TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de Mayo de 2019
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-S-2017-000135
ASUNTO: WP02-R-2019-000041

Corresponde a esta Sala resolver recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. ELVIN JIMENEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Febrero de 2019, mediante la cual se DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, a favor del precitado ciudadano. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho Dr. ELVIN JIMENEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…De las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, que solo se limitaron a realizar algunas entrevistas, lo que se puede demostrar es que NINGUNA DE LAS PERSONAS ENTREVISTADAS manifestaron que nuestro defendido LARRY ALVAREZ haya hecho uso para provecho personal o de otro de los recursos.(…) Todas las entrevistas giraban en torno a lo siguiente: Primero: Que tenían conocimiento que al Ciudadano LARRY ALVAREZ le habían entregado unos recursos mediante un cheque en divisas para el desarrollo del Béisbol. Segundo: "...Deseamos que se realice las averiguaciones correspondiente a fin que se determine que se hizo ese dinero que fue entregado al ciudadano LARRY ALVAREZ...".(…) Estos hechos alegados, tanto en el escrito de DENUNCIA realizado por el Ciudadano DANIEL LIENDO y por los entrevistados NO corresponden a un TIPO PENAL de allí la atipicidad de los hechos alegados y más bien estamos en presencia de unos hechos que corresponden a un PROCEDIMIENTO DE RENDICION DE CUENTAS lo cual corresponde a un procedimiento de carácter civil y no penal.(…) El Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 300 establece las causales de Procedencia para que en una causa Penal proceda el SOBRESEIMIENTO, en el Articulo 300 Numeral 2: Dispone, que procede cuando "EL HECHO IMPUTADO NO ES TÍPICO " (No reviste carácter penal)(…) En este sentido, no existe ningún elemento de convicción en las actuaciones Fiscales que demuestren que nuestro Defendido LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, identificado con la Cédula de Identidad W V- 6.491.200, se haya apropiado indebidamente, en PROVECHO PROPIO o DE OTRO, de unos Recursos en divisas entregados en un Instrumento Bancario o cheque como se ha expresado en esta causa. NO CORRESPONDE A LA FISCALIA LA INVESTIGACION REIA CIONADA CON JUICIO DE CUENTAS YA QUE NO ES NO ES UN TIPO PENAL.(…) Estas consideraciones que forman parte de la Motivación además de una extralimitación de funciones porque Los Jueces de Control no tienen la competencia para decidir sobre la responsabilidad penal del procesado solo representan una Garantía para el Control de la Constitucionalidad, obsérvese que en las anteriores consideraciones la JUEZA de CONTROL expresa que mi defendido incurre en el delito de APROPIACION INDEBIDA, violentando en esta incipiente fase el Principio de INOCENCIA establecido en el Articulo 49 Numeral 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.(…) LA MOTIVACION DE LA JUEZA PARA ESTABLECER QUE SE CONFIGURO EL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA es totalmente defectuosa y CARENTE de razonamiento Lógico porque el hecho de que a una persona le entreguen unos recursos NO necesariamente pueda inferir que está incurso en el DELITO DE APROPIACION INDEBIDA porque para ello debe estar presente en las actuaciones Procesales, NO simplemente el documento que indique que se le entrego los recursos, sino también el otro elemento fundamental como el Supuesto relativo a la UTILIZACION DEL RECURSO EN BENEFICIO PROPIO O DE OTRO y este elemento generador del Delito de APROPIACION INDEBIDA NO está DEMOSTRADO en ninguna Prueba aportada por la FISCALIA TERCERA y no está por una razón muy sencilla NADIE DENUNCIO A MI DEFENDIDO DE HABERSE APROPIADO INDEBIDAMENTE DE LOS RECURSOS, simplemente expresaron que se le había entregado un cheque por un monto que no fueron contestes porque los montos son distintos según cada entrevistado.(…) CONSIDERACIONES CARECEN DE FUNDAMENTACION LOGICA Las consideraciones anteriores dada por la Ciudadana Jueza carecen de fundamentación LOGICA y Congruencia en virtud de que para que se pueda materializar el DELITO DE APROPIACION INDEBIDA deben necesariamente configurarse o materializarse los SUPUESTOS que prevé la norma penal, a saber: Apropiación de la cosa mueble entregada para hacer de ella un uso determinado pero se requiere además que el sujeto ACTIVO se haya apropiado EN BENEFICIO PROPIO O DE OTRO.(…) Como dijera antes que lo único que se limito la FISCALIA TERCERA DEL ESTADO VARGAS fue a realizar unas entrevistas pero ninguna de ellas manifestaron que nuestro defendido se haya APROPIADO EN BENEFICIO PROPIO O DE OTRO de un cobro de cheque en divisas como se ha expresado.(…) Estas declaraciones NO son elementos de convicción para demostrar UNA APROPIACION INDEBIDA, esto es un tema de una SOLICITUD DE RENDICIÓN DE CUENTAS y por lo tanto, NO REVISTE CARÁCTER PENAL por cuanto los ENTREVISTADOS NO DIJERON QUE NUESTRO DEFENDIDO HIZO USO PARA PROVECHO PROPIO O DE OTRO DE LOS RECURSOS alegados.(…) En este sentido, todas las entrevistas que hizo el MINISTERIO PÚBLICO, ninguno de los entrevistados dijeron que mi defendido se haya apropiado indebidamente de recursos entregados en el mencionado cheque.(…) Ha existido suficiente Jurisprudencia en materia penal y específicamente en el manejo de recursos entregados a los administradores de entidades que cuando estamos en presencia del manejo de recursos que pertenezcan a una entidad asociativa dirigida por una gestión ejecutiva comporta la obligación de RENDIR CUENTAS DE LOS RECURSOS ENTREGADOS y tienen los ASOCIADOS la acción Judicial o procedimiento especial del JUICIO DE CUENTAS establecido en el articulo 673 concatenado con el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil.(…) Del análisis y estudio de las actuaciones de la FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO VARGAS se evidencia que tanto la denuncia REALIZADA EN FECHA 23 DE JUNIO DE 2.011 y la Primera ENTREVISTA realizada en fecha 08 de ABRIL de 2.015 (TRES (03) AÑOS NUEVE (09) MESES Y 16 DIAS después de la apertura de la INVESTIGACION FISCAL, giraban en torno a que a NUESTRO DEFENDIDO SE LE HABIA ENTREGADO UN CHEQUE POR 14.964,81 $ PARA EL DESARROLLO DEL BEISBOL DE LA ASOCIACION DE BEISBOL DEL ESTADO VARGAS y al propio tiempo los entrevistados dijeron en su entrevista en la Fiscalía: "...Deseamos que se realice ¡as averiguaciones correspondiente a fin que se determine que se hizo ese dinero que fue entregado al ciudadano LARRY ALVAREZ...".(…) NINGUNO DE LOS ENTREVISTADOS NI EL DENUNCIANTE DIJERON QUE NUESTRO DEFENDIDO LARRY ALVAREZ SE HAYA APROPIADO EN BENEFICIO PROPIO O DE OTRO DE LOS RECURSOS QUE ALEGAN LE FUERON ENTREGADOS POR LA FEDERACION VENEZOLANA DE BEISBOL.(…) En este sentido NO se puede estar hablando de la configuración del DELITO DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA cuando no existen los elementos constitutivo de tal delito ni criterios de convicción para si quiera Presumirlo.(…) Por otro lado, puede que la Sentenciadora en su Auto INCURRE en su Decisión en el FALSO SUPUESTO DE HECHO al ESTABLECER que mi representado ha incurrido en APROPIACION INDEBIDA CALIFCADA por cuanto no existe ninguna persona denunciando a mi DEFENDIDO de haberse APROPIADO INDEBIDAMENTE DE RECURSOS ENTREGADOS. (ESTE HECHO NO DENUNCIADO) Y SINO FUE SEÑALADO NO EXISTE.(…) PARA QUE SE CONFIGURE EL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA ES CONDICION QUE EXISTA LA MATERIALIZACION POR PARTE DEL AGENTE ACTIVO DEL SUPUESTO DE HECHO DEL PROVECHO O BENEFICIO PROPIO O DE OTRO DE LA COSA ENTERGADA PARA HACER DE ELLA UN USO DETERMINADO.(…) ESTE ELEMENTO DEL BENEFICIO PROPIO O DE OTRO como elemento generador del delito de APROPIACION INDEBIDA. NO APARECE DENUNCIADO NI MUCHO MENOS DEMOSTRADO EN NINGUNA DE LAS ACTAS PROCESALES QUE CURSAN EN EL EXPEDIENTE DE LA CAUSA.(…) Al respecto DISPONE la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, ordinal 6o.- "Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes".(…) Esto tiene que ver con el principio de legalidad penal (NULLUN CRIMEN, NULLA POENA, NULLA MENSURA SINE LEGE PRAEVIA, SCRIPTA, STRICTA, PUBLICA ER CERTA) que obliga a que ningún delito, falta, pena o medida de segundad pueda establecerse sino mediante una ley formal previa que sea escrita, de estricta interpretación y aplicación, excluyente de la analogía, que sea pública y conocida por todos, de forma inequívoca, lo cual conduce a juicio justo".(…) EN MATERIA DE MANEJO DE RECURSOS ENTREGADOS A ADMINISTRADORES DE ENTIDADES COLEGIADAS EXISTE EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE CUENTAS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 673 Y 45 AMBOS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.(…) Sobre esta Materia existe suficiente Jurisprudencia emanada de varios Tribunales Penales de la República donde se ha declarado el sobreseimiento de la Causa por cuanto a los administradores de recursos entregados para las administraciones que presiden deben ser objeto de procedimiento de JUICIO DE CUENTAS.(…) NUNCA FUE CITADO MI DEFENDIDO EN LA FASE DE INVESTIGACION POR EL MINISTERIO PUBLICO En la Fundamentación del auto Motivado de la declaratoria SIN LUGAR sobre SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO, la Ciudadana JUEZA DE CONTROL(…)No se puede entender cómo es que la Ciudadana JUEZA DE CONTROL exprese tal consideración cuando se evidencia de las actuaciones procesales que en la FASE INVESTIGATIVA desde el inicio del auto dé inicio de la Investigación, NUNCA LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO CITO A MI DEFENDIDO LARRY ALVAREZ, a los fines de imponerlo de la apertura del Procedimiento Investigativo, en flagrante violación al debido Proceso establecido en el artículo 49 Constitucional. La pregunta es ¿Cómo se defiende mi defendido en el transcurso de la Investigación que realizo el Ministerio Publico SINO LE DIERON LA OPORTUNIDAD DE HACERLO, en virtud de no haber sido nunca citado? Toda la fase INVESTIGATIVA la Fiscalía Tercera LA REALIZO A ESPALDAS de LARRY ALVAREZ. ¿Por qué? es algo que no se puede entender, cuando sabemos que el Fiscal del Ministerio Público NO es un acusador a ULTRANZA es parte de buena fe y así se debe ejercer esa noble función. ES UN ERROR INEXCUSABLE de parte del Ciudadana JUEZ DE CONTROL expresar que mi defendido en el transcurso de la investigación que realizó el Ministerio Público en la fase de investigación no contradijo lo imputado, cuando NO EXISTE CONSTANCIA ALGUNA EN EL EXPEDIENTE QUE LA FISCALIA TERCERA LO HAYA CITADO para que se defendiera.(…) En lo relativo a la solicitud de SOBRESEIMIENTO de nuestro defendido, en el supuesto negado, que existieren suficientes elementos de convicción para determinar la apropiación indebida por lo cual operaría la prescripción(…)En el caso negado, que estuviéramos en presencia de la materialización del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, operada el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA fundamentado en el artículo 300 numeral 3, por haber incurrido la fiscalía Tercera del Ministerio Publico en un abandono y falta de impulso de la presente acción.(…) LA FISCALIA DE FORMA EXTEMPORANEA Y CUANDO YA HABIA PRESCRITO LA ACCION PENAL PORQUE luego de iniciado el Proceso de INVESTIGACION lo paralizo durante 3 años, nueve meses y 16 días, cito a varias personas para entrevistarlas pero lo que nunca hizo fue CITAR A LARRY ALVAREZ para ponerlo en conocimiento de los señalamientos que le estaba realizando ante ese despacho el denunciante DANIEL LIENDO y los entrevistados. ESTA FALTA DE CITACION POR PARTE DE LA FISCALIA TERCERA A NUESTRO DEFENDIDO PARA IMPONERLO DEL INICIO DEL PROCESO INVESTIGATIVO SE EVIDENCIA CLARAMENTE EN LAS ACTUACIONES FISCALES.(…) ¿Por qué Fiscalía Tercera del Ministerio Publico NO cito a LARRY ALVAREZ para ponerlo en conocimiento de los señalamientos que se le hicieron por ante esa Representación Fiscal?.(…) ¿Cómo se defendía LARRY ALVAREZ en la fase de INVESTIGACION FISCAL si nunca fue citado por el Ministerio Público actuante?(…) Además de que ninguna de estas actuaciones ni las declaraciones dadas por los Entrevistados arrojan o aportan ningún tipo de elemento de Convicción para demostrar la COMISIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA por parte de mi DEFENDIDO, es evidente que en el caso, absolutamente negado, que así fuera, obviamente, en la presente causa ha transcurrido la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en virtud de haber transcurrido más de tres años desde el día 04 de Febrero de 2.011, fecha en la que expresa la denuncia que le fue entregado a nuestro Defendido el CHEQUE del cual se hace mención y cuya DENUNCIA fue presentada por ante la FISCALÍA TERCERA DEL ESTADO VARGAS en fecha 23 de Junio de 2.011. Tomando en consideración la fecha de la Denuncia y acto de Proceder del Inicio de la investigación Fiscal ocurrida el día 23 de junio de 2.011 hasta la fecha de las actuaciones fiscal iniciada en FECHA 08 de abril del año 2.015, TRANSCURRIERON 3 AÑOS. 09 MESES v 16 Días. Es decir, desde la fecha del inicio de la Investigación fiscal 23 de Junio de 2.011 NO EXISTIÓ DURANTE TRES (03) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y 16 DIAS, NINGUNA ACTUACIÓN FISCAL CAPAZ DE INTERRUMPIR EL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, por el contrario, se evidencia inexistencia en el expediente de actuaciones procesales subsiguientes a la fecha de inicio de la Investigación de la FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO, capaces de interrumpir el lapso de prescripción de la acción penal.(…) Posterior a la fecha del 23 de Junio de 2.011 No hubo más actuaciones procesales que siguieran a la orden del inicio de la Investigación en expediente N" 23-F3-644-2011 que inicio la Fiscalía TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO VARGAS y no fue sino hasta el día 08 Abril de 2.015 cuando la FISCALÍA comenzó a realizar una serie de entrevistas, es decir, cuando ya habían transcurrido 3 AÑOS. 09 MESES y 16 Días desde la fecha del inicio de la Investigación fiscal (fecha 23 de Junio de 2.011). (EVIDENTEMENTE PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL). Asimismo luego del día 14 de Mayo de 2.015 (Ultima entrevista del año 2.015) hubo una falta de impulso en las actuaciones procesales de la Fiscalía durante 2 años y 04 días, que fueron unas ENTREVISTAS de fecha 18 de Mayo de 2.017 que le realizaron a los Ciudadanos EDWIN 2ERPA y ARGENIS MOGOLLON.(…) CINCO (05) AÑOS, 11 MESES y 22 DIAS Después de iniciada la INVESTIGACION FISCAL Es entonces el día 15 de Junio de 2.017 cuando mediante escrito la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Estado Vargas solicita a este Tribunal para la realización de AUDIENCIA PARA LA IMPUTACIÓN FORMAL de Nuestro DEFENDIDO LARRY ALVAREZ, es decir, CINCO (05) AÑOS, 11 MESES Y 22 DIAS (Casi Seis (06) años) desde la fecha 23 de Junio de 2.011 cuando la REPRESENTACION FISCAL DIO INICIO A LAS INVESTIGACIONES. Es por ello y en aplicación del derecho y la Justicia, se solicita a Tribunal de Control la declaratoria del Sobreseimiento de la presente causa penal, de conformidad con el contenido del artículo 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; y, consecuencialmente decrete el cese de la medida cautelar que pesa sobre mi defendido, todo ello por aplicación del contenido del artículo 108 numeral 5° del Código Penal Venezolano e igualmente en acatamiento a reiterada jurisprudencia sobre esta materia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia(…)De conformidad con el 468 del Código Penal en el caso del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años. En este caso el tiempo de Prescripción de la acción penal es de TRES (03) Años ya que el término medio son tres (03) años y es el que se toma en cuenta como base de cálculo de la pena del delito tipo.(…) El acto de proceder del inicio de la Investigación la realizo la FISCALÍA TERCERA DEL ESTADO VARGAS, en fecha 23 de Junio de 2.011 por la comisión de un Delito presuntamente cometido por nuestro defendido en fecha 12 de Febrero de 2.011 que la misma Fiscalía califica como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA prevista y Sancionada en el artículo 468 del Código Penal Venezolano(…)REITERO, Desde el INICIO DE LAS INVESTIGACIONES en fecha 23 de Junio de 2.011 hasta la subsiguiente actuación en fecha 08 Abril de 2.015, transcurrieron Tres (03) años. Nueve (09) Meses y 16 días. LAPSO en el cual NO HUBO ninguna actuación por parte de la FISCALIA TERCERA capaz de INTERRUMPIR el lapso de la PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, que en el caso del delito de APROPIACION INDEBIDA es de TRES (03) AÑOS.(…) Desde la fecha 23 JUNIO de 2.011 (Inicio de las Investigaciones Fiscal) Hasta la fecha 15 de JUNIO de 2.017 cuando FISCALIA TERCERA solicitó audiencia para el Acto de Imputación transcurrieron CINCO (05) AÑOS, 11 MESES y 23 DIAS). EVIDENTEMENTE PRESCRITA LA ACCION PENAL.(…) SE SOLICITO EL SOBRESEIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL, en virtud de los razonamientos antes expresados y en las actuaciones que constan en el presente expediente, que en el caso de que estuviéramos en presencia del Delito de apropiación Indebida Calificada (No existen elementos de convicción aportados para ello), si fuera el caso las actuaciones Fiscales evidencian la manifiesta PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL por haber transcurrido más de tres (03) años para el ejercicio de la acción penal por parte de la FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO VARGAS y con FUNDAMENTO en las disposiciones legales del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, siguientes: Artículo 300 Numeral 2: Dispone, que procede cuando: "El hecho Imputado no es típico", Articulo 300 Numeral 3: "La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada.". Con fundamento en las normas antes enunciadas es que solicitamos a este digno Tribunal proceda a decretar: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. SEGUNDO: Revocatoria de la Medida de Prohibición del País que pesa sobre nuestro defendido. TERCERO: Se ordene el archivo del Expediente.(…) Sin embargo, mediante un auto que carece de una MOTIVACION lógicamente Razonable el TRIBUNAL Declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO.(…) Es por ello que ante la falta de fundamentación lógica y razonable de las consideraciones tomadas como base por la JUEZA de control para no decretar el sobreseimiento a favor de mi defendido LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, es por ello que interpongo formalmente recurso de apelación contra la declaratoria SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO.(…) Ciudadanos JUECES que le corresponda conocer del presente Recurso deben observar que del análisis de las actuaciones llevadas a cabo por la Representación de la FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS y en base a lo alegado por el DENUNCIANTE DANIEL LIEN DO, así como de las personas que fueron entrevistadas extemporáneamente por la representación Fiscal se evidencia que no existen elementos de convicción para determinar que mi defendido haya cometido el delito de apropiación Indebida, solo se puede evidenciar lo siguiente: De las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, que solo se limitaron a realizar algunas entrevistas, lo que se puede demostrar es que NINGUNA DE LAS PERSONAS ENTREVISTADAS manifestaron que nuestro defendido LARRY ALVAREZ haya hecho uso para provecho personal o de otro de los recursos, todas las entrevistas giraban en torno a lo siguiente: Primero: Que tenían conocimiento que al Ciudadano LARRY ALVAREZ le habían entregado unos recursos mediante un cheque en divisas para el desarrollo del Béisbol. Segundo: "...Deseamos que se realice las averiguaciones correspondiente a fin que se determine que se hizo ese dinero que fue entregado al ciudadano LARRY ALVAREZ...".(…) Estos hechos alegados, tanto en el escrito de DENUNCIA realizado por el Ciudadano DANIEL LIENDO y por los entrevistados NO corresponden a un tipo penal de allí la atipicidad de los hechos alegados y más bien estamos en presencia de unos hechos que corresponden a un PROCEDIMIENTO DE RENDICION DE CUENTAS lo cual corresponde a un procedimiento de carácter civil y no penal.(…) El Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 300 establece las causales de Procedencia para que en una causa Penal proceda el SOBRESEIMIENTO, en el Artículo 300 Numeral 2: Dispone, que procede cuando "El hecho Imputado no es típico " (No reviste carácter penal)(…) No existe ningún elemento de convicción en las actuaciones Fiscales que demuestren que mi Defendido LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, identificado con la Cédula de Identidad N9 V- 6.491.200, se haya apropiado indebidamente, en PROVECHO PROPIO O DE OTRO, de unos Recursos en divisas entregados en un Instrumento Bancario o cheque como se ha expresado en esta causa. Todas las personas que fueron entrevistadas por la Fiscalía Tercera luego de transcurrido TRES (03) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS después de Iniciado la Orden de Investigación en fecha 23 de Junio de 2.011, NINGUNO de ellos aportaron elemento de convicción para evidenciar que mi DEFENDIDO se haya APROPIADO INDEBIDAMENTE DE LOS RECURSOS sino que solicitaron a la FISCALIA que se realizara una Investigación y saber a dónde estaban esos recursos. (NO CORRESPONDE A LA FISCALIA ESA INVESTIGACION PORQUE LA RENDICION DE CUENTAS NO ES UN TIPO PENAL)(…) NO ESTAMOS EN PRESENCIA DEL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, sino más bien, en presencia de un hecho que puede ser OBJETO DE UN JUICIO DE CUENTAS, y como tal, NO REVISTE CARÁCTER PENAL, habida cuenta que el JUICIO DE CUENTAS es un procedimiento especial de carácter Civil establecido en el artículo 673 concatenado con el Articulo 45, ambos del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, hacer una Investigación para determinar que se hicieron con unos recursos otorgados para el desarrollo de una determinada actividad deportiva corresponde a un JUICIO DE CUENTAS. De allí que de las actuaciones realizadas por la FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO donde no existen elementos de Convicción para proceder al enjuiciamiento de mi defendido por APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.(…) En este proceso se ha utilizado y calificado de forma errónea la narración de los hechos expresados, tanto por el Denunciante DANIEL LIENDO, que no puede ser calificado como víctima por cuanto era Secretario General de ASOVARGAS y como tal formaba parte de la Gestión administrativa como por los demás entrevistados que NINGUNO DE ELLOS HA DECLARADO QUE mi DEFENDIDO SE HAYA APROPIADO DE RECURSOS ENTREGADOS, sino que presuntamente nuestro defendido no ha rendido cuentas y que piden averiguación para saber QUE SE HIZO CON EL APORTE, esto ciudadana Jueza, NO corresponde a una APROPIACION INDEBIDA. LA SOLICITUD DE RENDICION DE CUENTAS NO CORRESPONDE A UN TIPO PENAL y por lo tanto continuar con este proceso penal sería una FLAGRANTE VIOLACION AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en su numeral 6 dispone: Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leves preexistentes. (Nullum Crimen, nullum pena sine lege)(…) No puede la FISCALIA TERCERA utilizar la Calificación de Apropiación indebida calificada que si es un tipo penal para investigar que se hicieron con unos recursos que fueron entregados a un ente administrativo que corresponde a un Procedimiento especial de juicio de Cuentas que corresponde a un Juicio Civil, porque esto es violatorio del debido proceso Constitucional.(…) Al no revestir carácter penal o ser atípico la obligación de RENDIR CUENTAS sobre unos recursos otorgados a un ente deportivo, se debe decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y así lo solicitamos.(…) En el caso negado, que estuviéramos en presencia de la materialización del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, igualmente, operaría el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA fundamentado en el artículo 300 numeral 3, por haber incurrido la fiscalía Tercera del Ministerio Publico en un abandono y falta de impulso de la presente acción.(…) Con fundamento en los argumentos señalados supra y fundamentado en los Artículo 300 Numeral 2: Dispone, que procede cuando "El hecho Imputado no es típico". Artículo 300 Numeral 3: "La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada." Con fundamento en las normas antes enunciadas es que solicito al digno Tribunal de ALZADA que proceda a la Revocatoria de la decisión del Tribunal de Control y se proceda a decretar: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. SEGUNDO: Revocatoria de la Medida de Prohibición del País que pesa sobre nuestro defendido. TERCERO: Se ordene el archivo del Expediente…” Cursante a los folios 01 al 09 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control Circunscripcional, emitió en la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 19 de febrero de 2019, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 22 de febrero de 2019, entre otros pronunciamientos el siguiente:
“...TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada del acusado de autos, en el sentido que se decrete el Sobreseimiento, y visto que el acusado no admitió los hechos, se ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la defensa, basó su fundamento en que considera que no existen suficientes elementos de convicción para determinar que su representado se encuentra incurso en el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, sino por una Rendición de Cuentas, lo que corresponde un procedimiento de carácter civil, por lo que solicita se decrete el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es típico. Además, alega que la presente causa se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que desde la fecha 23 de junio de 2011, día en que el Ministerio Publico dio inicio de la investigación, hasta el 15 de junio de 2017, fecha en que la vindicta publica solicito la realización de la Audiencia de Imputación formal habían trascurridos cinco (05) años once (11) meses y veintidós (22) días, ya que el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, contempla una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión, razón por la cual solicita se decrete el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal.

En cuanto al alegato realizado por el recurrente, en cuanto se decrete el sobreseimiento de la causa por no estar en presencia de un hecho típico de conformidad con el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar que el ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, está incurso en el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, esta Alzada pasa hablar a lo que la doctrina establece o se refiere a la figura delictiva de Apropiación Indebida.
Los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebi¬da son: que el agente se apropie de una cosa; que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; que éste compor¬te la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, indus¬tria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuan¬do sean por causa del depósito necesario. Nos dice MANUEL OSSORIO. "Es una acción dolosa intencional de retener como propia una cosa ajena recibida en depósito, comisión, administración de un título que produzca obligación de entre¬garla o devolver."

La apropiación indebida es una de las figuras delictivas que más con¬fusiones suscita, debido, entre otras cosas, a que la definición literal y la común no coinciden con la que se desprende del código penal. La mayoría de las personas entienden, de forma muy ajustada a la definición establecida en el diccionario de la lengua, que la apropia¬ción indebida es tomar alguna cosa haciéndose dueño de ella de forma ilícita o ilegal. En esta definición entraría cualquier forma de apoderamiento de las cosas para disponer de ellas y privando de ellas a quien tuviera su posesión o propiedad, siempre que dicho apoderamiento no se ajustara a la legalidad. Así, entraría en esta definición la sustracción de cualquier bien ajeno, mediara o no fuerza o violencia o enga¬ño. Es decir, entrarían todas las formas de hurtos, robos, defraudacio¬nes y estafas, además de la propia apropiación indebida. Sin embargo, el Código Penal Venezolano cierra la posibilidad de considerar a todas estas figuras delictivas como apropiación indebida, de forma tal que en el hurto y robo, el apoderamiento de los bienes ha de realizarse con áni¬mo de lucro y contra la voluntad de su legítimo poseedor o propieta¬rio, lo que supone que se le despoja de la cosa sustraída. En el caso del hurto, se trataría de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro y en el caso del robo, el apoderamien¬to de las cosas muebles se haría empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde se encuentren o empleando violencia o intimi¬dación en las personas.

En la apropiación indebida, en cambio, quien en perjuicio de otro, se apropia o distrae dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, lo hace de aquellas cosas que previamente ha recibido, bien en depósito, en comisión o administración, o por cual-quier otro título que le obligue a entregarlos o devolverlos. Es decir, en la apropiación indebida no hay desplazamiento patrimonial ya que la cosa mueble o el activo patrimonial ya se encuentra en poder del obligado a devolverlo.

El tipo penal que estudiamos, protege la propiedad privada entendida ésta, como el atributo que tiene la persona sobre la cosa de usar, gozar y disponer de la cosa sin más limitaciones que la que le imponga la ley, es así como lo dispone la legislación venezola¬na en el art. 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bie¬nes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes." Similar posición adopta el Código Civil Venezolano en su artículo 545 "La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley." De lo expuesto podemos decir que solo será sujeto pasivo de este delito el que detente la propiedad de la cosa objeto de este delito.
Al respecto prescribe el Código Penal en su artículo 466, referente a la Apropiación Indebida Simple: “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confia-do o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agra¬viada.”
La posesión a que se refiere el legislador penal se trata, es la misma que el derecho civil reconoce, esto es, la tenencia material de la cosa por adelantado, pero tramitada por un título que comporte la obliga¬ción de devolverla o de hacer de ella un uso determinado, esto es, si se entrega en depósito, si se consigna a un comisionista, si se entrega en depósito, si se consigna a un comisionista, si se entrega en virtud de un contrato de comodato, arrendamiento, trasporte, compraventa, so¬ciedad, usufructo, o por mandato, administración, gestión de negocio. Coincidimos con el Dr. HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en la crítica que hace al Maestro MENDOZA TROCONIS, donde se refiere en este punto a la entrega en virtud de un contrato de com¬praventa. No puede imaginarse mayor error. Es obvio, tanto es así, que el Código Penal no lo indica expresamente que debe tratarse de un título no traslativo de propiedad. La acción consiste en que el sujeto activo se apropie de manera ilegítima de la cosa que fue puesta en su posesión por parte del sujeto pasivo con la obligación de que la misma fuera restituida o de hacer de ésta un uso determinado y el agente hace lo contrario, se apodera de la misma como si fuese propietario en ese momento es que se consuma el de¬lito. En algunos casos, La retención de la posesión no es punible, porque puede estar autorizada por las leyes, hay un derecho de retención has¬ta el pago total de la cosa cuando se deba por razón de la posesión. Establece el Código Civil en las disposiciones siguientes:
“Art. 1.702. El mandatario podrá retener en garantía las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las obligacio¬nes de que tratan los tres artículos anteriores.
Art. 1.774. El depositario puede retener el depósito hasta el pago to¬tal de todo cuanto se le deba en razón del depósito.”
En este sentido, tenemos que en el tipo penal objeto de análisis, el Sujeto Activo: Es quien detenta la cosa para restituirla no importando el título por el que la detenta lo importante es que no cumple con la obligación de devolverla para que se materialice el delito, y el Sujeto Pasivo: Es indefinido solo tiene que tener la cualidad de propietario de la cosa, siendo su Objeto Jurídico: Un bien que sea susceptible de trasmisión es decir que esté en comer¬cio.
Ahora bien, de la ilustración de lo anteriormente transcrito, observa esta Alzada, que en el presente caso que hoy nos ocupa, el ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, se encuentra inmerso en la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, ya que el mismo fue designado, en su cargo de Presidente de la Asociación de Beisbol del estado Vargas, para que hiciera el cobro de un cheque por la cantidad de catorce mil novecientos sesenta y cuatro dólares con ochenta y un centavos ($ 14.964,81), de la ayuda para los campeonatos nacionales y los clásicos Mundiales de Beisbol, para que procediera a su correspondiente deposito a la cuenta bancaria de la respectiva asociación, haciendo caso omiso, apropiándose de manera dolosa de dicho recurso monetario, incumpliendo así con los señalamientos de la Federación Venezolana de Beisbol, cumpliéndose los requisitos esenciales para la procedencia de la figura delictiva de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, razón por la cual esta Alzada declara Sin Lugar la solicitud del recurrente. ASI SE DECIDE.-
En relación al fundamento de la defensa, en que solicita que se decrete el Sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acción penal se encuentra evidentemente prescrita, por haber trascurrido toda vez que desde la fecha 23 de junio de 2011, día en que el Ministerio Publico dio inicio de la investigación, hasta el 15 de junio de 2017, fecha en que la vindicta publica solicito la realización de la Audiencia de Imputación formal, cinco (05) años once (11) meses y veintidós (22) días, ya que el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, contempla una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión. Pasa esta Alzada a realizar el siguiente pronunciamiento, vista la penalidad que establece el Código Penal para la figura delictiva que hoy se trata, siendo el termino para que opere la prescripción de la acción penal de siete años de conformidad con el ordinal 3 del artículo 108 del Código Penal, y desde el día en se dio inicio a la investigación por parte del Ministerio público ha transcurrido un lapso de tiempo que queda interrumpido de conformidad con el artículo 110 del Código penal el cual establece que interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, así como las diligencias y actuaciones procesales que le sigan, cabe destacar que el artículo 109 del Código Penal establece que comenzara la prescripción para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho, y a criterio de esta Alzada existe una duda razonable en cuanto a que el mismo, ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, aun continua en el cargo de Presidente de la Asociación de Beisbol del estado Vargas, es decir que no ha cesado en el cargo que ocupa, sin que riele en actas algún elemento que demuestre el destino final de los fondos o recursos y su uso, que se le fueron entregados en función de su cargo, es por lo que esta Alzada declara Sin Lugar dicha solicitud de Prescripción, toda vez que la causa evidentemente no se encuentra prescrita. ASI SE DECIDE.-

DISPOSTIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Función de Control del estado Vargas, en fecha 22 de febrero de 2019, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, de conformidad con el articulo 300 numerales 2 y 3, a favor del ciudadano LARRY JOSE ALVAREZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.491.200, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 468 del Código Penal, toda vez que en el presente caso evidentemente no se encuentra prescrita la Acción Penal para perseguir el delito, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 numeral 3, 109 y 110 todos del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada y remítase en el cuaderno de incidencia y la causa original inmediatamente al Juzgado A quo.

EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ PONENTE,

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ADOLFO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO