REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA San Cristóbal, jueves 23 de mayo del año 2019 208 º y 159 º ASUNTO: SP01-L-2018-000024 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: Willian Jesús Galvis Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.108.520. APODERADO JUDICIAL: Abogados Gerardo Nieto Quintero, Carlos Manuel Ostos Chacón y Denisse Rossana Trejo Chacón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 52.872, 129.689 y 144.822, respectivamente PARTE DEMANDADA: Entidad de trabajo Merca Fácil Automercado C.A., representada por el ciudadano Leonardo Chacón, venezolano, mayor de edad. APODERADO JUDICIAL: Abogadas Greicy Minerva Segunda Duarte García, María Gabriela Linares Angarita y Doriany Alejandra Sánchez Quinto inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 159.801, 143.414 y 78.941, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Indemnizaciones por enfermedad ocupacional. -II- PARTE NARRATIVA Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 8 de junio del año 2018 por el abogado Gerardo Nieto Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 52.872 en su carácter de coapoderado judicial del ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.108.520, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional. En fecha 13 de junio del año 2018 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira admitió la demanda y ordenó la notificación de la parte accionada Merca Fácil Automercado C. A., en fecha 10 de julio del año 2018 se procede a celebrar la audiencia preliminar que culminó en fecha 7 de agosto del mismo año, por lo que se remitió el expediente en fecha 17 de septiembre del año 2018 a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial y se recibió en este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 28 de julio del mismo año, el cual pasa a analizar y decidir la presente controversia en los siguientes términos: -III- PARTE MOTIVA La parte accionante en el escrito libelar realizó los siguientes alegatos: Que el accionante inició la relación de trabajo como auxiliar de carnicería desde el 7 de noviembre del año 2011, realizando diversas actividades como desposte de ganado, embalar, moler carne, cortes de sierra y corte manual, que producto de las labores que realizaba comenzó a sentir molestias desde el mes de mayo del año 2013, con un dolor a nivel del hombro derecho, siendo diagnosticado por el servicio de medicina ocupacional de la entidad de trabajo el día 27 de septiembre del año 2013 como enfermedad ocupacional con un diagnostico de bursitis y síndrome de impacto articulación acromo clavicular, la cual fue declarada por el patrono ante el sistema nacional integrado de registro y declaraciones en línea del Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Que el referido organismo a los fines de practicar una investigación de origen de enfermedad ordenó librar una orden de trabajo signada bajo el numero TAC-14-0035, de fecha 17 de enero del año 2014. Que del acta de investigación del origen de enfermedad ocupacional se observa la inexistencia de documentación referente a la capacitación de forma adecuada y suficiente en materia de seguridad y salud en el trabajo, existencia de la investigación del origen de enfermedad del actor, existencia de examen físico de ingreso diagnosticándosele adulto apto para comenzar actividades físicas laborales. Que el acta determinó que las condiciones de trabajo eran inseguras e insalubres, posiciones no adecuadas y sobre esfuerzo en la actividad derivados de los medios de trabajo utilizados por el trabajador. Que el acta de investigación determinó recarga de trabajo y ausencia de personal derivados de la organización del trabajo, en las medidas correctivas y propuestas por el servicio de seguridad y salud para evitar patologías. Que de la gestión de salud y seguridad llevada por la entidad de trabajo, se pudo evidenciar la existencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo en la cual se comprobó la participación de los trabajadores y señala que no cuenta con la respectiva actualización de capacitaciones, y carece de los procedimientos seguros de trabajo establecidos para la utilización de la sierra, rebanadora y embaladora. Que el informe indica como conclusiones que no fue capacitado en materia de seguridad y salud laboral acordes a las actividades ejecutadas, fue notificado de los riesgos a los que se exponía desde su fecha de ingreso, y que se realizo la investigación de la presunta enfermedad ocupacional por parte de la entidad de trabajo, se realizó la limitación de tareas. Que como resultado de la investigación del origen de la enfermedad ocupacional, la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, certificó que se trata de sx. de pinzamiento subacromial derecho. ruptura parcial del manguito rotador. tendinopatia del biceps (cie10: m75), considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales un porcentaje por discapacidad de 27,40 %,con limitación para su trabajo habitual. Que tomando en consideración la certificación emanada por la GERESAT se evidencia la existencia de una enfermedad ocupacional adquirida en vigencia de la relación de trabajo existente con la entidad de trabajo demandada. Por todo lo anterior demanda la indemnización por enfermedad, de conformidad con el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, teniendo un salario integral Bs. 360, 34 diarios a razón de 1104 días, lo que equivale a Bs. 397.815,36. Que de conformidad con el ordenamiento emitido por la Geresat Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure en fecha 28 de julio del año 2014, y con los informes médicos consignados, indican que el trabajador requiere de un tratamiento quirúrgico denominado cirugía de alta demanda técnica: artroscopia, y así mismo se le ordena al empleador garantizar el tratamiento médico, quirúrgico y de rehabilitación que requiera el trabajador. Que respecto al ordenamiento antes señalado se estima que la intervención quirúrgica está valorada en la cantidad de Bs. 1.098.613.857,82, conforme al presupuesto elaborado por la Policlínica Táchira Hospitalización C.A. Que se reclama el daño moral, de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil. Que el daño causado al trabajador, por discapacidad parcial permanente constituye un hecho ilícito debido a la conducta imprudente y negligente de la entidad de trabajo. Reclama el daño moral debido al detrimento corporal sufrido, así como el ausente acrecimiento patrimonial que servía de sustento familiar, que se habría verificado de no producirse el acto antijurídico generador del deber de resarcir. Que para la estimación del daño moral se señalaron varios factores como la edad del demandante que para el momento de la certificación medico ocupacional era de 45 años, que el grupo familiar del cual dependen económicamente son de 5 personas, así como el grado de culpabilidad de la entidad de trabajo se determina como grave ya que se pudo prever con facilidad las lesiones que le causaría la labor diaria del trabajador, la posición económica del reclamante, el tipo de retribución que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior de la enfermedad ocupacional. Que el monto total de la demanda por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional es de Bs. 1.100.511,67. La parte accionada en el escrito de contestación a la demanda, manifestó lo siguiente: Rechaza, niega y contradice respecto a la indemnización por enfermedad ocupacional incoada por el demandante. Rechaza, niega y contradice la supuesta relación de trabajo ininterrumpida, subordinada y bajo dependencia, alegando que si es interrumpida al existir lapsos para tomar su descanso, para el consumo de sus alimentos, disfrutar sus días libres, que la labor del trabajador se basa en un total insubordinación al negarse a obedecer a sus superiores, y que no existe relación de dependencia, ya que el trabajador se niega a realizar cualquier tipo de actividad y el patrono no obtiene ningún tipo de beneficio ni contraprestación. Rechaza, niega y contradice la investigación de origen de enfermedad, indicando que las diferentes actividades que realiza el trabajador como la de desposte de ganado trasero y paleta, la actividad de embalar, de moler carne, de corte de sierra de corte manual y rebanar carne, el funcionario actuante en la inspección de seguridad y salud de los trabajadores adscrito a la Geresat, no indica ni determina a cuantos grados hace el movimiento, en virtud que de acuerdo a los grados de rotación se determina si esa flexión o extensión realmente perjudica la salud del trabajador. Rechaza, niega y contradice del supuesto diagnostico del servicio de medicina ocupacional de la entidad de trabajo, indicando que la entidad de trabajo nunca declaró la enfermedad ocupacional, por no ser competencia suya, en virtud que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es el único ente competente para calificar si una enfermedad es ocupacional. Rechaza, niega y contradice la existencia de la enfermedad ocupacional, señalando que la enfermedad fue adquirida con anterioridad a lo largo de los 11 años que laboró como despostador en sus otros trabajos. Rechaza, niega y contradice la estimación del daño moral, en relación a la presunta enfermedad ocupacional, ya que el apoderado lo señala y fundamenta como un accidente laboral, siendo términos totalmente distintos en todo aspecto, al confundir términos como enfermedad ocupacional con un accidente de trabajo. Rechaza, niega y contradice en cuanto al ordenamiento de la cirugía de alta demanda técnica sugerida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, indicando que escapa de la responsabilidad de la empresa la eficiencia o ineficiencia del Estado venezolano, y la empresa ha sido diligente en el pago oportuno de las cotizaciones a favor del trabajador ante la seguridad social, quien en todo caso debería de tramitar la referida cirugía al trabajador en la red privada de salud. Rechaza, niega y contradice que se adeude la cantidad de Bs. 1.100.511.67, por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, así como el pago por intereses moratorios y la corrección monetaria del monto demandado. Pruebas promovidas por la parte demandante 1. Pruebas documentales: 1.1. Informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador William Jesús Galvis Díaz, de fecha 17 de enero del año 2014, realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, signada con el número TAC-14-0035, inserto en los folios del 49 al 58 de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de un documento público, suscrito por autoridad competente para ello, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se le reconoce valor probatorio en cuanto a la investigación de origen de enfermedad practicada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual se deja constancia de que el accionante fue inscrito por ante el Seguro Social Obligatorio desde la fecha de inicio de la relación laboral, 7 de noviembre del 2011, que fue notificado de las actividades a desempeñar y de los riesgos a los cuales se exponía desde la fecha de ingreso a la entidad de trabajo, que no recibió capacitación adecuada y suficiente en matera de seguridad y salud en el trabajo, contraviniendo lo establecido en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que la entidad de trabajo declaró la enfermedad en fecha 21 de noviembre del año 2013, que en el examen medico de ingreso se le consideró apto para comenzar actividades físicas laborales, que sus actividades consistían básicamente en desposte de ganado, embalar, moler carne, cortes de cierra y corte manual, que estuvo sometido a movimientos repetitivos de flexión y extensión miembro superior derecho, aducción y abducción de hombro, rotación interna de hombro, bipedestación durante toda la jornada, levantamiento de cargas hasta de 45 kg., entre otras cosas. 1.2. Declaración de enfermedad ocupacional realizada por el centro de trabajo Distribuidora Merca Fácil C.A. del trabajador William Jesús Galvis Díaz, emitida por el portal Web del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, inserta en los folios 59 al 60 de la pieza I. Al no haber sido impugnada esta documental, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.3. Certificación medico ocupacional emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, de fecha 5 de agosto del año 2015, llevado en el expediente administrativo número TAC-39-IE-14-0223, e historia medica número TAC-2013-0357, a nombre del trabajador William Jesús Galvis Díaz, inserta en los folios 11 al 16 y 61 al 66 de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de un documento público, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se le confiere valor probatorio en cuanto a la certificación de fecha 7 de agosto del año 2015, del diagnóstico de sx. de pinzamiento subracomial derecho, ruptura parcial del manguito rotador, tendinopatía del bíceps, patología agravada con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes disergonómicos en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, lo cual le ocasiona una discapacidad parcial permanente con un porcentaje de discapacidad de conformidad con baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales de 27, 40 %. 1.4.Auto de corrección material de la certificación medico ocupacional signada con el número CMO Nº 011/2015, de fecha 26 de agosto del año 2015, inserta a los folios 17 y 18 de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de un documento público, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se le confiere valor probatorio en cuanto a un error material realizado en certificación médica ocupacional número CMO 0111/2015, de fecha 5 de agosto del año 2015, con respecto a la nomenclatura del expediente de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, en el cual reposa, por cuanto en la certificación se signa el expediente como TAC-39-IE-14-0223, siendo lo correcto TAC-39-IE-14-0023. 1.5.Oficio número DT 0789/2015 contentivo del calculo para la determinación del monto mínimo de indemnización por la enfermedad medico ocupacional emitida por la Gerencia Estadal de Salud de los trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, inserto en los folios 19 al 20 y 67 al 68, de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de un documento público administrativo, se le confiere valor probatorio con respecto al último salario diario integral devengado por el accionante en el mes de labores inmediatamente anterior a la calificación de origen de enfermedad. 1.6.Escrito realizado por el trabajador William Jesús Galvis Díaz de fecha 11 de septiembre del año 2014, dirigido a la directora regional de la Gerencia Estadal de Salud de los trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, inserta en los folios 69 y 70 de la pieza I del presente expediente. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.7.Informe medico de garantizar servicios médicos, quirúrgicos y de rehabilitación, signado con el número IMO 0021/2014, de fecha 28 de julio del año 2014, dictado por el servicio de salud laboral de la Gerencia Estadal de Salud de los trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, del INPSASEL, con motivo de la investigación de la enfermedad ocupacional relacionada con el trabajador William Jesús Galvis Díaz, inserta en los folios 71 al 73 de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de un documento público, suscrito por autoridad competente para ello se le reconoce valor probatorio en cuanto a la orden emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a la accionada de garantizar el tratamiento médico, quirúrgico (cirugía de alta demanda técnica: artroscopia) y de rehabilitación que requiera el trabajador, con la correspondiente indicación de que esta cirugía no se realiza en hospitales de la red nacional de salud pública en la entidad tachirense, por lo que debe ser intervenido en el medio privado. Prueba de informe: 1.A la Policlínica Táchira C.A., a los fines de que informe el valor de la intervención quirúrgica que amerita el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.108.520, por padecer sx. de pinzamiento subacromial derecho. ruptura parcial del manguito rotador. tendinopatia del biceps (cie10: m75). Se recibió respuesta de esta prueba en fecha 29 de octubre del año 2018, mediante oficio número CJ-013-18, inserto a los folios 45 y 46 de la pieza I del presente expediente, emanado de la Policlínica Táchira Hospitalización, C. A., mediante el cual anexa cuadro de presupuesto con los servicios ofrecidos por la empresa, requeridos e el procedimiento a practicarse el ciudadano Willian Galvis. Prueba de exhibición: Solicita que la parte demandada exhiba: • Historia medica ocupacional del trabajador, así como los exámenes ocupacionales de pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso. • Notificaciones de riesgo del puesto de trabajo durante la relación de trabajo. • Investigación de origen de enfermedad realizada por la entidad de trabajo. • Notificación de enfermedad ocupacional realizada por la entidad de trabajo al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. En la oportunidad procesal de evacuación de esta prueba, la parte contra quien se opone manifestó no presentar la documentación requerida por cuanto lo mismo fue promovida en la inspección judicial por ella solicitada. Ahora bien, con respecto al examen preempleo, del informe de investigación de origen de enfermedad, promovido por la parte accionante se evidencia que la demandada le realizó un examen físico de ingreso al actor en fecha 2 de noviembre del año 2011, mediante el cual se le consideró adulto apto para realizar actividades físicas laborales, en consecuencia al no haberse exhibido el original del mismo se tiene como cierto lo contenido en el referido informe. En cuanto a la historia médica ocupacional del actor, los exámenes prevacacionales, post-vacacionales y de egreso, en inspección judicial practicada en fecha 30 de enero del año 2019, en las instalaciones de la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado, C. A., se constató la existencia del expediente ocupacional del accionante, con su correspondiente contenido que se observa del acta levantada en la misma fecha, inserta a los folios 66 al 68 de la pieza II del presente expediente y planilla de examen prevacacional y postvacacional correspondiente al año 2016, no constando en el resto del acervo probatorio la realización de algún otro examen prevacacional, postvacacional , ni de egreso, en consecuencia, al no haber sido presentados, se consideran como no realizados. Con respecto al resto de documentales cuya exhibición fue requerida, los mismos constan en autos del presente expediente y serán valorados más adelante. Pruebas promovidas por la parte demandada 1. Pruebas documentales: 1.1. Descripción del cargo, suscrita por el ciudadano Willian Galvis, inserta en los folios 82 y 83 de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de una prueba que no fue impugnada por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la información dada al accionante por la demandada con respecto a las actividades a desempeñar en su puesto de trabajo en fecha 24 de abril del año 2012. 1.2. Copia certificada de los principios de la prevención de las condiciones peligrosas o insalubres, suscrita por el ciudadano Willian Galvis de fecha 7 de noviembre del año 2011, inserta en los folios 84 al 88, de la pieza 1 del presente expediente. Esta documental fue impugnada por la parte contra quien se opone en la oportunidad procesal correspondiente, alegando la misma estar presentada en copias y que su certificación no es posible por cuanto esto solo lo pueden realizar los funcionarios públicos con competencia para ello, sin embargo en la inspección judicial efectuada en la sede de la entidad de trabajo accionada, en fecha 30 de enero del año 2019, estando presente este Tribunal en el departamento de seguridad y salud del trabajo de la accionada, se constató la existencia del expediente ocupacional del accionante en el cual corre inserto original de estas documentales, suscritos por el actor en fecha 7 de noviembre del año 2011, lo cual consta en acta levantada en la misma fecha , inserta a los folios 66 al 68 de la pieza II del presente expediente, en consecuencia se le otorga valor probatorio en cuanto a que en la fecha de inicio de la relación laboral le fue notificado al accionante de las actividades a desempeñar,. las condiciones de riesgo e inseguras, los posibles daños a la salud y las medidas preventivas. 1.3. Copias certificadas de los registros de inducción del nuevo trabajador de fecha 7 de noviembre del año 2011; constancia de entrega de manual de riesgos y normas de trabajo seguro de fecha 27 de julio del año 2012; recorrido habitual (rutagrama) de fecha 20 de agosto del año 2012; carta de compromiso y practicas higiénicas de fecha 25 de mayo del año 2014, suscritas por el ciudadano Willian Galvis, inserta en los folios 89 al 93, de la pieza I del presente expediente. Estas documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se oponen en la oportunidad procesal correspondiente, alegando la misma estar presentada en copias y que la certificación no es posible por cuanto esto solo lo pueden realizar los funcionarios públicos con competencia para ello, sin embargo en la inspección judicial efectuada en la sede de la entidad de trabajo accionada, en fecha 30 de enero del año 2019, estando presente este Tribunal en el departamento de seguridad y salud del trabajo se constató la existencia del expediente ocupacional del accionante en el cual corre inserto original del registro de inducción de nuevo trabajador, suscrito por el actor en fecha 7 de noviembre del año 2011, original de carta de compromiso de recorrido habitual, original de practicas higiénicas suscritas por el accionante en fecha 27 de mayo del año 2014, lo cual consta en acta levantada en la misma fecha , inserta a los folios 66 al 68 de la pieza II del presente expediente, en consecuencia se les otorga valor probatorio en cuanto a que en la fecha de inicio de la relación laboral el accionante firmo los principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres, la planilla de recorrido itinere, se le entregó un manual básico de prevención de riesgos laborales, trípticos de seguridad y salud laboral y dotación de uniformes y equipos de protección personal , así como también se le dio infamación de su cargo. 1.4. Copia certificada de solicitud de empleo/hoja de vida, presentado por el ciudadano Willian Galvis, de fecha 15.10.2010 y constancias de trabajo de fechas 17.02.2001, 08.01.2001, 06.02.2006, inserta en los folios 94 al 98, de la pieza I del presente expediente. Estas documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se oponen en la oportunidad procesal correspondiente por estar presentadas en copias, alegando que la certificación no es posible por cuanto esto solo lo pueden realizar los funcionarios públicos con competencia para ello, sin embargo las mismas nada aportan a la resolución del controvertido, en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. 1.5. Copia certificada de la solicitud de empleo, suscrita por el ciudadano Willian Galvis, de fecha 04.11.2011, inserta en el folio 99, de la pieza I del presente expediente. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.6. Copias certificadas de Informe de investigación de enfermedad ocupacional llevada a cabo por el servicio de seguridad de la entidad de trabajo merca fácil Automercado, C.A., inserto en los folios 100 al 108, de la pieza I del presente expediente. Al no haber sido impugnada esta documental por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la patología diagnosticada al actor por la accionada en el año 2013. 1.7. Copias simples del informe de investigación de origen de enfermedad levantado por Instituto Nacional de prevención, salud y Seguridad laborales y evaluación general de los riesgos laborales, inserta en los folios 109 al 119, de la pieza I del presente expediente. Estas documentales fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente por la parte contra quien se oponen, alegando estar presentadas en copia simple; sin embargo las mismas corren insertas a los folios 109 al 114, fueron presentadas de igual manera por la parte accionante y valoradas suficientemente, en consecuencia nada más tiene que pronunciar esta juzgadora al respecto; en cuanto a las documentales insertas a los folios 115 al 119, al haber sido impugnadas y no constar su original del resto de lo autos insertos al expediente, ni presentados los mismos en original para su confrontación, no se les otorga valor probatorio alguno. 1.8. Copias certificadas de la asistencia a capacitaciones, suscritas por el ciudadano Willian Galvis de fechas 14.02.2017, 08.06.2016, 19.06.2015, 27.05.2014, 27.05.2014 y 27.05.2014 y acta de negativa a asistir a capacitaciones, inserta en los folios 120 al 129, de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de documentales que no fueron desconocidas por la parte contra quien se oponen, se les otorga valor probatorio en cuanto a que el actor recibió capacitación por parte de la demandada, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con respecto al ejercicio de las funciones inherentes a sus actividades, únicamente en las fechas indicadas. 1.9. Relación de reposos emitida por el servicio medico autónomo de la entidad de trabajo, relacionados con el ciudadano Willian Galvis, inserto en los folios 130 al 131, de la pieza I del presente expediente. No se le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta a las resultas del controvertido. 1.10. Actas de reunión levantada por el servicio de seguridad y salud en el trabajo de la entidad de trabajo y ciudadano Willian Galvis de fecha 11.03.2016, inserta en los folios 132 al 143, de la pieza I del presente expediente. Estas documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se oponen, alegando no estar ratificadas por los suscribientes; sin embargo del contenido del acta se observa que uno de los presentes en la reunión es el accionante, el cual suscribe también el acta, firma que al no haber sido desconocida se le otorga valor probatorio al documento, de estas documentales se infiere que la accionada tuvo la disponibilidad de costear los gastos de la cirugía ordenada en certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, de fecha 7 de agosto del año 2015, en un centro de salud privado, para lo cual presento varios presupuestos. 1.11. Copias certificadas del libro de comité de seguridad y salud laboral sucursal Garzón Las Vegas, acta ordinaria de fecha 11.04.2016, inserta en los folios 144 al 149, de la pieza I del presente expediente. No se le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta a las resultas del controvertido. 1.12. Copias certificadas del oficio suscrito por el servicio de seguridad y salud en el trabajo de fecha 29 de marzo del año 2016, inserto en los folios 150 al 152, de la pieza I del presente expediente. Al no haber sido impugnada esta documental, se le otorga valor probatorio en cuanto a que la accionada tuvo la disponibilidad de costear los gastos de la cirugía ordenada en certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, de fecha 7 de agosto del año 2015. 1.13. Copias simples del oficio dirigido al seguro social, suscrito por el departamento legal de la entidad de trabajo de fecha 23.02.2016, inserta en los folios 153 al 158, de la pieza I del presente expediente. Al no haber sido impugnada esta documental se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.14. Copias simples del oficio número DGAPD/OASCL/Nº 141-2016, emitido por el seguro social de fecha 21 de abril del año 2016, inserta en los folios 159 al 160, de la pieza I del presente expediente. Por tratarse de documentos administrativos, suscritos por autoridad competente para ello, se les otorga valor probatorio en cuanto a la posibilidad de realizar la cirugía ordenada, a través del Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, de forma tradicional (cirugía abierta). 1.15. Copias simples del oficio dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, suscrito por el departamento legal de la entidad de trabajo de fecha 3 de septiembre del año 2014, inserta en los folios 161 al 166, de la pieza I del presente expediente. Esta documental fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte contra quien se opone, alegando estar consignada en copia simple, en consecuencia al no constar del resto de los autos insertos al expediente su original ni haber sido presentado para su confrontación el mismo, no se le otorga valor probatorio alguno. 1.16. Solicitudes de permiso no remunerado, certificados de incapacidad y constancias medicas, suscritos por el ciudadano Willian Galvis, inserta en los folios 167 al 199, de la pieza I del presente expediente. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.17. Notificaciones de incumplimiento de las funciones laborales suscritas por el trabajador Willian Galvis, insertas en los folios 200 al 231, de la pieza I del presente expediente. No se les otorga valor probatorio alguno a estas documentales por cuanto nada aportan a las resultas del proceso. 1.18. Informe medico de fecha 18.11.2016, reporte medico del 9.11.2016; acta de entrega de equipos de protección personal de fecha 18.2.2017, procedimiento de trabajo seguro para colocarse las botas PVC con punta hierro de fecha 16.02.2017, información medica general, informe del servicio de seguridad y salud en el trabajo, inspección focalizada practicada por funcionarios adscritos al INPSASEL, acta de fecha 27.12.2016, acta de fecha 5.1.2017, inserta en los folios 232 al 245, de la pieza 1 del presente expediente. Estas documentales se desechan por cuanto nada aportan a las resultas del controvertido. 1.19. Cuenta individual del ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta en el folio 246, de la pieza 1 del presente expediente. 1.20. Copia de factura número 01365813, emitida por Fundación Hospital San Antonio de Táriba de fecha 13 de diciembre del año 2017, a nombre de Merca Fácil Automercado C.A., junto con copia del informe medico de la resonancia magnética realizada al ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, inserta en los folios 247 y 248, de la pieza 1 del presente expediente. Al no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen estas documentales, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.21. Copia de constancia medica de fecha 16 de enero del año 2018 e informe medico emitido de la unidad de cirugía de hombro y artroscopia de la clínica andina a nombre del ciudadano Willian Díaz, inserta en los folios 249 y 250, de la pieza 1 del presente expediente. Se les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.22. Copias de documentos de fecha 16 de enero del año 2018, relacionados con solicitud de material y presupuesto para intervención quirúrgica para el paciente Willian Galvis, inserta en los folios 251 al 253, de la pieza 1 del presente expediente. Esta documental fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte contra quien se opone, alegando estar consignada en copia simple, en consecuencia al no constar del resto de los autos insertos al expediente su original ni haber sido presentado para su confrontación,, no se le otorga valor probatorio alguno. 1.23. Original de acta de mesa de trabajo llevada a cabo en fecha 3 de mayo del año 2018, en la sede de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los trabajadores del estado Táchira INPSASEL, inserta en el folio 254, de la pieza 1 del presente expediente. Se desecha esta documental por cuanto nada aporta a las resultas del proceso. 1.24. Copia de acta emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del estado Táchira, inserta en el folio 255.Se desecha esta documental por cuanto nada aporta a las resultas del proceso. 2. Prueba de inspección judicial: Solicita que el Tribunal se traslade hasta el lugar donde funciona la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado C.A., sucursal Garzón Vegas de Táriba, a los efectos de determinar: • La existencia del expediente laboral del ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz. • La existencia del sistema biométrico o hand punch, para constatar los reportes de marcaje que ha generado el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz. • La existencia del acta de fecha 11 de abril del año 2016, en el libro de comité de seguridad labora, que se deje constancia del acta de inspección judicial. • La existencia de la historia medica del trabajador Willian Galvis. Se realizó la práctica de esta inspección judicial en fecha 30 de enero del año 2019, en la sede de la entidad de trabajo accionada, con la presencia de la parte promovente de la misma, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte contra quien se opone, cuya acta levantada al respecto corre inserta a los folios 66 al 68 de la pieza II del presente expediente, mediante la misma este Tribunal constató la existencia en las instalaciones de la entidad de trabajo demandada del expediente laboral del accionante, encontrándose en el mismo dos contratos de trabajo suscritos entre las partes con manual de descripción del cargo, solicitudes de permisos, constancias médicas de reposo y notificaciones de incumplimiento de la jornada laboral. Se constató la existencia de una planilla de examen prevacacional y postvacacional correspondiente a las vacaciones del año 2016. Estando presentes en el departamento de seguridad y salud del trabajo de la accionada se constató la existencia del libro de comité de seguridad y salud laboral de la misma, la existencia del expediente ocupacional del actor, observándose el original de los principios de la prevención de las condiciones peligrosas e insalubres, suscrito por el demandante en fecha 7 de noviembre del año 2011, original de registro de inducción de nuevo trabajador, original de normas generales de seguridad y salud laboral, suscritas por el actor en fecha 7 de noviembre del año 2011, original de prácticas de higiene, suscritas por el actor en fecha 27 de mayo del año 2014, original de procedimiento seguro uso de la embaladora y procedimiento seguro uso de la sierra, ambos suscritos en fecha 27 de mayo del año 2014 y presentes en el departamento médico se constató la existencia de la historia médica del accionante, con una relación detallada de la totalidad de reposos con relación a la enfermedad ocupacional diagnosticada al actor. Esta inspección judicial fue impugnada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, por la parte contra quien se opone, alegando que este Tribunal no estuvo presente en las áreas de la entidad de trabajo indicadas en el acta de inspección y que no asistió a la práctica de la misma por cuanto esta prueba estuvo mal solicitada. Al respecto considera quien juzga, que mal puede afirmar hechos sucedidos en el momento de la practica de la inspección judicial la parte que no asistió a la misma, aún y cuando fue debidamente informada de la fecha y hora en que sería practicada, por cuanto no pudo constatar con su presencia su desarrollo, de lo cual se dejó constancia en el acta de inspección judicial levantada a tal efecto; por otro lado la oportunidad para oponerse a esta prueba era en la fecha y hora acordada para la practica de la misma, momento en el cual podría haber manifestado sus alegatos en cuanto a que según su parecer esta inspección judicial fue mal promovida; en consecuencia se le concede pleno valor probatorio a esta prueba de inspección judicial, en cuanto a todo lo observado y constatado . Así se decide. 3. Prueba de informe: 3.1. A la oficina administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Táchira, a los fines de que informe: • Si existe oficio sin número suscrito por la sociedad mercantil Merca Fácil Automercado C.A., recibido por dicha oficina administrativa, el 23.02.2016. • Si existe oficio DGAPD/OASCL/ Nº 141-2016, de fecha 21.04.2016, emitido por dicha oficina administrativa. • Si existe oficio DHPPR-Nº 001417-2016 de fecha 21.04.2016, emitido por el director del Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”. Para la fecha de publicación del presente fallo, no se había recibido la respuesta a esta prueba de informes solicitada al referido organismo, sin embargo considera esta juzgadora que la misma no es imprescindible para la resolución del controvertido en la presente causa. 3.2. A la oficina Administrativa Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de que informe: • Si existe informe de investigación de origen de enfermedad del ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, signado con la orden de trabajo bajo el nº TAC-14-0035, de fecha 08.01.2014, expediente nº TAC-39-IE-14-0023. Se recibió respuesta de esta prueba en fecha 26 de octubre del año 2018, mediante oficio número DT:0665/2018, inserto al folio 44 de la pieza II del presente expediente, proveniente del referido organismo, suscrito por la licenciada Ana Maria Lucas Ramírez, en su carácter de directora regional de la gerencia estadal de seguridad y salud de los trabajadores Táchira, mediante el cual informa que riela en la coordinación regional de inspección expediente técnico bajo la nomenclatura TAC-39-IE-14-0023, constante de 223 folios útiles, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad del trabajador Willian Jesús Galvis Díaz, la cual se realizó bajo la orden de trabajo número TAC-14-0035 de fecha 8 de enero del año 2014. Con esta prueba se constata la existencia del informe de investigación de origen de enfermedad en el organismo referido, el cual corre inserto a los folios 49 al 58 de la pieza I del presente expediente. 3.3. Al Dr. Carlos Rey, Unidad de cirugía de hombro y artroscopia de la Clínica Andina,, a los fines de que informe: • Si ha atendido al ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, titular de la cedula de identidad nº V-8.108.520, como paciente, e indique el diagnostico médico y detalle clínicamente su condición. • Si emitió informe médico de fecha 16.01.2018, que envíe copia, así como constancia médica y documentos de solicitud de material, y de presupuesto, todos de fecha 16.01.2018. Para la fecha de publicación del presente fallo, no se había recibido la respuesta a esta prueba de informes, sin embargo considera quien juzga que la misma no es imprescindible para la resolución del controvertido en la presente causa. 3.4. Al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que informe: • Si cursó por ante ese despacho expediente SP01-L-2017-000138, y si el mismo se encuentra terminado indicar el motivo, y si existe acta de fecha 17.01.2018 se remita copia certificada de la misma. Se recibió respuesta de esta prueba en fecha 26 de octubre del año 2018, mediante oficio número J2-SME-261-2018, el cual corre inserto al folio 43 de la pieza II del presente expediente, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual informa que por ante ese juzgado cursó expediente número SP01-L-2017-000138, contentivo de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, incoado por el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, contra la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado, C.A., en el cual se declaró el desistimiento del procedimiento. Esta prueba se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Consideraciones para decidir Visto los alegatos esgrimidos por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones: Constituyen hechos no controvertidos en la presente causa: 1. La existencia de una relación laboral entre el accionante y la entidad de trabajo Merca fácil Automercado, C. A.; 2. El cargo desempeñado por el actor; 3.Las actividades desempeñadas por el demandante, al no estar controvertidas; 4. La enfermedad diagnosticada al actor; 5. La certificación de una discapacidad parcial permanente, que acarrea un porcentaje de discapacidad de conformidad con el baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales de un de 27, 40%; 6. El último salario integral diario devengado de Bs. 369, 34, al no haber contradicción sobre el mismo. Resultan hechos controvertidos los siguientes: 1. El carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor. 2. La responsabilidad por hecho ilícito del empleador en la ocurrencia de la enfermedad. 3. La procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Establecidos los puntos controvertidos en la presente causa y una vez realizado el análisis y valoración del acervo probatorio aportado por las partes, procede quien juzga a resolver la controversia de la siguiente manera: En primer lugar, antes de entrar a dilucidad los puntos controvertidos en la presente causa, se considera necesario hacer referencia a lo alegado por la parte accionada en cuanto al hecho de que la relación laboral fue ininterrumpida ni subordinada, lo cual no se considera un punto controvertido por cuanto en la presente causa se esta ventilando el padecimiento de una enfermedad que acarrearía posibles indemnizaciones a favor del accionante, mas no la existencia o no de estos elementos en la relación laboral convenida por las partes, en consecuencia nada tiene quien juzga que pronunciar al respecto. Visto lo anterior procede quien juzga a resolver el primer punto controvertido en la presente causa, relativo al carácter ocupacional de la enfermedad diagnosticada al accionante, partiendo del hecho cierto y convenido por las partes que el mismo presenta un diagnóstico de sx. de pinzamiento subracomial derecho, ruptura parcial del manguito rotador, tendinopatía del bíceps, de conformidad con certificación médica de fecha 7 de agosto del año 2015, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), inserta a los folios 11 al 16 del presente expediente , mediante la cual, la ciudadana Eva Guerrero, en su carácter de médico del servicio de seguridad laboral dejó constancia que el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz presenta el referido diagnostico. Cabe destacar que el accionante prestaba sus servicios para la accionada en el área de carnicería, ejecutando actividades como auxiliar de carnicería, teniendo como responsabilidad principal efectuar labores de soporte propias de los procesos de obtención de productos cárnicos, y otros productos del área de carnicería, siendo además el encargado de la preparación de todos los cortes para su respectivo traslado a las neveras de autoservicio en conjunto con el coordinador de área, tal y como se evidencia de los principios de la prevención de las condiciones peligrosas e insalubres, inserto a los folios 84 al 88 de la pieza I del presente expediente. Ahora bien, de conformidad con informe de investigación de origen de enfermedad que cursa en autos a los folios 49 al 58 de la pieza I del presente expediente, se constata que las actividades ejecutadas por el actor consistían en desposte de ganado trasero y de paleta, realizando esta actividad de forma manual, en bipedestación (de pie), con un cuchillo separando las deferentes piezas, para lo cual toma el cuchillo con su miembro superior dominante (derecho) y comienza a ejecutar los respectivos cortes de cada pieza con ayuda de su miembro superior izquierdo, implicando todo esto movimientos ejecutados en su miembro derecho de flexión y extensión, aducción ( movimiento que consiste en llevar una extremidad u otra parte corporal al plano medio que, de modo imaginario, divide al cuerpo en dos mitades simétricas) y abducción ( movimiento por el que una parte del cuerpo se aleja respecto al plano de simetría medial, opuesto a la aducción), con elevación en ocasiones por encima de la cabeza, flexión del cuello y tronco; señala el referido informe que por jornada laboral el actor realizaba el desposte de 5 traseros o 10 paletas, cada trasero con un peso aproximado de 80 kg. y cada paleta con un peso aproximado de 45 kg., actividades que realizaba solo y durante la semana en dos oportunidades. Del referido informe se constata de igual manera que el actor entre sus actividades debía embalar de manera manual, tomando las bandejas del producto con peso aproximado de 600 gr. a 800 gr., posesionándolas en la embaladora, procediendo a realizar movimientos giratorios con ambos miembros superiores para envolver la bandeja con el plástico, que durante el turno se embalan entre 1500 a 1800 bandejas, luego procedía a etiquetarlas y almacenarlas en un carrito transportador que era utilizado para el traslado de las bandejas hasta el piso de ventas, actividad en la cual ejecutaba movimientos repetitivos de flexión y extensión de miembros superiores en bipedestación prolongada. También debía moler carne, para lo cual con la ayuda de un compañero vertía entre 40 kg. a 45 kg. en la bandeja del molino, introduciéndola por la boquilla comprimiéndola con un mazo, esto lo realizaba con su miembro superior derecho, operación repetitiva hasta que terminara de moler 180 kg. aproximadamente durante la jornada laboral, con esta actividad ejecutaba movimientos de flexión y extensión de su miembro superior derecho, en bipedestación prolongada. El actor debía a su vez, tal como se señala el informe de investigación de origen de enfermedad, trasladar las piezas desde el cuarto frio hasta la respectiva sierra, tomándola con ambos miembros superiores y desplazarla hasta el punto de operación de la sierra para gestionar el corte, con movimientos repetitivos de flexión y extensión, en bipedestación, estos cortes también los realizaba de manera manual, tomando la pieza de carne que variaba entre 5 kg. a 10 kg. y con un cuchillo realizaba diferentes cortes, debía de igual manera rebanar la carne, colocando la pieza en la rebanadora, todo lo cual ameritaba de movimientos repetitivos de flexión y extensión de miembro superior derecho, en bipedestación. De los principios de la prevención de las condiciones peligrosas e insalubres, que se encuentran agregados a los folios 84 al 88 de la pieza I del expediente, emanados de la entidad de trabajo accionada, suscrita por el actor en la fecha de inicio de la relación laboral, 7 de noviembre del año 2011, mediante el cual se le informa por escrito las actividades a realizar durante la relación laboral, los riesgos inherentes a las mismas y los posibles efectos a la salud, se observa que en cuanto a la actividad de desposte y deshueso cárnico y porcino, existe un riesgo disergonómico por la bipedestación prolongada y los movimientos repetitivos por el deshuese de las piezas de carne y levantamiento de cargas que podía ocasionarle dolor y endurecimiento localizado en cuello y hombros, con limitación para movimientos normales, problemas musculo esqueléticos, así como también lesiones en las extremidades superiores e inferiores. De los principios de prevención anteriormente señalados se observa de igual manera que en cuanto a la actividad de embandejado y etiquetado de los productos y traslado de los mismos a la nevera, existía un riesgo disergonómico, debido a que el empujar el carro transportador con la mercancía y debido a esfuerzos posturales podría causarle lumbalgia mecánica y lesiones en las extremidades superiores e inferiores. Aunado a lo anterior, corre inserto a los folios 59 y 60 de la pieza I del presente expediente, declaración de enfermedad ocupacional dirigida por la accionada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, de fecha 27 de septiembre del año 2013, no desconocida por la parte contra quien se opone, mediante la cual la accionada informa al referido organismo que el actor para la referida fecha fue diagnosticado con una bursitis y síndrome de impacto articulación acromo clavicular, considerando esta patología la accionada como una enfermedad ocupacional, agravada por el trabajo. Es necesario hacer referencia a que en el informe de investigación de origen de enfermedad, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales deja constancia que una vez solicitada a la entidad de trabajo accionada la documentación en materia de seguridad y salud laboral del trabajador, se observó la existencia de un examen médico de ingreso, realizado en fecha 2 de noviembre del año 2011, mediante el cual diagnostico al accionante como adulto apto para comenzar actividades físicas laborales. Ahora bien, señala el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente: Artículo 70: Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicos, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanente. Visto lo anterior, de la evaluación del puesto de trabajo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y de la descripción del cargo con sus posibles daños a la salud se evidencia que la enfermedad que padece el accionante es consecuencia de las actividades desempeñadas para la entidad de trabajo accionada, ya que requerían exigencias físicas por los movimientos repetitivos de flexión y extensión de miembro superior derecho, aducción, abducción y rotación de hombro, bipedestación durante la jornada de trabajo y levantamiento de cargas. A su vez el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, en fecha 7 de agosto del año 2015, mediante certificación número 0111/2015, sobre la cual no consta en autos que haya sido objeto de recurso contencioso administrativo de nulidad, o que exista alguna medida de suspensión de efectos sobre la misma, se diagnosticó un sx de pinzamiento subacromial derecho, ruptura parcial del manguito rotados, tendinopatía del bíceps como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a los agentes disergonómicos, en que el trabajador se encontraba obligado a prestar sus servicios durante su jornada laboral, en consecuencia por todo lo anterior debe considerarse el padecimiento sufrido por el accionante como una enfermedad de carácter ocupacional. Así se decide. Con respecto al segundo punto controvertido en la presente causa relativo a la responsabilidad por hecho ilícito del empleador en la ocurrencia de la enfermedad, una vez determinado que la patología diagnosticada al actor se trata de una enfermedad de carácter ocupacional, es pertinente analizar si la misma tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas en materia de seguridad y salud en el trabajo, toda vez que el accionante reclama la responsabilidad subjetiva, por la discapacidad parcial permanente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido al sx. de pinzamiento subracomial derecho, ruptura parcial del manguito rotador, tendinopatía del bíceps, certificado en fecha 7 de agosto del año 2015, por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas. En tal sentido se observa, que la reiterada doctrina jurisprudencial, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones a que se refiere el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la norma dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria. Conforme al reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, asì como de la Sala Constitucional, no basta la certificación de enfermedad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, para considerar que corresponden las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dicha certificación por sí sola, no resulta suficiente a los efectos de demostrar que exista una relación de causa efecto entre el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la demandada, y la aparición o el agravamiento de los padecimientos físicos del demandante, por lo que en casos donde se reclaman indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva patronal, necesariamente deben demostrarse al menos tres elementos que resultan absolutamente indispensables para que procedan dichas indemnizaciones, a saber: la ocurrencia del daño mismo, el incumplimiento de normas y obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, y finalmente, una relación causal entre dichos incumplimientos patronales y la ocurrencia del infortunio laboral, llámese éste accidente de trabajo o enfermedad ocupacional En el presente caso, luego de la revisión exhaustiva realizada al acervo probatorio inserto al expediente, se constata que el actor para la fecha de inicio de la relación laboral, 7 de noviembre del año 2011, se encontraba acto para realizar actividades físicas laborales, tal y como consta en informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de manera tal que para la fecha en que la accionada declara ante el referido organismo la enfermedad ocupacional diagnosticada al actor, 27 de septiembre el año 2013, señalada por la misma como bursitis y síndrome de impacto articulación acromo clavicular, el mismo tenía casi dos años realizando actividades que le implicaron un riesgo a su salud por cuanto su trabajo como carnicero ameritaba exigencias físicas por los movimientos repetitivos de flexión y extensión de miembro superior derecho, aducción, abducción y rotación de hombro, bipedestación durante la jornada de trabajo y levantamiento de cargas, lo cual fue concluido en el informe de investigación substanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inserto a los folios 49 al 56 de la pieza I del presente expediente. Ahora bien, de las documentales insertas al expediente se evidencia específicamente en manual de descripción del cargo y en principios de la prevención de las condiciones peligrosas e insalubres, insertas a los folios 82 al 88 de la pieza 1, que la accionada cumplió con la obligación de informar al accionante al momento de su ingreso a la empresa de las actividades a desempeñar, así como también de las condiciones peligrosas e insalubres y los posibles daños que pudiera ocasionarle a su salud, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el numeral 1° del artículo 53, numerales 3 y 4 del artículo 56 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que señalan lo siguiente: Artículo 53: Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a : 1. Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que esta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos. Artículo 56:Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: 3 .Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección. 4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicos o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales. Artículo 58: El empleador o empleadora, el o la contratante o la empresa beneficiaria según el caso, adoptarán las medidas necesarias para garantizar que con carácter previo al inicio de su labor, los trabajadores y trabajadoras a que se refiere el artículo anterior reciban información y capacitación adecuadas acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos así como los medios o medidas para prevenirlas. Estipula de igual manera el numeral 2 del referido artículo 53 de la ley eiusdem, lo siguiente: Artículo 53: 2. Recibir información teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o si ocurriese fuera de ella descontar de la jornada laboral. Al respecto corren inserto a los folios 120 al 128 de la pieza 2 del presente expediente, planillas de asistencia a capacitación suscritas por el actor, no desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, de fechas 27 de mayo del año 2014, 19 de junio del año 2015, 8 de junio del año 2016 y 14 de febrero del año 2017, no constando en el resto del acervo probatorio que el mismo haya recibido capacitación suficiente y periódica en cuanto a la ejecución de las funciones inherentes a sus actividades con respecto a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales desde la fecha de inicio de la relación laboral, 7 de noviembre del año 2011, sino hasta la fecha 27 de mayo del año 2014, es decir que recibió la primera formación luego de casi tres años de haberse iniciado la relación laboral entre las partes, recibiendo una capacitación anual luego de la referida fecha, por consiguiente considera quien juzga que no fue suficiente la capacitación y formación recibida por el accionante, incumpliendo de esta manera la accionada con lo ordenado en la referida normativa. De la revisión exhaustiva realizada a los autos del presente expediente, se evidencia de igual manera el incumplimiento por parte de la entidad de trabajo accionada de lo ordenado en el numeral 10 de art 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual estipula lo siguiente: Artículo 53.10.: Que se le realicen periódicamente exámenes de salud preventivos, y al completo acceso a la información contenida en los mismos, así como a la confidencialidad de sus resultados frente a terceros. De conformidad con lo estipulado en la referida normativa, no se constata en autos que al actor desde el comienzo de la relación laboral se le hayan realizado periódicamente exámenes de salud preventivos, únicamente consta que al inicio de la relación laboral, específicamente en fecha 2 de noviembre del año 2011, se le realizó un examen preempleo mediante el cual se le consideró como apto para realizar labores que implicaban actividad física, sin constatarse en el resto del expediente exámenes periódicos, como los prevacacionales durante el periodo en que estuvo expuesto a las condiciones de riesgo en las actividades desempeñadas, siendo hasta el año 2006, es decir, 4 años después de haberse iniciado la relación laboral que se le realizó la primera evaluación prevacacional, específicamente en fecha 22 de julio del año 2006. Es importante resaltar que la demandada cumplió con el deber de notificar al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la enfermedad ocupacional diagnosticada al actor, tal y como se evidencia en declaración de enfermedad ocupacional realizada por la misma, emitida por el portal Web del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, cumpliendo de esta manera con lo estipulado en el numeral 11 del artículo 56 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Ahora bien, partiendo del hecho convenido por las partes de que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 7 de noviembre del año 2011, es desde este día que la misma debió cumplir con lo estipulado en la legislación con respecto a la materia de seguridad y salud en el trabajo, específicamente con lo establecido en los numerales 1,2,3 y 10 del artículo 53, numerales 2, 3 y 11 del artículo 56, artículo 58, numerales 1,2 y 3 del artículo 59 y 62, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también su Reglamento, que entre otras cosas consagra el derecho de los trabajadores a ser informados con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que esta se va a desarrollar, de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad y la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como de las condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, recibir formación teórica y practica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, ,participar en la vigilancia, mejoramiento y control de las condiciones y ambiente de trabajo, en la prevención de accidentes y enfermedades laborales y el derecho a que se le realicen periódicamente exámenes de salud preventivos. De conformidad con lo anterior, del informe de investigación de origen de enfermedad, así como del resto del acervo probatorio inserto al expediente, se infiere que la demandada no cumplió a cabalidad con la normativa establecida en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, puesto que se constató que si bien es cierto que al inicio de la relación laboral, se le hizo entrega al actor de la descripción del cargo, así como de los principios de la prevención de las condiciones peligrosas o insalubres, no se evidencia del resto del acervo probatorio que haya recibido formación teórica y practica, suficiente y en forma periódica, durante el transcurso de todos los años trabajados, ya que de conformidad con las documentales insertas a los folios 120 al 128 de la pieza I del presente expediente, se constató que es hasta el mes de mayo del año 2014 que recibe la primera capacitación y luego de esta una de manera anual, tampoco se evidencia que haya participado en la vigilancia, mejoramiento y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo. Aunado a lo anterior es necesario hacer acotación que de conformidad con informe de investigación de origen de enfermedad , en examen médico de ingreso a la accionada, la doctora Gisela Cruz, diagnostica al actor como adulto apto para comenzar actividades físicas laborales, y es hasta el año 2013 que comenzó a presentar la sintomatología de su enfermedad, por lo que se infiere que la misma fue adquirida como consecuencia de las actividades desempeñadas y al no cumplimiento suficiente por parte de la demandada de la normativa existente en materia de seguridad y salud en el trabajo. Visto lo anterior considera quien juzga, que una vez evidenciado que el accionante efectivamente padece la enfermedad por él alegada, el cumplimiento parcial por parte de la accionada de las normas existentes en materia de seguridad y salud laboral y la relación causal entre esto y la enfermedad ocupacional, considera esta juzgadora procedente la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide. Ahora bien, Señala el artículo 130 en su numeral 4, lo siguiente: Artículo 130: En caso de ocurrencia vde un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 4.El salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. De certificación médica ocupacional número CMO:0111/2015, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, en fecha 7 de agosto del año 2015, que corre inserta al presente expediente, se informa que una vez aplicado el baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales, se determinó al actor un porcentaje por discapacidad de 27, 40% De conformidad con el referido artículo el porcentaje por discapacidad parcial y permanente oscila entre un 26% hasta un 66%, siendo el tope mínimo de indemnización el salario correspondiente a 2 años, a razón de 365 días por año, es decir 730 días y el tope máximo de 5 años, a razón de 365 días por año, es decir 1825 días, los cuales sumados genera una totalidad de 2555 días que dividido entre dos da un total de 1277,5, correspondientes al termino medio de días de salario de indemnización: De conformidad con el referido artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o de la lesión, de manera tal que para determinar el monto de la indemnización a pagar al actor se hace necesario calcular el porcentaje de discapacidad de acuerdo a la gravedad de la lesión y a la gravedad de la falta. En cuanto a la gravedad de la lesión, al haber diagnosticado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales al actor un porcentaje de discapacidad de 27, 40%, se hace necesario calcular el número de días de salario correspondiente a este porcentaje, de conformidad con el referido numeral 4 del artículo 130 de la ley eiusdem el tope mínimo de máximo es de 66%, que sumado genera un 92%, el cual dividido entre dos da un porcentaje de termino medio de indemnización de 46%, correspondiendo determinar en este estado la cantidad de días de salario por cada punto porcentual. Para obtener la cantidad de días de indemnización por punto porcentual, se procedió a dividir el termino medio de días de salario de indemnización, que fue calculado en 1277,5 días, entre el porcentaje de termino medio de indemnización, que es de 46, tal y como se refirió con anterioridad, lo cual genera un valor por cada punto porcentual de 27,77 días de salario. Una vez obtenido el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) y siendo que fue certificado al actor un porcentaje de discapacidad del 27,40 % correspondiente a la gravedad de la falta, correspondía calcular el número de días de salario correspondiente a dicho porcentaje, para esto se procedió a multiplicar el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) por 27,40, lo cual dio como resultado 760,89 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión. Ahora bien, el referido artículo 130 de la ley iusdem hace referencia también a que el pago de la indemnización debe basarse en la gravedad de la falta del empleador, en consecuencia habiéndose constatado del acervo probatorio que la accionada no cumplió a cabalidad con toda la normativa existente en materia de seguridad y salud laboral, y que como consecuencia de esto, así como de las actividades propias de su cargo, el actor comenzó a padecer la enfermedad ocupacional diagnosticada, se condena la accionada al pago de 3, 5 años de salario, lo cual constituye el término medio entre 2 años y 5 años de salario establecido en el referido numeral, que a razón de 365 días por año, genera una cantidad de 1277,50 días de salario. En consecuencia, se procedió a sumar los 760,89 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión, más los 1277,50 días de salario por gravedad de la falta, dando como resultado 2038,39 días de salario, que divididos entre dos da un termino medio de días de salario a indemnizar, tomando en cuenta tanto la gravedad de la lesión como la gravedad de la falta de En consecuencia se condena a la demandada al pago de una indemnización al actor por responsabilidad subjetiva equivalente a 1019,19 días de salario, que multiplicado por el salario integral devengado al momento de la certificación de la enfermedad, convenido por las partes, de Bs.360, 34, generó una cantidad a pagar por responsabilidad subjetiva de Bs.367.264,92, tal y como se observa a continuación: En este estado es necesario aclarar, que en virtud del Decreto número 3.548, emanado de la Presidencia de la República, publicado en Gaceta Oficial número 41.446, de fecha, de fecha 25 de julio del año 2018, se reexpresa la unidad del sistema monetario de la República Bolivariana de Venezuela, en el equivalente a Bs. 100.000, de los anteriores a la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, 20 de agosto del año 2018, en consecuencia, al haber sido interpuesta la presente demanda con fecha anterior a este Decreto presidencial, el monto condenado a pagar por este concepto se reexpresa debido a la reconversión, generando la cantidad a pagar por la accionada de Bs. 3,67 al actor por responsabilidad subjetiva. Así se decide. Reclama también el accionante el pago de una intervención quirúrgica de conformidad con informe emanado del Instituto Nacional de Prevención , Salud y Seguridad Laborales, signado IMO: 0021/2014, de fecha 28 de julio del año 2014, que corre inserto a los folios 71 al 73 de la pieza I del presente expediente, mediante el cual el referido organismo señala que una vez realizada evaluación médica al actor, el cual para la fecha fue diagnosticado con síndrome de pinzamiento subracomial de hombro derecho, ruptura pacial del manguito rotador, tendinopatía del bíceps, artropía AC, según informe médico del doctor Carlos Rey, de fecha 12 de junio del año 2014, quien indica tratamiento quirúrgico de cirugía de alta demanda técnica: artroscopia de hombro derecho, descompresión subracomial artroscópica, acromioplastia anterior artroscópica, reparación de MR con anclajes, Mumford AC y de conformidad con declaración de enfermedad ocupacional realizada por la entidad de trabajo accionada ante el referido organismo, se ordena garantizar el tratamiento médico, quirúrgico (cirugía de alta demanda técnica: artroscopia) y de rehabilitación. Del referido informe, se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, manifestó que se trata de un procedimiento especializado que no se realiza en hospitales de la red nacional de salud pública en la entidad tachirense, razón por la cual el trabajador debía ser intervenido quirúrgicamente en el medio privado. Ahora bien, de acuerdo con la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la salud es considerada como un derecho social fundamental, la cual es obligación del Estado, que debe garantizarla a los ciudadanos a través de un sistema de público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, financiado por los recursos provenientes de las cotizaciones obligatorias de la seguridad social. Estipula el artículo 84 de la misma, lo siguiente: Artículo 84: Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud. Al respecto, señalan los artículos 17 y 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente: Artículo 17: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo. Los trabajadores y trabajadoras sean o no dependientes de patrono o patrona, disfrutarán ese derecho y cumplirán con los deberes de la seguridad social conforme a esta Ley. El trabajo del hogar es una actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social, de conformidad con la Ley. Artículo 43: Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadotes o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarias en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral. Establece el artículo 2 Ley del Seguro Social, entre otras cosas lo siguiente: Artículo 2: Se propenderá bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad, a la progresiva aplicación de los principios y normas de la seguridad social a todos los habitantes del país. Están protegidos por el seguro social obligatorio, las trabajadoras y los trabajadores permanentes bajo la dependencia de una empleadora o empleador, sea que presten sus servicios en el medio urbano o en el rural y sea cual fuere el monto de su salario. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante resoluciones especiales, determinará a las personas a quienes se amplíe su protección y establecerá, en cada caso, los beneficios que se le otorguen y los supuestos y condiciones de su aplicación… Visto lo anterior, cuando el trabajador padece de una enfermedad ocupacional y esta cubierto por el seguro social obligatorio, conforme al artículo 2 de la ley eiusdem, quien paga las indemnizaciones por responsabilidad objetiva debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, responsabilidad prevista en los artículo 9 al 26 de la referida ley. La Ley del Seguro Social, cuyo objeto es el de regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la seguridad social en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, otorga a sus beneficiarios 2 tipos de prestaciones, la relativa a la asistencia médica integral y la consistente en dinero, motivo por el cual el patrono que no inscriba a su trabajador en el Seguro Social Obligatorio debe soportar doble carga o consecuencia: en primer lugar, asumir los gastos médicos quirúrgicos requeridos producto de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y en segundo lugar, la cancelación de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva. En el presente caso, corre inserto al folio 246 de la pieza I del presente expediente, planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se evidencia que el actor se encontraba cubierto por el seguro social obligatorio desde la fecha de inicio de la relación laboral 7 de noviembre del año 2011, cumpliendo la accionada con las correspondientes cotizaciones mensuales, por consiguiente no es responsabilidad de la entidad de trabajo demandada el pago de la intervención quirúrgica ordenada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es responsabilidad del Estado a través de sus hospitales afiliados a la red de salud pública nacional, y menos aún es obligación de la entidad de trabajo el pago de esta cirugía en un centro de salud privado. Ahora bien, afirmar el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. que la cirugía de alta demanda técnica : artroscopia, ameritada por el actor...”no se realiza en hospitales de la red nacional de salud pública en la entidad tachirense”.., tal y como lo señala de manera textual en informe de fecha 28 de julio del año 2014, inserto al expediente, es un hecho que debió ser demostrado en autos, es decir la accionada debió haber aportado oficios emanados de todos los centros de salud pública tanto a nivel estatal como nacional que informaran que efectivamente en cada centro de uno de ellos no se practica ese tipo de cirugía, lo cual no realizó, en consecuencia resulta improcedente el pago de este concepto. Así se decide. Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 722, de fecha 2 de Julio de 2004 estableció entre otras cosas lo siguiente: “Debe acotar esta Sala que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.”(Negrillas propias) Ha sido criterio pacífico de nuestro máximo Tribunal, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; de manera tal que al haber quedado evidenciado en la presente causa que el actor padece de una enfermedad de carácter ocupacional, procede el pago de esta indemnización. Ahora bien, señala la sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de junio del año 2017, con ponencia del magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonso, entre otras cosas que: …” En tal sentido, visto que en el caso de autos existe el nexo causal entre la enfermedad -Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L5-S1- y el trabajo realizado -chofer de despacho-, que repercute en la esfera moral del trabajador, corresponde al patrono la reparación del daño moral en forma objetiva, aunque no haya habido culpa de éste en el acaecimiento del infortunio de trabajo y, a los fines de realizar su cuantificación, sujeta al prudente arbitrio del juzgador, de manera discrecional, razonada y motivada se tomarán en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de esta Sala N° 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).”.. Una vez determinado que el accionante padece de un sx. De pinzamiento subacromial derecho, ruptura parcial del manguito rotador. Tendinopatía del bíceps., considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, de conformidad con certificación médica ocupacional, número 0111/2015, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, procede quien juzga necesariamente a sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. Visto lo anterior se pasa se seguida a cuantificar la indemnización por daño moral, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la referida sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen: a. La entidad del daño, tanto físico como síquico sufrido por el actor (a llamada escala de los sufrimientos morales): El accionante se encuentra afectado por un sx. De pinzamiento subacromial derecho, ruptura parcial del manguito rotador. Tendinopatía del bíceps., considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, hecho este que le limita la realización de actividades que requieren movimientos repetitivos de miembros superiores y levantamiento de cargas, lo cual incide tanto en su estado físico como emocional, por cuanto en la actualidad cuenta con aproximadamente 50 años de edad y se encuentra limitado para ejercer actividades físicas, lo cual influye en la posibilidad de trabajar para sufragar las necesidades básicas para sí y su familia. b. El grado de culpabilidad de la entidad de trabajo demandada: Aún y cuando quedo demostrado en autos la inscripción del accionante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se verificó que la accionada no cumplió a cabalidad con la normativa existente en materia de salud y seguridad en el trabajo c.La conducta de la víctima: Se constató que el trabajador se limitó a realizar las actividades inherentes a su cargo, no se evidencia que haya desplegado una conducta intencional, negligente o imprudente que haya generado o intensificado la enfermedad padecida. d.Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el actor se trata de un empleado que devengaba un salario modesto, de lo cual se deduce que no tenía gran capacidad económica. e. El grado de educación y cultural del accionante: El actor se desempeño como empleado, realizando actividades propias de carnicería, habiendo culminado sus estudios hasta bachillerato, sin educación superior o universitaria, por lo que en su preparación predomina el esfuerzo físico o manual. f. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidenció del acervo probatorio inserto al expediente que la accionada le notificó al actor de los riesgos en el ejercicio de las actividades a desempeñar, al inicio de la relación laboral, que cumplió con el deber de inscribirlo por ante el Seguro Social Obligatorio, pagando las cotizaciones puntualmente. g. Capacidad económica de la accionada: De los autos se evidencia que se trata de una entidad de trabajo dedicada a la compra y venta, al mayor y al detal, así como la distribución, comercialización, importación y exportación de todo tipo de alimentos y bebidas, víveres, charcutería, pescadería, carnicería, y venta de todo tipo de mercancía seca, de gran importancia a nivel estadal, con un amplio número de trabajadores, por lo que se presume que cuenta con activos suficientes para pagar las indemnizaciones acordadas. h. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad: el actor padece de una discapacidad parcial permanente, de conformidad con el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que requiere de un tratamiento quirúrgico de cirugía artroscópica de hombro derecho, que si bien es cierto no es obligación de la entidad de trabajo accionada pagar el costo de la misma en un centro de salud privado, por cuanto el accionante se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio desde la fecha de inicio de la relación laboral, al ser realizada esta cirugía en algún hospital de la red de salud pública, resulta un hecho público y notorio que al igual que toda intervención quirúrgica se requiere de una serie de gastos por parte del actor relativo a insumos médicos y en el caso específico, terapias de rehabilitación, que por su condición económica no pueden ser cubiertos a cabalidad por el mismo, por consiguiente al haber sido determinado que en efecto la enfermedad que padece el accionante fue adquirida con ocasión al trabajo realizado, considera quien juzga pertinente que la demandada coadyuve al actor en el pago de los gastos que amerite una posible intervención quirúrgica con su correspondiente rehabilitación, para que de esta manera pueda volver a ejercer actividades laborales que impliquen esfuerzo físico en miembros superiores y levantamiento de cargas. Visto lo anterior, del análisis de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera esta juzgadora justa y equitativa una indemnización por daño moral derivado de la enfermedad ocupacional padecida por el actor de Bs. 1.800.000,00. Así se decide. En consecuencia se condena a la accionada a pagar al ciudadano, Willian Jesús Galvis Díaz, la cantidad total de Bs. 1.800.003,67, desglosados de la siguiente manera: De la indexación judicial: De conformidad con sentencia número 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008 y su ampliación número 161 de fecha 2 de marzo del 2009, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 21 de junio del año 2018 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Por otro lado de conformidad con sentencia n{umero 549 de fecha 27 de julio del 2015, criterio reiterado en sentencia número 345, de fecha 12 de abril del 2016, dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, en caso de no haber cumplimiento voluntario del pago del mismo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. IV PARTE DISPOSITIVA Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.108.520, en contra de la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado, C. A., por cobro de indemnizaciones provenientes de enfermedad ocupacional; SEGUNDO: SE CONDENA a la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado C. A. a pagar la cantidad de Bs. 1.800.003,67 al ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, anteriormente identificado; TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS, por no haber vencimiento total. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 23 días del mes de mayo del año 2019. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Juez, Abg.a Fabiola Patricia Colmenares Dal canto. Secretaria judicial Abg. ª Isley Gamboa. En la misma fecha, siendo las 11:00 a. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. Secretaria judicial Abg. ª Isley Gamboa. Estando dentro de la oportunidad procesal para la publicación del texto íntegro del fallo, se hace de la siguiente manera: Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.108.520, en contra de la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado, C. A., por cobro de indemnizaciones provenientes de enfermedad ocupacional; SEGUNDO: SE CONDENA a la entidad de trabajo Merca Fácil Automercado C. A. a pagar la cantidad de Bs. 1.800.003,67 al ciudadano Willian Jesús Galvis Díaz, anteriormente identificado; TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS, por no haber vencimiento total. Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.