REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
SALA ACCIDENTAL N°11

Macuto, 21 de Junio de 2019

209º y 160º

DECISIÓN Nº:
PONENTE: Dr. JOSÉ MARTIN HIDALGO, JUEZ INTEGRANTE.
ASUNTO: CA-0027-2018 VCM
RECURSO: WP01-R-2017-000040


Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de Junio de 2012), resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de Septiembre de 2017, por el profesional del derecho, Doctor Mario Rafael Vásquez, actuando en carácter de Defensor Público Primero con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, en la causa penal principal signada bajo la nomenclatura N° WP01-S-2017-2402, seguida contra el ciudadano JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-24.803.640, por la presunta comisión del ilícito penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Gaceta Oficial N° 40.639, de fecha 14 de Abril de 2015); contra la decisión dictada en fecha 01 de Septiembre de 2017, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas; con motivo de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, prevista en los artículos 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; mediante la cual entre otras decisiones, acordó la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado, a tenor de lo previsto en el articulo 96 ibídem, acordó provisionalmente la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, y acordó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, el Juzgado A quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió en fecha 24 de Octubre de 2017, cuaderno especial contentivo del referido medio de impugnación, a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital.

En fecha 08 de Noviembre de 2017, la referida Corte de Apelaciones dictó decisión Nº 383-17, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en los artículos 112, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 25 de Abril de 2018, ese Tribunal Colegiado con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante decisión N° 093-18, establece que en cumplimiento de la Resolución N° 2017-0016, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 41.321 del 16 de Enero de 2018, mediante la cual fue creada la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Vargas, lo conducente es declinar por razón del territorio, la competencia para conocer del recurso en análisis, ello de conformidad con lo previsto en los artículo 58 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de Mayo de 2018, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia de la Mujer del Estado Vargas, asignó el presente asunto a esta Corte de Apelaciones, quien lo recibió el 16 del mismo mes y año, registrándolo bajo la nomenclatura N° CA-0027-2018 VCM/WP01-R-2017-00044, quedando designado como ponente el Juez, Dr. José Martin Hidalgo.

En tal sentido, procede la Sala de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a resolver el fondo de la acción recursiva interpuesta, en atención a los Principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA


En fecha 01 de Septiembre de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó con motivo de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 236 del Código Orgánico Procesal Penal; los siguientes pronunciamientos (inserto en los folios 17 al 19 del cuaderno de apelación):

“Sic…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal acuerda provisionalmente la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto al delito al ciudadano FRIAS SALAZAR JENXEL ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-24.803.640, ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (Y.R) de trece (13) años de edad. CUARTO: Se ACUERDA LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público. QUINTO: Se establecen las medidas de protección y seguridad a favor de la niña adolescente R.Y, de 13 años de edad, previstas en el artículo 95, numerales 6, y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referida a la prohibición que tiene el imputado de ejercer actos de intimidación por sí o por terceras personas en contra de la víctima o de algún miembro de su familia, y la remisión de la victima ante el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de que reciba la debida orientación bio-psico-social-legal. (…).”
En fecha 07 de Septiembre de 2017, el referido Juzgado A quo, público el Auto Fundado de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, de conformidad con lo previsto en el ultimo aparte del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (inserto en los folios 26 al 36, del cuaderno de apelación), motivando las decisiones recurridas, en los términos siguientes:

“Sic…La detención in fraganti, está referida a “…la detección de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que eles el autor, es decir lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007 señalo que: “la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que ha de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, como lo es la integridad física de la mujer victima…”. Por lo anterior, este Tribunal acuerda la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRIAS SALAZAR JENXEL ALEXANDER y en tal sentido, sea tramitada la presente causa por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Se puede concluir entonces que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de la mujeres.
Por otro lado la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente R.Y., de 13 años de edad; ahora bien esta juzgadora debe señalar que lo que al respecto señaló la Sala de Casación Penal en sentencia N° 393, de fecha 25 de Octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Maikel Moreno, con relación a el tipo penal precalificado lo siguiente:
“(omissis) siendo ello así, debe advertirse que en el tipo penal que se analiza basta con que exista acto sexual, y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentirlo de forma libre, prevaliéndose el sujeto activo de esa situación para manipular a la víctima, logrando la satisfacción de sus necesidades sexuales.
Debiendo comprobarse si la victima tiene la capacidad de discernimiento y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue vulnerado, manipulado o influenciado para consentir dicho acto sexual.
Precisándose que en el delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, sancionando la conducta del sujeto activo al afectar el derecho de disponer sobre la sexualidad de la víctima, derechos estos que son protegidos por el legislador al estar vinculados con la integridad y dignidad de la mujer como ser humano.
Por ello, la Sala advierte que estamos en presencia del delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable, aunque la relación sea consentida si dicho consentimiento no es libre, sino vulnerado o impuesto, ya que el quebrantamiento o manipulación de la voluntad para decidir sobre su libertad sexual, resulta un impedimento para un pleno desarrollo individual del ser humano.
Siendo ese aspecto en especifico lo que debe determinarse al momento de dictar una sentencia absolutoria o condenatoria; que el consentimiento del acto sexual, no haya sido manipulado por el sujeto activo en procura de su satisfacción sexual…” (Omissis).
Así pues, se evidencia de las actas procesales de experticia médico forense, que al examen vagina rectal, la adolecente presentó: “…Vagina genital externos de aspecto y configuración normal para la edad. Se evidencia hemorragia vaginal.-Himen anular con traumatismo en membrana himencal reciente con ruptura a las 12, 6, 9 y 3 según las agujas de la esfera del reloj.-Anal pliegues anales conservados. Ano infundibuliforme con traumatismo reciente a las 6 según las agujas de la esfera del reloj…” en la región vaginal Desfloración positiva reciente y en la región anal Traumatismo positivo reciente, por lo que hacen presumir que evidentemente la victima sostuvo una relación sexual, en ese sentido conforme a lo referido en la sentencia citado ut supra considera esta juzgadora que en el presente asunto el tipo penal precalificado se subsume en los hechos denunciados, y en tal sentido y por cuanto la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así pues, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que la precalificación fiscal debe ser admitida por cuanto para el momento se evidencia. Y ASI SE DECIDE.
No obstante los esfuerzos del Estado, persiste, en el caso concreto, la violencia conforme a las previsiones del artículo 2, literal b) de la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belem Do Para”, perpetrada por cualquier persona” resultando inaceptable; no solo por la interferencia grave que genera en la personalidad de las víctimas, sino el impacto del acto, que pone en peligro su sexualidad con secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicológicas; reiterando que estos delitos ocurren rutinariamente en la clandestinidad y ante el temor inducido a la victima de poder ser objeto de represalias, ya que el mismo es la persona con quien compartía vida marital intimido de esa forma a la víctima en el presente asunto.
Con relación a la solicitud de la Medida Preventiva de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, solicitadas por el Ministerio Público, este Tribunal la acuerda ya que permite su acreditación al no haber ningún elemento de convicción adicional que destruya la veracidad de los elementos incriminatorios anteriormente señalados, lo cual fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, toda vez que existe la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud que a pesar que el imputado tiene arraigo en el país, la pena que podría llegarse a imponerse, no es de mediana gravedad y cobra importancia el riesgo latente, fundado y serio que esté en peligro la vida de la víctima, ante el temor que siempre manifestó tener, ya que el imputado no se esperaba la mismo reaccionara de la forma en que lo hizo, siendo grave la magnitud del daño causado, en atención a que se trata de un problema mundial de salud pública, todo lo cual, no permite que se le juzgue en estado de libertad, al poner en riesgo no solo la investigación y la búsqueda de la verdad, sino la integridad de las niñas quien además se encuentra en resguardo en una casa abrigo, al no contar con ningún familiar de la que pueda obtener apoyo, por lo que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar Con Lugar la Medida Preventiva de Privación de Libertad del ciudadano FRIAS SALAZAR JENXEL ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.803.640, prevista en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cumplirá en el Centro Penitenciario de YARE III. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de lo anterior, este Tribunal considera pertinente referir a las víctimas de la presente causa al Equipo Multidisciplinario de la Jurisdicción de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial , de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los efectos de que reciban la debida atención y orientación bio-psico-social-legal, por parte de los profesionales que conforman dicho equipo, por lo que se ordena librar Boleta de Notificación. Asimismo se Decreta de conformidad con lo previsto en el artículo 90, numeral 6, y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a favor de la víctima, referida a la prohibición que tiene el imputado de ejercer actos de intimidación por sí mismo o por terceras personas en contra de la víctima o de algún miembro de su familia, y la remisión de la victima ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de que reciba la debida orientación bio-psico-social-legal. Y ASI SE DECIDE. (…)”.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO


El representante de la Defensoría Pública Primera con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia del Estado Vargas, en su escrito recursivo dirigido contra las decisiones dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en el dispositivo de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, formaliza la siguiente denuncia de fondo:

“Sic… APELO DE LA DECISION DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE VIOLENCIA EN FUNCION DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL ESTADO VARGAS, de fecha 01 de septiembre de 2017, de la cual fui debidamente notificado en el mismo acto por, cuanto se trata de una celebración de Audiencia para Oír al Imputado, en la cual el Tribunal acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR, conforme a lo establecido en el articulo 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta según lo establecido en los numerales 4 y 5del articulo 439 ejusdem, en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO
La Representación Fiscal, solito la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido ciudadano JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR, conforme a lo establecido en el articulo 236,237 y 238, todos del código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO
El Juzgado de control, una vez realizada la Audiencia respectiva, consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por Ministerio Publico, a pesar de no existir la certeza de la comisión de hecho punible alguno, y mucho fundados elementos de convicción para estimar que mi representado haya sido autor o participe de la comisión de hecho punible alguno, como lo es el delito de ACTO CARNAS CON VICTIMA VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44,numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra del ciudadano JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR.
TERCERO
Considerando en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal 2°, que es indispensable que existan “fundados elementos” de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Publico, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado , ya que la por el tipo penal en el mismo artículo exige que tiene que existir una evaluación previa a la víctima, que le permita determinar a la representación fiscal que la misma padece una condición de vulnerabilidad.,
“…Articulo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años (…)”
Si nos encontramos en un proceso donde la libertad es la regla y la privativa de libertad es la excepción, la vulnerabilidad referida en el supuesto contenido en el numeral 1, del citado artículo 44, se refiere al grado de discernimiento o madurez que posee la victima para decidir sobre su libertad sexual.
Ahora bien, ese grado de discernimiento, no es igual en todas las personas, ya que este podrá variar dependiendo de su entorno social, su educación en el hogar, sus emociones, entre otros aspectos que pudieran influir en la toma de decisiones y el comportamiento de cada individuo.
Es por ello, que esa vulnerabilidad solo puede ser determinada por un debido estudio psico-social, realizado a la víctima y a sus familiares directos, siendo esta la forma idónea de comprobar si tenía o no la suficiente capacidad para enfrentarse o resistirse a la acción del acusado.
Es importante referir que el ser humano es un ser integral, por ende, las emociones y la cognición o el pensamiento, no deben desvincularse del comportamiento, por el contrario, estos influyen directamente en el comportamiento de las personas.
Siendo ello así, debe advertirse que en el tipo penal que se analiza basta con que exista el acto sexual, y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentirlo de forma libre, prevaliéndose el sujeto activo de esa situación para manipular a la victima logrando la satisfacción de sus necesidades sexuales.
Debiendo comprobarse si la victima tiene la capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue vulnerada, manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual.
CUARTO
Si el mismo articulado establece que la única manera de determinar si la victima tiene la capacidad de discernimiento es a través de una evaluación paico-social, como el mismo tribunal admite la calificación jurídica sin tener el elemento de convicción requerido para determinar tal condición de la víctima, así como hasta este momento procesal no se ha determinada que la menor involucrada tenga menos de (14) años de edad, ya que en ningún momento a pesar de la solicitud de esta defensa la misma no fue identificada o mucho menos consignaron la cedula de identidad o en su defecto la partida de nacimiento.
En tal sentido, ciudadanos Magistrados es por lo que se considera esta Defensa que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos para encuadrar la conducta de mi patrocinado en este tipo penal que le pretende imputar el Ministerio Público.
Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, es notorio que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto en el ordinal 2 dice que para que el Juez de Control pueda decretar la Privativa de Libertad de una persona debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el presente caso faltan diligencias que practicar , de igual manera en evidente que mi representado acudió voluntariamente ante el órgano investigador con la finalidad de aclarar la situación aunado a ello las declaraciones de la victima son conteste en decir que todo lo que paso ya que ella quería.
Ahora bien ciudadanos magistrados, si la ley establece que una víctima vulnerable es cuando la edad es inferior a trece (13) años, se pregunta esta defensa si menor de trece (13) años, son las de doce (12) años, entonces nos encontramos ante un vacío legal de una brecha que causa un gravamen irreparable a mi representado?, ya que no determina con exactitud en qué rango de edad considero el legislador que entran las victimas vulnerables?, se pregunta esta defensa entraran en este rango las victimas de trece años de edad?, o simplemente el legislador quiso decir que las menores de trece años?
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia en Función de Control Audiencias y Medidas del Estado Vargas, en contra de mi representado JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR, acordando la libertad inmediata sin restricción alguna, por no estar llenos los extremos exigidos en el articulo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”. (…). (Omissis y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Analizados como han sido los planteamientos concretos de la recurrente, esta Corte de Apelaciones, concluye que la denuncia de fondo versa específicamente sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera acordada por el Juzgado recurrido, contra el ciudadano JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contenida en el dispositivo de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 01 de Septiembre de 2017; lo cual conforme al planteamiento del recurrente, infringe la referida norma procesal penal, siendo taxativo conforme al numeral 2 ejusdem, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, pluralidad que a su criterio no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a que presuntamente el Ministerio Público, no sustentó durante la audiencia de presentación del imputado, la condición de vulnerabilidad que presentaba la victima de autos, entre otros aspectos constitutivos del ilícito penal en análisis.

III
CONTESTACION DEL RECURSO

En ese orden procesal, la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, interpuso en fecha 11 de Septiembre de 2017, escrito de contestación del referido recurso de apelación (inserto en los folios 51 al 55 del cuaderno de apelación); en el cual argumenta lo siguiente:

“Sic…Esta Representación Fiscal una vez finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por el respetado defensor considera que el mismo manifiesta su inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas, por haberle decretado a su defendido medida privativa de libertad, por cuanto en las actas procesales no existen suficientes ni fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debo indicar que hasta ahora en las actuaciones existen señalamientos específicos de que dicho ciudadano es el autor en el ilícito que se le atribuye.
Por otra parte cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado JENSEL ALEXANDER FRIAS SALAZAR, fue presentado ante el dicho tribunal en virtud de haber sido aprehendido por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, por lo que esta Representación Fiscal solicito oralmente en audiencia la medida privativa de libertad basada en lo dispuesto en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la detención realizada en fecha 31-08-2017.
Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N°3454 de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se señala:
“…la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, esta revertida de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultaos para ello siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración”.(Cursiva de la Fiscalía)
Así las cosas, la privación de libertad del imputado de auto tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado.
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Publico, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado-solo desvirtuable de la manera absoluta por medio de la sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que “(…)la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia , por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, para su dictamen inicial como para su mantenimiento(…)Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal en su contra. Estas dos condiciones contribuyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado” (Sentencia N°2117, de fecha 14-09-2.004). (Cursiva de la Fiscalía).
Debemos acotar que el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que dicho imputado es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes de las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el respetado Juzgador de Control, Audiencias y Medidas en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como efecto se hizo, respondiendo la normal en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invocamos queden ilusorias. (…).
Sobre este punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el Ministerio Publico como directo ir de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar al Ministerio Publico el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la adolescente R.I.R de 13 años de edad. En el presente Delito, el bien jurídico tutelado es la Libertad Sexual de la víctima, derechos estos que son protegidos por el legislador al estar vinculados con la integridad de la mujer como ser humano. Aunque la relación sea consentida si dicho consentimiento no es libre, sino vulnerado o impuesto, ya que el quebrantamiento o manipulación de la voluntad para decidir sobre su libertad sexual, resulta un impedimento para un pleno desarrollo individual del ser humano. (…).
En lo relativo al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:
“Articulo 236.3.- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que exista a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de FUGA.(…).
Aunado a esto el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, fue tomado en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos:
Articulo 4.Obligaciones generales del Estado.”El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.”
Articulo 33.Derecho a ser protegidos y protegidas contra el abuso y explotación sexual.”Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos y protegidas contra cualquier forma de abuso y explotación sexual. El Estado debe de garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencias y atención integral a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas de abuso o explotación sexual.
Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico lo cual se desprende de la simple lectura del acta de la audiencia para oír al imputado y de Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos, legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo procedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisito para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N°2.426 de fecha 27-11-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la privación preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal,” la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que esta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”.) Casal, Jesús María,” El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p 269, en XXV Jornada Domínguez Escobar).Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige en principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebús Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 236 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
“El Derecho Penal, Pues se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones mas graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nula poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por condena que emane de un tribunal competente.,..Omisis…
…omisis…la realidad se encarga de poner a manifiesto que, como regla general, en libertad no ha posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en vacio y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
…omisis…constituye-como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que esta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso…omisis…”.
En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: “…la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado.2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estrictos carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional…”.
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. La justicia en la aplicación del derecho, y esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”
A tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica.(subrayado y negrillas de la Fiscalía)
El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los límites impuestos para el normal desarrollo de la relaciones entre ciudadanos.
Tomando como premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución de la República y la ley dictada conforme a ella.
En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en (víctimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven la víctima. En consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidad a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad”. (…). (Omissis y subrayado de esta Corte de Apelaciones).
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR


Esta Corte de Apelaciones, a fin de decidir sobre la denuncia de fondo planteada, precisa colocar en contexto el dispositivo de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada por la recurrida en fecha 01 de Septiembre de 2017, con motivo del conocimiento de la causa penal principal, N° WP01-S-2017-002402, mediante la cual, entre otras decisiones, declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-24.803.640, prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ordenó el desarrollo de la causa por vía del procedimiento especial previsto en el articulo 97 ejusdem, acogió la precalificación jurídica provisional de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, visto que en fecha 06 de Septiembre de 2018, fuera consignado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con Competencia en Materia de Delitos de Violencia de este Circuito Judicial Penal, como Juzgado que actualmente conoce de la causa principal WP01-S-2017-002402, en análisis; un escrito suscrito por la progenitora del ciudadano hoy penado, JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-24.803.640 (riela en el folio 177 del Expediente Principal), en el cual informa de su fallecimiento; procedió esta Instancia de Alzada a los fines de decidir, ordenar lo conducente al Órgano Rector en materia de Registro Civil, verificándose mediante oficio signado N° ORE-VARGAS/DR/101/2019, emanado de la Oficina Regional Electoral del estado Vargas, del Consejo Nacional Electoral, de fecha 23 de Abril de 2019, y recibido por esta Instancia de Alzada en fecha 12 de Junio de 2019 (riela en el folio 126 del Cuaderno de Apelación); que el ciudadano supra identificado, ciertamente falleció el 01 de Marzo de 2018, quedando registrado en Acta de Defunción signada N° 757, Tomo 4, Folio 7, del Libro de Registro de Fallecidos llevados por ese organismo.

En virtud de ello, y constatado por esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, que el ciudadano JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-24.803.640, para el presente momento procesal, es decir, para el momento de decidir sobre el fondo del presente recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encuentra occiso, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto ha operado la extinción por la muerte del penado de autos, conforme lo dispone el artículo 300 numeral 3 en concordancia con el artículo 49 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos aplicados por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánicas Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA


En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO PENAL POR CAUSA DE MUERTE, seguido al ciudadano JENSEN ALEXANDER FRIAS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-24.803.640, causa principal signada bajo la nomenclatura N° WP01-S-2017-2402, fallecido en fecha 01 de Marzo de 2018, en el Distrito Capital, Municipio Bolivariano Libertador, Parroquia San Pedro, quedando registrado en Acta de Defunción N° 757, Tomo 4, Folio 7, del Libro de Registro de Fallecidos llevados por la Oficina Regional Electoral del estado Vargas, del Consejo Nacional Electoral;. todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 3 en concordancia con el artículo 49 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos aplicados por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión, y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal, a los fines de su remisión final a la oficina de Archivo Judicial. CUMPLASE.-