivo, acordando remitir el original del cuaderno separado de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 21-01-2019, oportunidad fijada por esta Alzada para la presentación de informes, la abogada Marian Le Boulenge Manrique, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que como “punto previo” alegó la falta de notificación de las partes, ordenada por el a quo en el dispositivo de su fallo, nulidad y reposición de la presente causa. Señaló que en fecha 09-11-2018, el Tribunal de la causa emitió fallo mediante el cual decretó medida innominada, ordenando la notificación de las partes, hecho éste que a su decir nunca fue verificado, pues solamente en su caso, quedó notificada al ejercer formal recurso de apelación en forma anticipada, mediante su actuación en el expediente, encontrándose aún pendiente la notificación del demandado de autos, razón ésta por la que los lapsos procesales correspondientes al recurso de apelación nunca comenzaron a correr y mal podía el Tribunal oír y darle curso a la actividad recursiva desplegada por su parte. Que esa anómala situación procesal viola entre otros el principio de la legalidad de las formas procesales, el principio de igualdad de las partes en el proceso, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, razón ésta por la cual afecta de nulidad todo lo actuado con posterioridad al fallo emitido, incluso la negativa de la aclaratoria y la negativa al recurso de apelación alegando una falsa extemporaneidad por tardía. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara la nulidad de lo actuado con posterioridad al fallo antes mencionado, reponiendo la causa al estado de notificar a la parte demandada con el fin de que el proceso siga su curso manteniendo indemnes los derechos de las partes. Realizó un análisis de la medida innominada decretada cuya ampliación constituye el motivo del presente recurso de apelación, señalando que en fecha 17-09-2018, el a quo decretó mediante auto, concretamente en el numeral 2° del mismo “Se ordena al ciudadano MEDARDO VIVAS a restituir el servicio de agua a la ciudadana MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE permitiéndole el uso y surtido del tanque subterráneo hacia el tanque plástico aéreo, a tal efecto, deberá reponer o sustituir el referido tanque e instalarlo o colocarlo nuevamente por su propia cuenta, con todos los accesorios y las aducciones que se requieran para tal fin, a los efectos de restablecer el servicio de agua potable y colocarlo en el mismo lugar del que fue quitado o removido, es decir en la azotea del edificio” (sic); que para darle cumplimiento a dicho decreto se comisionó al Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de esta Circunscripción Judicial, por lo cual en fecha 10-10-2018, se realizó el traslado y constitución del mencionado Tribunal para realizar el acto cautelar de ejecución; que es perfectamente deducible de la lectura del decreto que el tanque debía colocarse en la azotea del edificio, lugar de donde fue removido, por lo que aduce que no es justificación para no cumplir la comisión lo manifestado en el acta levantada por el Tribunal comisionado “(…) la restitución del tanque no se pudo efectuar porque el tanque plástico no ésta ubicado en la azotea, (…)” (sic), lo que sí, a su decir, era un hecho cierto y verificable por lo narrado en el acta del Tribunal comisionado; que en función de hacer cumplir la comisión solicitó pronunciamiento en fecha 24-10-2018, sustentado en el artículo 239 adjetivo y la respuesta del Tribunal a quo a dicho pedimento, fue la emisión de un nuevo decreto que modificó sustancialmente la cautelar decretada, al obviar el tanque subterráneo como medio para surtir el fluido del agua, generando la imposibilidad de cumplir la esencia del decreto que es restituir el servicio de agua al inmueble, ya que la presión de agua de Hidrosuroeste que fluye por la toma a nivel de la calle, no logra superar los tres niveles donde debería estar ubicado el tanque plástico, y por lo tanto señala que es imposible tener el surtido del vital líquido. Aduce que la nueva cautelar obedece a lo manifestado por la parte contraria sin fundamento probatorio alguno, y a la justificación hecha por el comisionado; que dada la naturaleza propia que dejó sentado la juez comisionada en su acta los cuales dificultó la reposición o en su defecto la reinstalación de la aducción de agua y el reestablecimiento del agua proveniente de Hidrosuroeste el a quo ordenó al juzgado comisionado “Una vez fijada la fecha para el traslado y constitución del tribunal a su cargo, éste se constituya in situ se haga acompañar de un practico con conocimientos de plomería, sea juramentado en forma analógica tal como lo contempla la parte in fine del articulo 474 del Código Procesal Civil, quien coadyuvará con su oficio a la realización de la justicia específicamente el restablecimiento del agua potable para el apartamento (inmueble) cuyo cumplimiento aquí se demanda. SEGUNDO: en virtud del particular anterior, verificar si sobre el apartamento objeto de litis se encuentra un pedestal o área sobre el mismo que sirva para soportar el tanque plástico con todos sus accesorios tales como tuberías consonas con la realización del trabajo, codos, las llaves que corresponden, nicles y todo lo que tiene que ver para la instalación o reinstalación del tanque y se cumpla con el objeto principal como lo es el restablecimiento del agua potable proveniente de hidrosuroeste. TERCERO: se ordena igualmente al demandado ciudadano, MEDARDO VIVAS VANEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.996.788, estar presente con su abogado a los efectos de permitir el acceso y que coadyuve con la juez comisionada en la instalación del referido tanque, el referido tanque debe proveerlo el demandado, y el mismo debe ser de una capacidad aproximada de 800 litros, totalmente nuevo y hecho de plástico y todos los accesorios deben ser sufragados o pagados por el demandado al practico (plomero) de quien el tribunal se haga acompañar correrán por su cuenta a sus únicas expensas, hecho lo cual la parte actora queda exonerada del pago tanto de la mano de obra como de los materiales que se utilicen para que la juez comisionada logre los fines de lo aquí encomendado, igualmente se insta a las partes ciudadana MARIAN LE BOULENGE MANRIQUE, en su carácter de demandante y al ciudadano MEDARDO DIAZ VANEGAS en su carácter de demandado que colabore con la juez comisionada en el momento que se constituya para el cumplimiento de la presente comisión, darle el mayor respeto y consideración así como guardar el comportamiento bajo el clima de la cordialidad, amabilidad, mesura y comportamiento y el buen desenvolvimiento de las partes cuando se esté llevando a cabo la ejecución del restablecimiento, caso contrario la juez debe dejar plasmado en acta cualquier circunstancia que a bien considere pertinente. CUARTO: la juez comisionada tendrá las facultades amplias, bastantes y suficientes para cumplir la orden en cuestión y que el restablecimiento del tanque y consecuente agua potable en el área indicada en el particular primero sea eficaz y efectiva. Notifíquese a la partes de la presente decisión” (sic); que dicho pronunciamiento deja ver de manera clara que la decisión emitida no refleja congruencia entre lo alegado y lo probado, en primer lugar porque alega una causa extraña no imputable, sin ningún elemento probatorio en el expediente más que lo alegado por la parte contraria en un escrito; que adicional a esto, el decreto emitido no es cónsono con lo solicitado por esta parte en el presente cuaderno de medidas al folio 61, por ende en la providencia emanada se desestima el artículo 12 adjetivo. Que conforme a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pesa sobre las partes la carga de proporcionar los fundamentos de la sentencia entre ellas las pruebas y el juez al fallar debe hacerlo conforme a los hechos alegados y probados en el proceso. Señala que la modificación de la medida innominada decretada por el Tribunal de la causa, se realizó basando su decisión solo por la información suministrada por el abogado del demandado, vertida en el escrito que riela al folio 43 del cuaderno de medidas, cuyo texto asevera que el tanque subterráneo al cual llegan las aguas blancas suministradas por Hidrosuroeste para luego mediante impulso hidroneumático, en sentido ascendente realizan el llenado de los tanques individuales de cada apartamento, según su dicho se encuentra fisurado y en consecuencia se encuentra imposibilitado para cumplir su fin, y basado en ese alegato desprovisto de pruebas el a quo alteró sustancialmente la sentencia, causando una evidente indefensión en lo que a sus derechos constitucionales se refiere, y consecuencialmente en su esfera patrimonial, ya que el hecho de emitir un decreto que limita al apartamento el servicio básico como lo el agua, desmejora radicalmente el valor del inmueble y siendo éste un edificio en construcción de reciente data tal y como consta en los documentos consignados en el cuaderno principal de la presente causa, resulta difícil creer el daño en un elemento de tan primordial función para la edificación total. Que el a quo acoge como cierta la información en comento sin contar con prueba fehaciente alguna que demuestre tales aseveraciones y en consecuencia modificó írritamente la cautelar innominada decretada en un principio donde hacía mención expresa del tanque subterráneo, suprimiendo totalmente tal mención, lo cual es improcedente e ilegal. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación en todas y cada una de sus partes; que como consecuencia de lo anterior amplíe la sentencia recurrida en el numeral segundo de la siguiente forma: SEGUNDO: en virtud del particular anterior, si sobre el apartamento objeto de litis se encuentra un pedestal o área sobre el mismo que sirva para soportar el tanque plástico con todos sus accesorios tales como tuberías cónsonas con la realización del trabajo, codos, las llaves que corresponden, nicles y todo lo que tiene que ver para la instalación o preinstalación del tanque y se cumpla con el objeto principal como lo es el restablecimiento de agua potable proveniente del tanque subterráneo. TERCERO: Ordene al demandado a cumplir con la cautelar innominada decretada, incluyendo la reparación del tanque subterráneo (de ser cierta su avería) y su puesta en servicio con la debida conexión independiente del piso 1, al tanque plástico individual de manera tal que pueda verse surtido de agua cada vez que sea requerido por su uso normal. De conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promovió documento administrativo consistente en Inspección de Hidrosuroeste al inmueble.
En fecha 30-01-2019, el ciudadano Medardo Vivas Vanegas, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, señalando que es completamente cierto que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en ningún momento notificó a las partes de la sentencia dictada, a tal efecto convino en lo señalado por dicha parte en su escrito de informes de que jamás había sido notificado de dicha sentencia, motivo por el cual solicitó se reponga la causa al estado de que se efectúe por parte del Tribunal a quo su correspondiente notificación, la cual a su decir, debió ser impulsada por la parte actora al tener ésta conocimiento de la misma, más no fue así, sino que decidió apelar y llevar a confusión al a quo permitiendo que se remitiera a esta Alzada la totalidad del cuaderno de medidas con la apelación planteada. Visto el capítulo segundo de los informes de la parte demandante, señaló que desde el año 2016 se inició el proceso de compra venta del inmueble objeto del presente litigio en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con el expediente Nº 22641, en el cual se está ventilando la presente medida cautelar innominada, y que desde ese mismo momento a la compradora demandante se le vendió y ella compró un inmueble en obra negra, que solo contaba con techado de machimbre, piso de cemento rustico y paredes exteriores pintadas y frisadas e igualmente sabía que por ser obra negra carecía de servicio de agua y luz, pues ésta se comprometió a tramitar ante Hidrosuroeste y Cadela el correspondiente contrato a los fines de que realizaran la correspondiente instalación de los medidores; que igualmente la referida ciudadana tenía conocimiento de la existencia de un tanque subterráneo, que nunca ha estado en servicio y que éste solo se mantenía con agua para hacerle seguimiento a las filtraciones que presentaba y que ya había generado fisuras en algunas de las paredes de la edificación, lo que la hace conocedora de los daños graves que presentaba el mismo, los cuales a su decir no tienen reparación; que debido a que dicho inmueble fue entregado sin luz ni agua, se convino con la referida ciudadana de manera verbal que se le cedería provisionalmente agua del tanque plástico que lo surte a él de la toma del contrato que posee con Hidrosuroeste con la condición de que una vez pagado la totalidad del inmueble, la aquí demandante solicitaría a Hidrosuroeste la instalación del agua. Solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se ordene a la apelante que efectúe un contrato de servicio con la empresa Hidrosuroeste a los fines de que realicen la instalación de su propio medidor.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta en diligencia fechada veinte (20) de noviembre de 2018 por la demandante obrando en defensa y por sus propios derechos, contra el auto dictado por el a quo el día catorce (14) de noviembre del mismo año en el que negó la ampliación de la decisión proferida en fecha nueve (09) de noviembre de 2018.
Mediante auto del veintiséis (26) de noviembre de 2018, el a quo oyó en el efecto devolutivo la apelación ejercida ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor a efectos del sorteo entre los distintos Juzgados Superiores en lo Civil, correspondiendo a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil, dándole entrada, fijando el trámite y oportunidad para informes así como para observaciones, si hubiere lugar a ellas.

INFORMES
La demandante y recurrente presentó informes en los que expuso las razones en las que fundamenta la apelación ejercida, indicando lo siguiente:
En el acápite que denominó “Punto Previo” refiere que respecto del fallo proferido el día nueve (09) de noviembre de 2018, el a quo omitió notificar al demandado, estando pendiente, dice, su notificación, por lo que los lapsos procesales que corresponden al recurso de apelación nunca comenzaron a correr, añadiendo que el tribunal de la causa no podía darle curso a la actividad recursiva que desplegó, solicitando se declare la nulidad de lo actuado posterior al fallo y se reponga la causa al estado de notificar al demandado.
En el punto segundo de sus informes, la recurrente aborda lo referente a la ampliación y aclaratoria de la medida que fue dictada en su favor por el a quo, la que al momento de practicarse por el Tribunal comisionado no se pudo llevar a cabo ante la ausencia del demandado, por lo que hubo que reclamar conforme al artículo 239 del Código de Procedimiento Civil por ante el comitente, generándose con ello un nuevo decreto que modificó, dice, sustancialmente la cautelar decretada al obviar el tanque subterráneo como medio para surtir el servicio de agua, agregando que ese nuevo decreto emitido no es cónsono con lo solicitado por ella el 15-10-2018 pues -dice- obvió el tanque subterráneo “… como medio para surtir el fluido del agua,generando la imposibilidad de cumplir la esencia del decreto que es restituir el servicio de agua al inmueble, ya que la presión de agua de HIDROSUROESTE que fluye de la toma a nivel de calle, no logra superar los tres niveles donde deberia estar ubicado el tanque plastico” (sic)
Más adelante agrega que la nueva cautelar obedeció a lo que habría manifestado la parte demandada sin fundamento probatorio alguno y a la justificación hecha por el comisionado, por lo que el pronunciamiento recurrido “… deja ver de manera clara que la decisión emitida no refleja congruencia entre lo alegado y lo probado” (sic), añadiendo que la causa extraña no imputable alegada por el demandado, la fue sin ningún elemento probatorio, reiterando una vez más que lo decretado no es cónsono con lo solicitado por dicha representación en escrito presentado el 24-10-2018.

OBSERVACIONES
El demandado presentó observaciones a los informes de la demandante recurrente en las que coincide en cuanto a que no fue notificado de la decisión objeto de apelación y que conoce este juzgado de alzada, por lo que pide se reponga la causa al estado que el a quo practique la notificación en su persona y no se le deje en indefensión.
Por otra parte, expone que la demandante hasta el momento no ha celebrado contratación del servicio con Hidrosuroeste a fin de que se le instale el medidor al igual con lo referente a Corpoelec y la instalación del contador de electricidad.
Acerca de su ausencia el día en que el juzgado comisionado se hizo presente para la práctica de la medida, el demandado señala que para dicha actuación no fue notificado, de ahí a que por ello no estuviera en esa oportunidad, no que se retiró como lo pretende hacer ver la actora.
Refiere que la demandante tiene una actitud irreconciliable en razón a que lo que pretende es que se le asigne un puesto de estacionamiento, algo a lo que no tiene derecho y es por ello la presión que viene ejerciendo, amén de indicar que hasta el presente la demandante no ha contratado con Hidrosuroeste la instalación del medidor de agua por lo que mal podría ella pretender que de por vida, él le auxilie con el agua, evidenciándose que lo que busca es que le ceda un puesto de estacionamiento al que no tiene ningún derecho.
Solicita que se declare sin lugar la apelación, se inste a la demandante a que contrate el suministro de agua con Hidrosuroeste para que instale su propio medidor de agua, independiente del suyo.

MOTIVACIÓN
Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de esta alzada, se tiene que la misma versa acerca de la negativa del a quo a ampliar la medida innominada acordada mediante decisión del nueve (09) de noviembre de 2018.
En primer término, este sentenciador se centra en la resolución del punto inicial que tanto demandante apelante, como el demandado, abordan respecto a la falta de notificación del último de lo que el a quo dictaminó en el auto del 09-11-2018.
Sobre esa particularidad, si bien es cierto no consta la notificación de lo acordado en esa oportunidad, no es menos cierto que cualquier falencia en ello quedó subsanada con la intervención ante esta alzada por el demandado, ciudadano Medardo Vivas Vanegas, de manera que la reposición que solicitan ambas partes no encuentra asidero en razón a que hubo oportunidad de defensa con la presentación de observaciones ante esta superioridad, de manera que la reposición solicitada resulta impertinente. Así se establece.
En lo atinente a la apelación propiamente dicha, esto es, la ampliación de lo decido por el a quo el día 09-11-2018, al respecto se tiene que la solicitud fue propuesta tempestivamente en razón a haber sido requerida el día de despacho inmediato siguiente (12-11-2018), lo que generó el pronunciamiento del a quo el día 14-11-2018 en el que desechó tal pedimento sustentado en lo siguiente:
“… la solicitud de ampliación que realiza la parte actora la basa en circunstancias que tiene que ver con un presunto tanque subterráneo que supuestamente tiene fisuras y que supuestamente se está filtrando y se reitera que en ningún momento la interlocutoria en su decisión hace mención a tal circunstancia por vía de consecuencia SE NIEGA la ampliación de la sentencia interlocutoria arriba mencionada, en los términos aquí expresados y así se establece.” (sic)
De una revisión a la cronología de lo acontecido y a lo acordado por el a quo el día 09-11-2018, se tiene que lo decretado en la interlocutoria de esa fecha, se circunscribe con lo peticionado originalmente el 08-06-2018 del que providenciaría en decisión del 17-09-2018, y que al momento de practicarse (10-10-2018) por el tribunal comisionado resultara imposible, por lo que hubo el reclamo de la actora el 24-10-2018 y que el a quo resolvió a través del fallo del 09-11-2018 (f. 80 al 83) en el que en el numeral segundo (f. 82) precisó:
“… SEGUNDO: en virtud del particular anterior, verificar si sobre el apartamento objeto de litis se encuentra un pedestal o área sobre el mismo que sirva para soportar el tanque plástico con todos sus accesorios tales como tuberías consonas con la realización del trabajo, codos, las llaves que corresponden, niples y todo lo que tiene que ver para la inhalación o reinstalación del tanque y se cumpla con el objeto principal como lo es el restablecimiento de agua potable proveniente de hidrosuroeste.” (sic)
Ante el pronunciamiento de ese día 09-11-2018 (f. 80 al 83), el 12-11-2018 la demandante solicita la ampliación de lo decidido a través de escrito corriente a los folios 91 y 92 y en él peticiona que al momento de practicarse la medida, en primer lugar, con la asistencia de personal técnico de Hidrosuroeste, se deje constancia de las supuestas fisura del tanque subterráneo y que de ser así, sea declarado inoperativo o que se sugiera lo necesario para la posible reparación.
En segundo término, que de constatarse la inoperatividad del tanque, se haga la conexión directamente del contador de Hidrosuoeste y que por ningún motivo esté sometido al control del demandado. En tercer y último término, solicita sea verificada la presión de agua de Hidrosuroeste y si la misma logra el llenado del tanque plástico que debe estar colocado en la azotea del tercer piso.
La figura de la ampliación, se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 252 y la misma tendrá lugar siempre y cuando haya sido plateada el mismo día del pronunciamiento o bien el día siguiente, de lo que este juzgador verifica que fue requerida de modo tempestivo. Así se precisa.
Ahora bien, de acuerdo a lo acordado por el a quo y de lo que la demandante solicitó ampliación, se tiene que lo perseguido tiene por finalidad que se modifique lo resuelto ante el petitorio de la cautelar sin que tal ampliación instada se circunscriba a la posibilidad de exponer con mayor claridad, “… los puntos dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren en la sentencia”, como reza el artículo en cuestión, de suerte que solicitar una modificación tras el argumento de la ampliación de lo decretado, cuando el mismo va en sintonía con la solicitud de la medida innominada planteada por la demandante, ello constituye una pretensión contraria a lo que postula el artículo 252 ejusdem y que está plenamente prohibido por la propia norma al querer modificar el fallo proferido, por lo que a todas luces, se impone concluir que la apelación ejercida sucumbe por no ajustarse a los presupuestos de la norma que sirve de sustento, desestimándose en consecuencia. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por lo razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación planteada por la ciudadana Marian Le Boulenge Manrique a través de diligencia fechada veinte (20) de noviembre de 2018, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día catorce (14) de noviembre de 2018 que negó la ampliación solicitada.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto de fecha catorce (14) de noviembre de 2018 que negó la ampliación solicitada por la demandante Marian Le Boulenge Manrique respecto de la medida acordada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día nueve (09) de noviembre de 2018, que corre en el presente cuaderno de medidas a los folios 80 al 84, ambos inclusive.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la recurrente a tenor del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda CONFIRMADA la decisión apelada.
NOTIFÍQUESE a las partes.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Temporal,

Jenny Yorley Murillo Velasco

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 9:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL.-
Exp.19-4603