TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS:
-GIOVANNY ANDRÉS SUÁREZ, de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad V- 20.905.622, plenamente identificado en autos.
-JOSÉ RAFAEL REYES GARELLIS, de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad V- 12.291.400, plenamente identificado en autos.

-EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula de identidad V-13.293.007, plenamente identificado en autos.

DELITOS:
CONTRABANDO SIMPLE, dispuesto en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

DEFENSA:

Abogado William Javier López Rosales, defensor privado.

FISCALÍA ACTUANTE:

Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con competencia en materia contra las Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó para los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 3 numeral 27 ultimo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando en consecuencia el sobreseimiento de los mismos.

Asimismo, desestimó la comisión de los delitos de Autor de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación al artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y; Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, al ciudadano Edgar Alberto Cedeño Velásquez, procediendo en conformidad a lo estatuido en el artículo 300 de la norma adjetiva penal, a decretarle el sobreseimiento de los mismos, y en consecuencia, a otorgarle la libertad plena.

De igual manera, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, examina y revisa la medida de privación judicial que recae sobre los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis en su condición de imputados, otorgándole en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, procediendo a decretarle la apertura de Juicio Oral y Público por la comisión de los delitos de Contrabando Simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 20 de septiembre de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

En fecha 19 de Octubre de 2017, se inhiben del conocimiento de la presente causa, las Abogadas Nélida Iris Corredor, en su condición de Jueza Presidenta de esta Corte de Apelaciones, y Ledy Yorley Pérez Ramírez, en su carácter de Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, motivado a que en fecha 29 de noviembre del año 2017, emitieron opinión en la causa penal signado bajo el N° 1-Aa-SP21-R-2016-000262.

En virtud, de que en fecha 24 de octubre de 2017, se declaran con lugar las inhibiciones interpuestas por las Abogadas Nélida Iris Corredor y Ledy Yorley Pérez Ramírez, Jueza Presidenta y Jueza integrante de la Corte de Apelaciones, consecuentemente, se procede a convocar a los Abogados Héctor Emiro Castillo González y Luz Dary Moreno Acosta, en su condición de Jueces Suplentes de esta Corte de Apelaciones, para que junto con la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas constituyan la sala accidental, a fin de conocer y decidir el fondo de la presente causa.

De acuerdo a ello, se realiza el procedimiento idóneo para conformar la Sala Accidental, siendo en fecha 21 de diciembre de 2017, donde con el propósito de realizar la designación del Juez Presidente y Ponente, se procede a efectuar el sorteo correspondiente entre los Jueces, Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, Abogada Luz Dary Moreno Acosta y Abogado Héctor Emiro Castillo González, resultando como Juez Presidente y Ponente en la presente causa, la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

Efectuada la revisión de las actuaciones con ocasión al recurso de apelación interpuesto, se observan un conjunto de omisiones, por lo que esta Instancia Superior, acuerda devolverlas en diversas fechas, exhortando al Tribunal de Primera Instancia, a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales mínimos que permitan valorar la admisibilidad del recurso de apelación.

Una vez subsanadas las omisiones encontradas en la presente causa, en fecha 20 de diciembre de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir, se observa lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido, procede esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO

Conforme expuso por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“(…)En fecha jueves del día 21-04-16, siendo aproximadamente la 01:00 horas de la madrugada, el funcionario S/1 CHACON JURADO ORANGELO, adscrito a Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 21Tachira, se encontraba se servicio en el punto de control Punto de Control Mixto de María de Curo, Guarumito – parroquia Rivas Berti Municipio Ayacucho – estado Táchira, cuando observo salir de una Trocha denominada “La China”, un vehiculo marca: TOYOTA, modelo: RUNNER, Color: NEGRO, placas: AJ612DA, con dos ciudadanos abordos, indicándole al conductor en vos alta, se estacionara al lado derecho de la vía con el objeto de ser verificado el motivo de encontrase en ese sitio a altas horas de la madrugada, haciendo este caso omiso al llamado militar y dándose a la fuga hacia la autopista la Fría- estado Táchira, lo que origino que el efectivo militar iniciara su persecución así como realizar llamada telefónica al SM/3. SERRANO MARQUEZ JONNY, adscrito al Quinto Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento N° 213 del Comando de la Zona N° 21 de la Guardia Nacional, quien se encontraba de servicio en el Punto de Control Mixto, ubicado en la entrada a la población de Guarumito, siendo los mismos intervenidos previa persecución en el punto de control mixto ubicado en la entrada a la población de Guarumito, aproximadamente a unos 700 metros, tornándose los ocupantes del vehiculo groseros y evasivos con el SM/3. SERRANO MARQUEZ JONNY, lo que hizo necesario neutralizar a los intervenidos, seguidamente los ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del 5to pelotón de la 2da compañía del Destacamento N°213 del Comando de Zona N° 21 donde quedaron identificados como: /EL CONDUCTOR) GIOVANNY ANDRES SUARES, venezolano, C.I.V.-20.905.622, de 26 años de edad, comerciante, natural de Porlamar, edo. Nueva Esparta y residenciado en el edificio Punta Marian, apartamento N°A-24, Lechería, Municipio Urbaneja estado Anzoátegui, quien presento Un (01) Certificado de Registro de Vehiculo signado con el numero 150101285123, a nombre de JAVIER ANTONIO GIBBS DE ABREU C.I.V.-15.664.605, el cual describe el vehiculo retenido y el otro ocupante (COPILOTO) JOSE RAFAEL REYES GARELL, venezolana, C.I.V.-12.291.400 de 41 años de edad, natural de Carupano edo. Sucre, comerciante y residenciado en la calle 10, casa N° 63, sector Bendición de Dios Anaco estado Anzoátegui.
Seguidamente el SM/3. SERRANO MARQUEZ JONNY, procedió a inspeccionar el automotor a tenor de los establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se realizó sin testigos motivado a la hora y la zona poco transitada, encontrando las siguientes evidencias de interés criminalístico: en el interior de la consola del vehículo en un área de difícil acceso Tres (03) teléfonos celulares, A.-Marca Blackberry, Modelo Q10, Una (01) sincard de la empresa Digitel; B.- Marca Samsung, Modelo S6, Una (01) sincard de la empresa Digitel ; C.- Marca Samsung, Modelo : 3M-G318M2, Una (01)sincard de la empresa Digitel, Una (01)Micro SD de 2GB; Un (01) ejemplar de Porte de Armas en Venezuela a nombre de: GIOVANNY ANDRES SUAREZ, venezolano, C.I.V.-20.905.622, el cual describe Arma: PISTOLA, modelo: PX4, marca: Beretta, calibre: 9MM; Un (01)Pendrive, marca Wilde Wadi, color blanco con azul; Dos (02) ejemplares de Pasaporte de Venezuela, a nombre de los dos intervenidos; Un (01) Boleto Aéreo de la Aerolínea Comviasa, serial N° ETKT308-24058444672c1, a nombre de Reyes José, destino Caracas – La Fría; seguidamente el S/1 CHACON JURADO ORANGELO, procedió a realizar inspección corporal a los intervenidos a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole a:GIOVANNY ANDRES SUAREZ, en el bolsillo del pantalón que vestía: Un (01) Teléfono Celular, marca: Samsung, modelo: GT-19300, Una (01) sincard de la empresa Digitel y al ciudadano JOSE RAFAEL REYES GARELL, en sus bolsillos del pantalón que vestía: Dos (02) Celulares, uno marca: ZTE, modelo : ZTE-G, Una (01) sincard de la empresa Movistar y el otro marca: Samsung, modelo: SM-G316MLVD; en virtud de la forma en que sucedieron los hechos y vistas las evidencias colectadas, los ciudadanos quedaron detenidos a ordenes del Abg. CARLOS SALAMANCA, Fiscal de la Sala de Flagrancia del estado Táchira, quién ordeno se realizaras las diligencias necesarias y urgentes.
Posteriormente una vez analizadas todas la evidencias colectadas asi como la totalidad del expediente, se pudo observar que los justiciables formaban parte de una organización criminal dedicada a cometer multiplicidad de delitos, situación que origino que fueran realizados diversos allanamientos en diferentes partes del país, tales como: 1.- EDIFICIO PUNTA MARINA, APARTAMENTO N°A-24, LECHERIA MUNICIPIO URBANEJA, ESTADO ANZOATEGUI; 2.- CALLE 10, CASA N°63, SECTOR BENDICION DE DIOS, ANACO, ESTADO ANZOATEGUI; 3.-EDIFICIO NICOL, PISO 1, APARTAMENTO 1, UBICADO EN LA CALLE ARISMENDU DE LECHERIAS ESTADO ANZOATEGUI; 4.- HIERROS PELLEJOS C.A, CARIAQUITO SECTOR EL TIGRE, GALPON 1 Y 2, CARUPANO, ESTADO SUCRE, RIF 40574177-5; 5.- LA CALLE PAEZ, A-10, ENTRE CALLE BOLIVAR Y CALLE AZCUE, CONSTRUCCION Y MANTENIMIENTO FERRERI FERRADO, COMPAÑÍA ANONIMA, MATURIN ESTADO MONAGAS. 6.-CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL PUNTA MARINA, PISO N°1, APARTAMENTO 23, ESTADO ANZOATEGUI, obteniendo resultados directos sobre los delitos investigados que condujo la detención de otro ciudadano.
Es así que en fecha 26-04-15, aproximadamente a las 16:40 horas, los funcionarios CAP, FLORES RIVERO FRANKLIN; PTT. DE ABREU GONZALEZ ALVARO LUIS; S/2. SILVA RINCON LEIVER; S/2. MARQUEZ ZERPA DANIEL JOSE; S/2. GARRIDO RIVERO ALEJANDRO; S/2. RIVERO MARCANO ERICK, adscritos a la Unidad Regional De Inteligencia Antidroga N° 52 del estado Anzoátegui, dando cumplimiento a la orden de allanamiento BP01-P-2016-005490, de fecha 26-04-2016, expedida por la Abg. Margenis Blanco, Juez de Control N° 3 del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de Barcelona, previa solicitud de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Anzoátegui, como la presencia de dos ciudadanos que sirvieron como testigos presenciales y quedaron identificados como: TESTIGO N° 1 Y 2 (demás datos en reserva).
Una vez estando en el sitio indicado, fueron atendidos por una persona quien manifestó ser y llamarse EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V.- 13.293.007, quien manifestó ser el propietario del inmueble, a quien le fue entregada la respectiva orden de visita domiciliaria, ingresando los funcionarios, para luego de realizarse una revisión lograron ubicarlas siguientes evidencias de interés criminalístico: 1.- Un (01) Teléfono Celular, marca: Samsung, modelo: GT-E1086; 2.-Cinco (05) Chequeras del Banco Provincial N° 0108-0062-57-0100086806, a nombre de: SANDRA YANTETH SUAREZ HERNANDEZ; 3.- Una (01) Libreta de Ahorros del Banco Banesco N° 0134-0353-81-3532077614, a nombre de: CARLOS EDUARDO VIAMONTE LOPEZ C.I.V- 18.300.206; 4.- Un (01) Cargador de Pistola, Pietro Berreta, calibre 9mm, con Quince (15)Cartuchos sin percutir; 5.- Una (01) Cedula de Identidad a nombre de: QUINTERO RIVAS BERMAN, C.I.V-6.283.905; 6.- Una (01)Cedula de Identidad a nombre de: GUZMAN SULBARAN MARIANGEL ANDREA, C.I.V- 29-606-758; 7.- Una (01) Copia de Cedula de Identidad a nombre de: SUAREZ JOHAN IVA, C.I.V- 20.905.623; 8.- Un (01) Pasaporte Venezolano N° 002739533, a nombre de SUAREZ HERNANDEZ SANDRA YANETH, C.I.V- 13.303.478; 9.- Un (01) Pasaporte Venezolano N° 070891542, a nombre del ciudadano: AVILA RAMOS JEFFERIES JOSE, C.I.V- 20.905.480; 10 Un (01) Pasaporte Venezolano N° 086617196, a nombre del ciudadano: CEDEÑO VELASQUEZ EDGAR ALBERTO, C.I.V-13.293.007; 11 Un (01}) Carnet del Instituto de Previsión Social del Abogado N° 129.682, a nombre del ciudadano: CEDEÑO VELASQUEZ EDGAR ALBERTO, C.I.V-13.293.007; 12.- Un (01) Billetera marca Mario Hernández, con los siguientes documentos: 13.-Un (01) Certificado de Circulación de una moto, marca SKYGO, placa: AG4U85M, a nombre de la ciudadana: SANDRA YANETH SUAREZ HERNANDEZ, C.I.V-13.303.478; 14.- Un (01) Recibo de Pago de 480.000 Bs, por parte de la empresa BLESSED DE VENEZUELA, C.A, al ciudadano Pietro Di Luca Savastano CIV.- 8.253.419, por concepto de alquiler de galpón ubicado en la Av, Aeropuerto, prolongación de la Av. 5 de Julio, Barcelona, Municipio Bolívar – estado Anzoátegui; 15.- Un (01) CPU, marca dell, serial N° 13663730413; 15.- Una (01) Lapto, marca Sony, modelo PGP-BPSP9/S, serial N° 00146-540-333-273, con una (01) batería pack Sony, modelo VGP-BPSP9/S, de 11.1V, serial 1756732420236618; Una (01) Lapto marca Lenovo, modelo G50-30, serial N° PF09FNR8, con una batería lenovo de 14.4V, serial 11S121500174Z400562090.
De igual forma en diferentes compartimientos de la habitación principal, observaron varias llaves de vehículos, solicitándole información sobre las mismas al ciudadano: EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, quien indico a la comisión no tener conocimiento, seguidamente en virtud de las evidencias encontradas, procedieron a bajar hasta el área del estacionamiento en donde fueron probadas todas las llaves con los vehículos que ahí se encontraban, abriendo y encendiendo con los siguientes vehículos: Una (01) camioneta, marca: TOYOTA, modelo HILUX, placas: A86DJ6K, dentro del cual encontraron un certificado de registro de vehículo a nombre de: SIGIFREDO MARTINEZ, C.I.V- 24.963.606; Una (01) autorización simple para la circulación de ese vehículo del ciudadano SIGIFREDO MARTINEZ, C.I.V.- 24.963.606 para el ciudadano: EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ; Una (01) camioneta, marca: KIA, modelo::PREGIO, placas: AHH29U, dentro de la cual se encontró un certificado (copia) de registro de vehículo a nombre de: ELIAS ALBERTO VALLES FRANCO, C.I.V.- 8.342.244; Un (01)carro marca: TOYOTA, modelo COROLLA GLI 2.0, placas: AB602OR, dentro del cual se encontró un certificado de circulación nombre de: YESSICA JULITHE SUAREZ DE VIAMONTE, C.I.V.- 20.905.624; Una (01) moto, marca SKYGO, placas: AG4U85M; posteriormente a esos hallazgos le fue preguntado al ciudadano EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, sobre la propiedad de esos vehículos, quien informo no tener conocimiento sobre los mismos, indicando ser propietario de una empresa denominada BLESSED, con fin comercial de productos de limpieza, ubicada en el sector la ponderosa calle el tubo con calle Marisol Barcelona estado Anzoátegui y una sucursal en la calle Guallaquin quinta Mari Fran, casa N° 06, Barcelano – estado Anzoátegui y copropietario de un galpón comercial ubicado en la Av. Aeropuerto, prolongación de la Av.5 de julio, Barcerlona, Municipio Simon Bolívar – estado Anzoátegui: Vistas las evidencias encontradas el intervenido quedo detenido a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, ordenándose a los funcionarios actuantes realizar las diligencias urgentes y necesarias.
Continuando con las investigaciones en fecha 26-04-15, aproximadamente la as 20:00 horas, los funcionarios CAP. FLORES RIVERO FRANKLIN; PPT. DE ABREU GONZALEZ ALVARO LUIS; S/2. SILVA RINCON LEIVER; S/2. MARQUEZ ZERPA DANIEL JOSE; S/2. GARRIDO RIVERO ALEJANDRO; S/2. RIVERO MARCANO ERICK, adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 52 del estado Anzoátegui, dando cumplimiento a la orden de allanamiento BP01-P-2016-005621, expedida por el Juez de Control N° 3 del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de Barcelona, previa solicitud de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Anzoátegui, se trasladaron en al inmueble ubicado en: CONDOMIIO CONJUNTO RESIDENCIAL PUNTA MARINA, PISO N° 1,APARTAMENTO 23, DE LECHERIA, ESTADO ANZOATEGUI, con la presencia de dos ciudadanos que sirvieron como testigos presenciales y quedaron identificados como: TESTIGO N° 1 Y 2, (demás datos de reserva).
Es así como una vez estando en el sitio indicado, fueron atendidos por una persona quien manifestó ser y llamarse: SERKIZ FERRER SANDY LEIDYS, colombiana, cedula N°84.475.251, quien manifestó ser la copropietaria del inmueble, a quien le fue entregada la respectiva orden de visita domiciliaria, ingresando los funcionarios, para luego de una revisión fueron encontradas las siguientes evidencias de interés criminalístico:1.- Un (01) Teléfono, marca IPHONE 5S, modelo A1533, serial N° 3588113050132145; 2.- Una (01) Libreta de Ahorros del Banco Findo Común N° 0151-0193-86-4001903352, a nombre de la ciudadana SERKIS FERRER SANDY LEIDYS, Cedula N° 84.475.251; 3.-Una (01) factura de corpoelec,, a nombre de : CAPDEVIELLA DE MORA MARIA JOSEFINA, N° 3.185.783; 4.- Una (01) relación personal militar adscrito al Quinto Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento 213, indicándose números telefónicos; 5.- Un (01) contrato de arrendamiento donde figura como arrendataria la ciudadana: SANDRA YANETH SUAREZ H, cedula de identidad N°13.303.478 y arrendadora la ciudadana: CPDEVIELLA DE MORA MARIA JOSEFINA, N° 3.185.783; 6.- Una (01) copia fotostática del acta de nacimiento de una niña de nombre: SARAH SOPHIA SUAREZ SERKIS, en donde refleja como padres los ciudadanos: SANDY LEIDYS SERKIS FERRER cedula N° 84.475.251 y GIOVANNY ANDRES SUAREZ, cedula N° 20.905.622;7.- Una (01) hoja con copias de cedulas de identidad nombre de SANDY LEIDYS SERKIS FERRER Y GIOVANNY ANDRES SUAREZ.
Posteriormente culminado el procedimiento aproximadamente a las 22:00 horas, trasladaron las evidencias y testigos hasta la sede de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, con el objeto de realizar las respectivas entrevistas, dejando constancia la comisión que seguidamente en fecha ya 27-04-16, aproximadamente las 08:00 horas, recibieron una llamada telefónica de un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, informando que la ciudadana SANDY LEIDYS SERKIS FERRER, en actitud sospechosa cargo algunas pertenencias de su apartamento y saco cosas de un carro de color negro, marca Chevrolet, modelo aveo y las coloco en otro carro color blanco , marca Toyota, modelo Corolla y se había ido a altas horas de la noche el día 26-04-16, motivado a ello se formo comisión hasta el estacionamiento del conjunto residencial Punta Marina, en donde observaron en uno de los puestos el vehiculo señalado, que al ser revisados encontraron en la guantera las siguientes evidencias de interés criminalístico:1.- Ticket de boleto aéreo de aerolínea Air Airlene, a nombre de: SANDY LEIDYS SERKIS FERRER; 2.- Copia de la cedula de identidad a nombre de: SANDY LEIDYS SERKIS FERRER; 3.- Un (01) poder notariado del ciudadano FELIPE EFRAIN ROA PACHON, C.I.V.- 22.572.242, otorgando poder especial del vehículo Chevrolet, modelo Aveo, , placas AC452, a la ciudadana SANDY LEIDYS SERKIS FERRER, Cedula N° 84.475.251; 4.- Una (01)autorización (simple) de la ciudadana SANDY LEIDYS SERKIS FERRER, Cedula N° 84.475.251 al ciudadano ANDRES DEVIA, C.I.V.- 20.901.855, a circular el vehiculo ya citado, el cual se encuentra visado por el Abg. EDGAR A. CEDEÑO, IMPRE N° 129.682, trasladándose el vehiculo en grúa hasta la sed de esa unidad militar; De tales hechos le fue participado a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, ordenándose a los funcionarios realizar las diligencias urgentes y necesarias.
De igual forma, con el propósito de desarticular los demás integrantes de esa red dedicada a cometer multiplicidad de delitos, se ordeno a diversos organismos de seguridad del Estado Venezolano, realizar determinadas diligencias, las cuales guardaban intima relación con los hechos investigados”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de Diciembre de 2016, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:

“(Omissis)

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

El primero de los delitos imputados a GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 3ero Numeral 27 ultimo aparte ambos de la Ley Orgánica de Drogas.

En cuanto al referido delito, el Ministerio Público señala lo siguiente:

“(…) Así las cosas, observamos que la misma Ley Orgánica de Drogas define lo que debemos entender como Tráfico Ilícito de Drogas y en ese sentido establece entre la actividades que constituirían el delito de Tráfico propiamente dicho, todas aquellas relacionadas a la “distribución” y/o “transporte” de dichas sustancias; no obstante, en la parte final del referido artículo, señala que la “organización” y/o “gestión” de algunas de estas actividades, también constituirán la comisión del delito en comento.
En este orden de ideas, la imputación penal realizada en contra de los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI, se verificó de manera contundente a través del procedimiento (…) lo siguiente: El sitio del suceso donde se originó el presente procedimiento, fue a la 01:00 horas de la madrugada aproximadamente, cuando salían a escondidas en un vehículo marca: TOYOTA, modelo: RUNNER, Color: NEGRO, placas: AJ612DA, de una Trocha denominada “La China”, ubicada cerca del punto de control Mata de Curo, Guarumito - parroquia Rivas Berti Municipio Ayacucho – estado Táchira, trocha esta que se encuentra en ZONA FRONTERIZA, con la República de Colombia, país este dedicado a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado al hecho de haberse dado a la fuga.
Que luego de practicarse la detención de los justiciables, les fue practicado el examen TOXICOLOGICO, habiéndose determinado en el DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO NRO. DO-LCCT-LC21-DIR-DQ-1359, de fecha 21-04-16, (…) al ciudadano: GIOVANNY ANDRES SUAREZ C.IV- 20.905.622, SE DETECTO la presencia de Metabolitos de MARIHUANA en la muestra de orina, hecho que guarda relación que el delito imputado de TRAFICO DE DROGAS.
Que luego de haberse encontrado en el interior de la consola del vehículo donde se desplazaban (…) tales evidencia fueron objeto del DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACION TECNICA (…) en donde se observa entre otras cosas, gran cantidad de llamadas fuera del país, mensajes sobre varios hechos ilícitos entre los cuales, el tráfico de drogas, el contrabando, coordenadas y referencias de navegación marítima, fotografías de diversos Carnet Gubernamentales, de Edificios extranjeros, de Barcos, de GPS, de Armas, de Municiones, de Orden de Allanamiento, de estupefacientes del tipo Marihuana, de vehículos lujosos ultimo modelos con inscripciones de blindados, muertos, entre otros.
Así las cosas, tenemos que los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI, llevaron cabo su participación dentro de la Organización Criminal a la cual pertenecen, lo que genera una fuerte presunción en el sentido de que encontraban Organizando y Gestionando actividades del Tráfico de Drogas dentro la Organización Criminal. (…) llama la atención con el pendrive que al momento de ser experticiado se encontraba información sobre DUBAI, lo cual guarda relación que el hecho imputado de tráfico de drogas.
En razón de estas circunstancias, nos permite subsumir que la conducta de los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas (…)”.
En este sentido, para saber si la conducta desplegada por los prenombrados acusados se encuentra subsumida en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es necesario que este Tribunal haga las consideraciones siguientes:

El artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas establece:

“Tráfico. Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años”.(Resaltado del Tribunal).
El citado artículo presenta como elementos objetivos del tipo penal los siguientes verbos rectores “trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje”, sin embargo, observa este Juzgador que del cúmulo de elementos de convicción que presenta el Ministerio Público, no se desprende la participación de los justiciables en la comisión de alguna acción que pudiera subsumirse dentro de las conductas anteriormente mencionadas, esto en razón que no fue colectado, ni un gramo de alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente, siendo los únicos elementos de convicción mencionados para fundamentar el escrito acusatorio, con respecto a este delito el DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO NRO. DO-LCCT-LC21-DIR-DQ-1359, de fecha 21-04-16 y el DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACION TECNICA NRO. DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/1366, de fecha 21-04-16, esto en el entendido de que la Experticia realizada a la muestra de Orina suministrada por GIOVANNY SUAREZ resultó POSITIVO para MARIHUANA, conducta esta que no se enmarca en el tipo penal imputado, ni en alguno de los verbos rectores del tipo.
Con respecto a la extracción de contenido, el Ministerio Público, señala el hecho o la existencia de algunas fotografías de coordenadas, siendo ilógico el hecho de presumir que las mismas son para algún tipo de distribución de droga, dado que esa acción no fue demostrada por algún otro elemento de convicción que pudiera corroborar la de que los acusados antes mencionados formen parte de una organización criminal dedica al tráfico o distribución de droga.
En cuanto al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, el Ministerio Público en su escrito Acusatorio señala entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Es menester acotar que la sola posesión, es decir, tener bajo su poder o dominio, cualquier bien “a sabiendas” de que provienen de forma directa o indirecta de actividades ilícitas, ya de por sí, constituye la comisión de delito de Legitimación. (…).
(…) En el presente caso se determinó que los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI (…) tenían en su dominio un vehículo (…) en horas de la madrugada por una Trocha denominada “La China”, ubicada cerca de Mata de Curo, Guarumito - parroquia Rivas Berti Municipio Ayacucho – estado Táchira, la cual es ZONA FRONTERIZA, con la República de Colombia, país este dedicado a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (…).
(…) Ahora bien, tal y como lo prevé la norma, además de determinarse que los bienes (vehículos), debían estar bajo la posesión o dominio de alguna persona, como efecto ocurrió en el presente caso (…), aunado el hechos que a los seis (06) teléfonos celulares que les fue incautado en fecha 21-04-16, le fue realizado el respectivo DICTAMEN PERICIAL (…) en donde se observa una cantidad de fotografías, mensajes, llamadas nacionales, internacionales, coordenadas, sobre la forma en que se encontraban lavando el dinero proveniente de hechos ilícitos (…).
(…) Asimismo el imputado EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, al momento de su aprehensión, tenían en su domicilio (…) vehículos (…) que proviene directa o indirecta de actividades ilícitas y como quiera que sea en el presente caso, estamos en presencia de unas personas que forman parte de un organización criminal y que resultaron aprehendidos en circunstancia totalmente irregulares con fines ilícitos, por lo que la lógica jurídica nos indica que ciertamente los bienes, proviene de actividades ilícitas.
(…) Los imputados, quienes a través de esfuerzos mancomunados y la conjunción de recursos económicos lograron ingresar al Territorio Nacional con los vehículos retenidos de origen ilícito con fines aún desconocidos pero que indudablemente pone en peligro el Plan de Fortalecimiento de la Economía Venezolana (…).
(…) Lo anterior analizado a la luz de una interpretación global de estas acciones delictuales, (…) inferimos (…) que el fin último era ocultar el origen ilícito de esos bienes (…)”.
Este Tribunal, antes de analizar lo referido por la Vindicta Pública debemos referirnos al tipo penal de LEGITIMACION DE CAPITALES y hacer las siguientes consideraciones:
El delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, se encuentra tipificado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece:

“Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscado.”

Por su parte, el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Se consideran entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Este Juzgador considera, que de las disposiciones anteriormente transcritas se concluye que el Legislador consideró que para la materialización del delito de legitimación de capitales, se requiere que las personas a quienes se les impute el mismo, deben ser propietarios o poseedores de capitales, bienes o fondos, haberes o beneficios con pleno conocimiento de que los mismos provienen de una actividad ilícita con la intención de ocultar o disimular el origen ilícito de éstos.

Además de ello, existen dos aspectos fundamentales que deben ser acreditados en cualquier acusación Fiscal a los fines de lograr una tesis convincente cuando se atribuye la comisión del delito de legitimación de capitales, siendo estos dos aspectos fundamentales los siguientes: 1.-COMPROBACIÓN DE ACTIVIDADES ILÍCITAS y 2.- DETERMINACIÓN DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS BIENES, CAPITALES HABERES.
Tal afirmación relevante tiene su base sobre las siguientes consideraciones: el tipo penal exige que el Ministerio Público (como titular de la acción penal y a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia), establezca con certeza que la legitimación de capitales que se acusa tiene como sustento la ACREDITACIÓN DE ACTIVIDADES ILÍCITAS de las cuales derivan bienes, capitales o haberes de ORIGEN ILÍCITO; por ende, en primer lugar debe acreditarse cuáles son las actividades ilícitas desplegadas por los sujetos a quienes se les atribuye la comisión del delito de legitimación de capitales, ya que en todo caso la acción de blanqueo requiere necesariamente de una actividad ilícita previa de la cual se obtienen los bienes, haberes o capitales. En el caso de la Ley in comento, es necesario que la actividad ilícita acreditada se encuentre vinculada con cualquiera de los delitos previstos expresamente como propios de la delincuencia organizada.
Una vez acreditada las actividades ilícitas, la cual debe estar vinculada necesariamente a la comisión de un delito de delincuencia organizada para que pueda conectarse con la legitimación de capitales prevista en la Ley Orgánica, se prosigue al siguiente elemento fundamental, que es la determinación del ORIGEN ILÍCITO de los bienes, capitales y/o haberes. De tal manera que debe acreditarse con certeza la actividad de blanqueo, es decir, la acción mediante la cual el sujeto que efectuó la actividad delictiva previa procedió posteriormente por sí o por interpuesta persona, o mediante diversos partícipes, a desplegar las operaciones necesarias para dar apariencia de legalidad a los ingresos ilícitos, y en el presente caso la Vindicta Público no lo hizo.

En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el Ministerio Público en su escrito Acusatorio señala entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Ministerio Publico llega a la conclusión de que los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI y EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, cumplieron funciones específicas dentro de esta Organización Criminal, constituyéndose su participación en el presente hecho, de “participación directa”, ya que para cumplir los dos primeros de ellos su fin de traficar drogas, debieron unirse y manejar toda la información de la organización criminal en los teléfonos celulares retenidos, en relación a los punibles de Legitimación de Capitales y Contrabando Simple, se encontraban organizados para movilizar vehículos lujosos productos de actividades ilícitas, que estando dentro del territorio venezolano, daban apariencia de legalidad a los mismos, participaciones esta realizadas con el imputado: EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, quien habita en el mismo domicilio del imputado: GIOVANNY ANDRES SUAREZ, lugar donde fueron encontrados los vehículos (…) de los cuales no dio explicación alguna (…), aunado al hechos de observarse en la transcripción de contenido e imágenes de los seis (06) celulares retenidos a los imputados: GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI, clara y seriamente los carros lujosos productos de actividades ilícitas, alguna de ellas del Contrabando de Vehículos, tráfico de drogas entre otros.
Para ello es necesario comprender, que toda organización presupone una estructura así como, el cumplimiento de los roles de cada uno de ellos, y en el caso particular de los hoy imputados, tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente, de los elementos que sirvieron como base para la elaboración de la presente acusación, así como de los demás elementos de convicción cursantes en el expedientes, estos ciudadanos cumplieron funciones específicas dentro de la Organización Criminal, en la cual desarrollaron actividades relacionadas a la “organización” y preparación para traficar con Drogas, Legitimación de Capitales y Contrabando Simple.
En tal sentido, no cabe duda que la conducta desplegada por los prenombrados imputados, se subsume en los tipos penales imputados en la audiencia de presentación, imputación fiscal y por los cuales se interpone el presente escrito acusatorio, toda vez que la previsión normativa bajo análisis encuadra y sanciona a grupos delictivos por el sólo hecho de asociación con fines delictivos, con independencia de su ejecución o no y en este sentido la asociación implica una repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, donde al faltar la realización u omisión de tal función no pudiere llevarse a cabo el hecho.
(…) los justiciables GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI y EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, que guardan relación con la ciudadana: SERKIZ FERRER SANDY LEIDYS, (…) a quien le fue practicado allanamiento en su domicilio (…) lugar donde fueron encontradas evidencias que guardan estrecha relación con los delitos imputados a los justiciables, entre las cuales es preciso mencionar Una (01) relación del personal militar adscrito al Quinto Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento 213, indicándose números telefónicos, cuyo propósito de esta organización criminal era captar a funcionarios de ese cuerpo militar con el objeto de poder realizar sus actos ilícitos(…)”.
Este Tribunal, antes de pronunciarse a lo referido por la Vindicta Pública debe analizar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de seis (6) a diez (10) años de prisión”.
Igualmente el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Se consideran entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

De lo anterior se concluye, que todo grupo de delincuencia organizada; debe estar compuesto por tres (3) o más personas; la asociación debe ser permanente en el tiempo; los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y por último los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.
El delito de asociación para delinquir es una de las nuevas formas delictuales más complicadas de comprobar, dado que debemos darle la debida aplicación a la misma, incursionando en la menta del legislador, que creo dicho tipo penal para que fuera aplicado a las grandes mafias que dominan una parte del mundo, y asimismo lo señala la doctrina del Ministerio Público en el año 2011, que:
“(…) para la imputación del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley (…)”.

En este sentido, tanto el legislador como la doctrina del Ministerio Público, han entendido que no se demuestra el delito, únicamente con la concurrencia de tres personas en la presunta comisión del hecho punible, sino que los mismos deben de formar una organización criminal mucho mayor a la simple idea de estar juntos al momento de la comisión de un hecho punible.

De los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, no se desprende argumentos que permitan estimar que los acusados anteriormente nombrados forman parte de una organización criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara CON LUGAR la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia Desestimando la calificación jurídica de la acusación en contra de GIOVANNY ANDRÉS SUÁREZ y JOSÉ RAFAEL REYES GARELLIS, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 3° numeral 27°, ultimo aparte de la Ley Orgánica De Drogas; LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por considerar que la Acusación Fiscal por los referidos delitos se fundamentó en hechos que no revisten carácter penal, decretando en consecuencia el sobreseimiento por los tipos penales antes expuestos, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con respecto al ciudadano EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, se desestima totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; CONTRABANDO SIMPLE, plasmado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; por no existir ningún elemento de Convicción que haga presumir a este Juzgador que el referido ciudadano haya participado en los delitos antes imputados y por considerar que la Acusación Fiscal por los referidos delitos se fundamentó en hechos que no revisten carácter penal, en consecuencia se Decreta el Sobreseimiento de la Causa a favor del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 14 de enero de 2017, el Abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

(…)Es necesario y fundamental señalar a esa honorable alzada, que en la Audiencia Preliminar celebrada el tribunal desestimo y decreto el sobreseimiento de la causa, a dos delitos que el mismo había calificado como flagrante a los imputados: GIOVANNY ANDRES SUAREZ Y JOSE RAFAEL REYES GARELLIS, siendo los de: LEGITIMACION DE CAPITALES, plasmado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solo manteniendo el delito de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, penalizado en el artículo 218 del Código Penal y uno de los delito imputados posteriormente como es el delito de: CONTRABANDO SIMPLE, plasmado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y en referencia al imputado: EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, por los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, plasmado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; CONTRABANDO SIMPLE, plasmado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
Al analizar la audiencia preliminar así como la respectiva publicación de fecha 21-12-16, específicamente el tercer denominado DE LA CALIFICACION JURIDICA, vemos como el tribunal hace unas consideraciones con los delitos imputados para sobreseerlos, señalando que determinadas pruebas, elementos y hechos no eran suficientes para encuadrar conductas criminales previstas en las leyes, dentro de las cuales afirma que los teléfonos encontrados a los imputados no poseían información suficientes que llevaran a la convicción de hechos criminales, no valorando el hecho cierto de que en los mismos se observara, coordenadas marítimas, edificios extranjeros, barcos, GPS, armas, municiones, vehiculo lujosos con inscripciones blindados, mensajes, audios, llamadas, fotografías, que relacionadas y concatenados a todas las pruebas, demuestran que se trata de un grupo debidamente estructurado en el orden nacional como internacional y mas aun cuando vemos las circunstancias de modo, tiempo y lugar como los dos primero imputados quedaron detenidos, así como las otras evidencias que fueron colectadas en diversos allanamientos del país, dentro de las cuales fue encontrada una lista de militares.
Considerando quien recurre, que el tribunal analizo incorrectamente la totalidad de los medios probatorios del Ministerio Público, dándole un sentido y alcance diferente, lo que sin duda resulta inmotivado y no ajustado a derecho el sobreseimiento, considerando que EXISTIO UNA FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY POR PARTE DEL RECURRIDO, en el presente caso, lo que produce un gravamen irreparable en caso de mantenerse definitivamente firme; Con todo el respeto que se merece el ciudadano juez, vemos como no analizo y motivo la información suministrada en el DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACIÓN TECNICA NRO. DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/1366, de fecha 21-04-16, suscrita por la experto SM/3. VIVAS ROJAS ERIKA, adscrita a la división de Informática Forense del Laboratorio Criminalístico N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, a seis (06) equipos de telefonía móvil, retenidos a los imputados de autos, así como el DICTAMEN PERICIAL INFORMATICO FORENSE NRO. DO-SLCCT-LC21-DI16/1362, de fecha 21-04-16, suscrita por el experto TTE. GALLO BUITRIAGO PEDRO ANTONIO, adscrita a la División de Informática Forense del Laboratorio Criminalístico N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada a un 801) PENDRIVE, MARCA: WILD WADU, COLOR BLANCO Y AZUL, CON CAPACIDAD DE 4 GB…, VACIADO DE INFORMACION…, Wild WADI WATERPARK DUBAI, considerando respetuosamente que tales vicios del Tribunal de Primera Instancia incurren en la falta de motivación, lo cual causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, quien recurre Excelentísima Alzada, buscando solución a los hechos aquí planteados, en apego a la tutela judicial efectiva y Principios Constitucionales.

(Omissis)

CAPITULO VII
DEL PETITORIO
(Omissis)

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Táchira, se sirva admitir y declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, por ser el mismo procedente conforme a derecho; y en consecuencia se REVOQUE el Auto Y/O DECISION., de fecha 23-11-16, publicada in extenso el 21-12-16, el Abg. Víctor Manuel Andrade, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, SOLO EN LO RELATIVO a lo que DESESTIMA al delito de: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y las MEDIDAS CAUTELARES OTORGADAS, debiéndose mantener los demás delitos admitidos, como las pruebas del ministerio público, con la prescindencia de los vicios denunciados con el propósito de restablecer el orden público constitucional infringido.

, (Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, como el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; esta Corte de Apelaciones, hace previamente las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El recurso bajo análisis, fue interpuesto por el representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, por su disconformidad con la decisión dictada en fecha de 21 de Diciembre de 2016, por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual, entre otros pronunciamientos; declaró con lugar la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó para los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 3 numeral 27 ultimo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando en consecuencia el sobreseimiento de los mismos.

Asimismo, desestimó la comisión de los delitos de Autor de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación al artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y, Contrabando Simple, tipificado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando al ciudadano Edgar Alberto Cedeño Velásquez, procediendo en conformidad a lo estatuido en el artículo 300 de la norma adjetiva penal, a decretarle el sobreseimiento de los mismos, y en consecuencia, a otorgarle la libertad plena.

Finalmente, el Tribunal a quo, examinó y revisó la medida de privación judicial sobre los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis en su condición de imputados, otorgándole en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, procediendo a decretarle la apertura de Juicio Oral y Público por la comisión de los delitos de Contrabando Simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Es así, como el representante del Ministerio Público, ejerce el Recurso de Apelación, fundamentando el mismo, en el artículo 439 en sus numerales 1, 3 y 5 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 439. Son recurribles ante esta corte de apelaciones las siguientes decisiones:

(..) 1°.Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.”
(..) 3°. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
(..) 5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Arguye el recurrente que el día 21 de Diciembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la respectiva publicación de su decisión, realiza una serie de consideraciones para con los delitos imputados, mediante la cual, señala que las pruebas y los hechos no son suficientes para determinar la comisión del hecho ilícito, y afirma que en los teléfonos celulares incautados a los imputados, no se encontró suficiente información que lograra la plena convicción de esas conductas criminales.

De esta manera, considera el apelante, que el tribunal de Primera Instancia, analizo de manera incorrecta los medios probatorios aportados por el Ministerio Público, procediendo a otorgarles un sentido absolutamente diferente, que sin duda alguna, trajo como consecuencia una decisión inmotivada y no ajustada a derecho, específicamente en el tercer titulo, denominado “De la calificación jurídica”, siendo en este aspecto, donde el Jurisdicente, dejo de lado la evaluación y apreciación pausada y detalladamente de la existencia de imágenes de coordenadas marítimas, edificios extranjeros, barcos, GPS, armas, municiones, vehículos lujosos con inscripciones blindadas, mensajes, audios, llamadas, entre otros; que de una u otra manera, hacen visible la presencia de un grupo criminal debidamente estructurado en el orden nacional e internacional. Considerando con ello, que existió una falta de aplicación de la Ley por parte del Juez de Primera Instancia, produciendo de esta manera, un gravamen irreparable al Estado Venezolano, vulnerando la Tutela Judicial Efectiva y los Principios Constitucionales.

Asimismo, refiere la vindicta pública, que el Juzgador conforme a la complejidad del asunto y sobrada gravedad frente al contexto histórico social venezolano, tratándose de hechos criminales que indudablemente requieren de actos preparatorios dirigidos a la comisión de esos delitos, debió analizar con mayor cautela la información suministrada en el dictamen pericial de identificación técnica N° DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/1366 y el dictamen pericial informático forense N° DO-SLCCT-LC21-DI16/1362, ambas de fecha 21-04-16, suscritas por la división de informática forense del laboratorio criminalístico N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana.

Siendo por esos motivos, la representación fiscal, en su condición de apelante, solicita a esta Superior Instancia, se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se revoque el auto de fecha 21-12-2016 solo en lo relativo al desistimiento del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y las respectivas medidas cautelares otorgadas, así como de mantener los demás delitos admitidos y las concernientes pruebas del Ministerio Público.

SEGUNDO: Visto lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones, hacer mención, como ya lo ha hecho en otras oportunidades, sobre el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual debe ser interpuesto de manera pulcra mediante escrito debidamente fundado, lo cual lógicamente no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión por parte de esta Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar la denuncia esgrimida de manera ordenada y separada evitando confundir los fundamentos de cada una.
De allí que, el recurrente, al interponer el recurso ordinario, debe tener fundados y sobrios motivos para que el Tribunal Colegiado pueda observar qué elementos de la decisión contrarían la normativa penal, y a su vez, el mismo pueda dar respuesta con mayor efectividad, garantizando de esta manera el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de satisfacer así, las peticiones de los recurrentes.
De acuerdo a ello, observa esta Alzada, que la representación fiscal, en su condición de recurrente, procede a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo en los vicios contemplados en el artículo 439, en sus numerales 1, 3 y 5:
(..) 1°.Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.”
(..) 3°. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
(..) 5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Para el impugnante, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, en virtud, de haber emitido una decisión, en la cual, sobresedió varios de los delitos imputados, de manera inmotivada y no ajustada a derecho, considerando además, que existió con esta acción una falta de aplicación de la Ley.
Sobre ello, es prudente considerar lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”. Así, las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

En nuestro País, es el Juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como gravamen irreparable, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva.

En razón de lo anteriormente señalado, es evidente el error de técnica recursiva en el cual incurre la representación fiscal, en su condición de apelante, para el momento de fundamentar el recurso de apelación, siendo una oportunidad adecuada a los fines de ilustrar para futuras ocasiones y asimismo dictar un pronunciamiento que pueda orientar respecto al trámite por el cual se debe seguir las decisiones emanadas de los Juzgados de Primera Instancia.
Siendo así, esta Superior Instancia sostiene que los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso, a la luz del Derecho Constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales -Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no son obstáculo para que esta Alzada, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la decisión recurrida conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso; por cuanto se ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento. Es por ello, que del contenido del escrito de apelación presentado por el Abogado Joman Armando Suárez, Fiscal Vigésimo Primero –recurrente-, se infiere que el vicio que pretende que se estudie, es el vicio de inmotivación en la decisión.
Precisado lo anterior, y a los fines de adentrarnos en el estudio de la decisión recurrida, estima necesario quienes aquí deciden, hacer mención en lo que respecta a la finalidad del proceso, la cual no es otra que la búsqueda de la verdad tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, el cual reza:

“Articulo 13: EL proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o juez al adoptar su decisión.”

Así pues, la finalidad del proceso consiste en establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. Este constituye un instrumento fundamental que debe ser simple, uniforme y eficaz, en atención de una justicia accesible y eficiente, con el fin de resguardar el derecho de las personas de acudir a los órganos jurisdiccionales, de forma expedita y equitativa, logrando con ello, validez a sus derechos e intereses. Aplicando los procedimientos legalmente establecidos y acorde al debido análisis y valoración las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad correspondiente, el Juez procurara el establecimiento de la verdad, el cual debe ser su norte.

Ahora bien, conforme a las denuncias efectuadas por el recurrente en su escrito de apelación, debe esta Alzada una vez expuesto lo anterior, efectuar un análisis de la labor del juez de Control durante la fase intermedia, ello debido a que en el caso de marras, el apelante indica que el a quo, con la emisión de su decisión, originó un gravamen irreparable al Estado Venezolano.

En razón de lo anterior, es preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal también denominada fase intermedia, tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerza el control de la acusación; implicando la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, ésta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de un desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material de la acusación, el cual se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar en la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, es decir, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el sobreseimiento si el Juez lo considerase pertinente, de conformidad con las causales establecidas en la Ley y su debida concurrencia, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad ésta que le faculta al Juzgador estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en su caso, dictar una decisión con carácter definitiva, como lo es el sobreseimiento.
Ahora bien, en este punto es importante resaltar tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional en Sentencia N° 299/2008, que cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado, no obstante, no siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. De manera que, la decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, la constituye el sobreseimiento.
En el derecho procesal penal venezolano, el sobreseimiento opera según ha establecido esta Sala Constitucional, de la siguiente manera:
“… cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”. (Vid. sentencia de esta Sala N° 299/2008).

En este sentido, el acto conclusivo denominado sobreseimiento, constituye una de las formas de conclusión de la fase preparatoria o de investigación, mediante el cual no sólo se da por terminada esta fase, sino el proceso mismo, teniendo en cuenta que una vez se encuentre definitivamente firme la decisión, ésta producirá efectos de cosa juzgada.
El doctrinario Nieva Fenoll, en su libro Fundamentos de Derecho Procesal Penal, [Jordi 2012. P 206], refiere:

“Lo que se pretende con el sobreseimiento es que el caso se considere definitivamente cerrado, lógicamente con la inocencia del acusado”

Así pues, es necesario que el Juez realice una valoración del material fiscal para determinar si la solicitud se funda en causales establecidas para decretar sobreseimiento.

Aunado a lo anterior, debe señalar esta Alzada que el sobreseimiento no sólo procede como un acto conclusivo de la fase preparatoria que se materializa mediante una solicitud motivada que hace el fiscal del Ministerio Público al Juez de Control por los motivos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal; sino también, éste puede ser decretado en el curso de la fase preparatoria, como de oficio en la fase intermedia, durante la etapa de juicio o en la oportunidad de dictar sentencia definitiva.

Sobre ello, debe tenerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 300 de Código Orgánico Procesal Penal, que la figura de sobreseimiento tendrá lugar cuando se estime que proceden una o varias de las causales previstas en la mencionada norma, a saber:

“Sobreseimiento
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.”(Negrillas de esta Corte).

De esta manera, contempla la norma adjetiva penal una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso, por la comprobación de que el hecho punible investigado no existió, o, de haber existido, no puede atribuírsele al imputado de forma alguna, -lo que la doctrina ha denominado sobreseimiento negativo-, o bien porque habiéndose acreditado la existencia del hecho punible y la participación del imputado, el hecho no es típico, no es antijurídico o concurren causas de inculpabilidad o de no punibilidad del imputado, -situación denominada por la doctrina como sobreseimiento positivo-.
En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, faculta al fiscal del Ministerio Público, para solicitar el sobreseimiento de una causa a favor de un imputado, cuando resulta comprobada alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 300, produciendo por razones de fondo, la imposibilidad de continuar el proceso penal por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del mismo. Por ello, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, el Juez debe efectuar un control judicial de tal solicitud, dado que la conducción de la fase investigativa o mejor dicho, de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, y es de gran importancia que un órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor, controle el acto conclusivo presentado, ya sea la acusación o la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.
De allí, esta facultad de controlar, no se limita a la acusación, sino que abarca también al sobreseimiento, ya que de esta forma se pone en igualdad de condiciones tanto al imputado como a la víctima, garantizando así el control de la legalidad en el ejercicio de la acción penal y una defensa integral del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de nuestro texto constitucional, evitando con ello, efecto adversos que generen impunidad en tales casos.

Así pues, dentro de este marco de consideraciones, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del transcurso, lo que implica la revisión del cumplimiento de forma y el estudio del fondo del proceso, pues éste, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal.

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un Juicio Oral y Público.

Sobre este particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales (2014) en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras leyes, sostiene en materia de Control Judicial, lo siguiente:

“(omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.
(omissis)”

Es así, como esta Corte considera que el Juez en funciones de Control para el momento de ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el Juicio oral, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.
TERCERO: De la decisión recurrida, quienes aquí deciden observan en primer lugar, que el Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció los hechos que fueron considerados como fundamento de tal decisión, para luego en consecuencia, decretar el sobreseimiento de la presunta comisión de los delitos de: Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 3 numeral 27 ultimo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Drogas; Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4, numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis –imputados- por considerar que la acusación fiscal por los referidos delitos, se fundamenta en hechos que no revisten carácter penal, señalando de manera clara, el motivo por el cual, procedió a decretar el sobreseimiento de los mismos, emitiendo una respuesta oportuna sobre todo lo peticionado por las partes.

En base a ello, considera pertinente este Tribunal Colegiado realizar un breve análisis sobre los delitos endilgados por la vindicta pública a los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis –imputados-los cuales fueron sobreseídos por el Tribunal de Primera Instancia y consecuentemente, sobre el nexo causal que enmarca la acción ilícita desplegada conforme a lo estatuido en la Ley. A tal efecto, el Jurisdicente expone en cuanto a los delitos sobreseídos en la recurrida, lo siguiente:

1. Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento de artículo 149 en concordancia con el artículo 3 numeral 27 ultimo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Drogas:

“(Omisiss)
El artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas establece:

“Tráfico. Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años”.(Resaltado del Tribunal).
El citado artículo presenta como elementos objetivos del tipo penal los siguientes verbos rectores “trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje”, sin embargo, observa este Juzgador que del cúmulo de elementos de convicción que presenta el Ministerio Público, no se desprende la participación de los justiciables en la comisión de alguna acción que pudiera subsumirse dentro de las conductas anteriormente mencionadas, esto en razón que no fue colectado, ni un gramo de alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente, siendo los únicos elementos de convicción mencionados para fundamentar el escrito acusatorio, con respecto a este delito el DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO NRO. DO-LCCT-LC21-DIR-DQ-1359, de fecha 21-04-16 y el DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACION TECNICA NRO. DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/1366, de fecha 21-04-16, esto en el entendido de que la Experticia realizada a la muestra de Orina suministrada por GIOVANNY SUAREZ resultó POSITIVO para MARIHUANA, conducta esta que no se enmarca en el tipo penal imputado, ni en alguno de los verbos rectores del tipo.
Con respecto a la extracción de contenido, el Ministerio Público, señala el hecho o la existencia de algunas fotografías de coordenadas, siendo ilógico el hecho de presumir que las mismas son para algún tipo de distribución de droga, dado que esa acción no fue demostrada por algún otro elemento de convicción que pudiera corroborar la de que los acusados antes mencionados formen parte de una organización criminal dedica al tráfico o distribución de droga”.

Del extracto anteriormente descrito, y como preámbulo al análisis a desarrollar, considera esta Corte de apelaciones propicia la ocasión, para concebir lo que se comprende por Tráfico Ilícito de Drogas, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 3, numeral 27:
Consiste en la producción, fabricación, extracción preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, en corretaje, envío transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enunciadas; la fabricación transporte o destrucción de equipos, materiales o de sustancia enumerada en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas Contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines, y la organización, gestión o financiamiento de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.

Ahora bien, el artículo 149 de la misma ley, expresa lo relacionado a tráfico, disponiendo lo siguiente:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Así pues, el trafico ilícito de Drogas cubre actividades que parten desde la compra, el financiamiento, el transporte de la materia prima, los insumos, los productos y los subproductos, el establecimiento de laboratorios, operación de los mismos y aeropuertos clandestinos, hasta la creación de oscuras redes de comercialización al mayor y al detal, de aparatos de violencia y de soborno a funcionarios y políticos, para fundamentar mecanismos para el lavado de dólares, conllevando al establecimiento de sociedades secretas, cerradas y selectivas.
De acuerdo a ello, es evidente que el delito investigado, se encuentra relacionado con el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resultando ser pluriofensivo, el cual indudablemente atenta gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma, genera violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. Aunado a ello, este delito se considera, como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

En este punto, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la Republica, ha señalado en fecha 28 de Julio de 2008, bajo sentencia N° 389, lo siguiente:
“La distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos”. (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)”.

Conforme a ello, resulta ineludible que los hechos acontecidos no pueden ser subsumidos en ninguna descripción típica de las establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que los elementos de convicción recabados y presentados por el Ministerio Público, no son lo suficientemente sustentados y certeros que permitan observar, apreciar, distinguir y vislumbrar la participación de los justiciables Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis en la comisión de alguna acción ilícita de trafico, comercialización, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento o cualquier tipo de actividades de corretaje con las sustancias de este tipo, puesto que en el dictamen pericial toxicológico nro. DO-LCCT-LC21-DIR-DQ-1359 de fecha 21-04-2016 inserto en el folio treinta y uno (31) de la pieza I, causa original signada bajo el numero SP21-P-2016-009165 respectivamente, en ningún momento se refleja una cantidad específica (gramos, kilos) de dichas sustancias recolectadas, aspecto este, de gran relevancia para lograr la adecuación del tipo penal. En su defecto, solo se obtuvo como resultado, presencia de metabolitos de marihuana en la muestra de orina del ciudadano Giovanny Suárez, lo cual, sin duda alguna, no se estatuye en lo preceptuado en la norma penal vigente, ni en alguno de sus verbos rectores anteriormente mencionados, y mucho menos con esta experticia, es posible demostrarse que los imputados de autos, formen parte de una organización criminal destinada al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Con base a ello, este Tribunal Colegiado, observa que el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, analizó los elementos de convicción planteados por el representante del Ministerio Público, pronunciándose sobre ellos, siendo notorio el cumplimiento con el deber constitucional de realizar el control formal y material de la acusación sobre la calificación de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, impuesta contra los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis, en su condición de imputados, puesto que sus conductas, no se adhirieron al tipo penal establecido. Razón por la cual, el Juzgador de la decisión bajo estudio, procedió a desestimar dicho delito, enfatizando un análisis de manera pulcra, motivada y muy bien argumentada, concatenando la acción cometida y la norma sancionadora establecida.
2. Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo:
“(Omisiss)
En cuanto al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, el Ministerio Público en su escrito Acusatorio señala entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Es menester acotar que la sola posesión, es decir, tener bajo su poder o dominio, cualquier bien “a sabiendas” de que provienen de forma directa o indirecta de actividades ilícitas, ya de por sí, constituye la comisión de delito de Legitimación. (…).
(…) En el presente caso se determinó que los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ y JOSE RAFAEL REYES GARELLI (…) tenían en su dominio un vehículo (…) en horas de la madrugada por una Trocha denominada “La China”, ubicada cerca de Mata de Curo, Guarumito - parroquia Rivas Berti Municipio Ayacucho – estado Táchira, la cual es ZONA FRONTERIZA, con la República de Colombia, país este dedicado a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (…).
(…) Ahora bien, tal y como lo prevé la norma, además de determinarse que los bienes (vehículos), debían estar bajo la posesión o dominio de alguna persona, como efecto ocurrió en el presente caso (…), aunado el hechos que a los seis (06) teléfonos celulares que les fue incautado en fecha 21-04-16, le fue realizado el respectivo DICTAMEN PERICIAL (…) en donde se observa una cantidad de fotografías, mensajes, llamadas nacionales, internacionales, coordenadas, sobre la forma en que se encontraban lavando el dinero proveniente de hechos ilícitos (…).
(…) Asimismo el imputado EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, al momento de su aprehensión, tenían en su domicilio (…) vehículos (…) que proviene directa o indirecta de actividades ilícitas y como quiera que sea en el presente caso, estamos en presencia de unas personas que forman parte de un organización criminal y que resultaron aprehendidos en circunstancia totalmente irregulares con fines ilícitos, por lo que la lógica jurídica nos indica que ciertamente los bienes, proviene de actividades ilícitas.
(…) Los imputados, quienes a través de esfuerzos mancomunados y la conjunción de recursos económicos lograron ingresar al Territorio Nacional con los vehículos retenidos de origen ilícito con fines aún desconocidos pero que indudablemente pone en peligro el Plan de Fortalecimiento de la Economía Venezolana (…).
(…) Lo anterior analizado a la luz de una interpretación global de estas acciones delictuales, (…) inferimos (…) que el fin último era ocultar el origen ilícito de esos bienes (…)”.
Este Tribunal, antes de analizar lo referido por la Vindicta Pública debemos referirnos al tipo penal de LEGITIMACION DE CAPITALES y hacer las siguientes consideraciones:
El delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, se encuentra tipificado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece:

“Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscado.”

Por su parte, el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Se consideran entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Este Juzgador considera, que de las disposiciones anteriormente transcritas se concluye que el Legislador consideró que para la materialización del delito de legitimación de capitales, se requiere que las personas a quienes se les impute el mismo, deben ser propietarios o poseedores de capitales, bienes o fondos, haberes o beneficios con pleno conocimiento de que los mismos provienen de una actividad ilícita con la intención de ocultar o disimular el origen ilícito de éstos.

Además de ello, existen dos aspectos fundamentales que deben ser acreditados en cualquier acusación Fiscal a los fines de lograr una tesis convincente cuando se atribuye la comisión del delito de legitimación de capitales, siendo estos dos aspectos fundamentales los siguientes: 1.-COMPROBACIÓN DE ACTIVIDADES ILÍCITAS y 2.- DETERMINACIÓN DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS BIENES, CAPITALES HABERES.
Tal afirmación relevante tiene su base sobre las siguientes consideraciones: el tipo penal exige que el Ministerio Público (como titular de la acción penal y a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia), establezca con certeza que la legitimación de capitales que se acusa tiene como sustento la ACREDITACIÓN DE ACTIVIDADES ILÍCITAS de las cuales derivan bienes, capitales o haberes de ORIGEN ILÍCITO; por ende, en primer lugar debe acreditarse cuáles son las actividades ilícitas desplegadas por los sujetos a quienes se les atribuye la comisión del delito de legitimación de capitales, ya que en todo caso la acción de blanqueo requiere necesariamente de una actividad ilícita previa de la cual se obtienen los bienes, haberes o capitales. En el caso de la Ley in comento, es necesario que la actividad ilícita acreditada se encuentre vinculada con cualquiera de los delitos previstos expresamente como propios de la delincuencia organizada.
Una vez acreditada las actividades ilícitas, la cual debe estar vinculada necesariamente a la comisión de un delito de delincuencia organizada para que pueda conectarse con la legitimación de capitales prevista en la Ley Orgánica, se prosigue al siguiente elemento fundamental, que es la determinación del ORIGEN ILÍCITO de los bienes, capitales y/o haberes. De tal manera que debe acreditarse con certeza la actividad de blanqueo, es decir, la acción mediante la cual el sujeto que efectuó la actividad delictiva previa procedió posteriormente por sí o por interpuesta persona, o mediante diversos partícipes, a desplegar las operaciones necesarias para dar apariencia de legalidad a los ingresos ilícitos, y en el presente caso la Vindicta Público no lo hizo.

De acuerdo a ello, esta Superior Instancia observa que el a quo explanó de manera motivada y muy bien fundamentada las razones fácticas por las cuales, consideró necesario desestimar la comisión de este delito, esas razones de hecho y de derecho que conforme a las acciones cometidas y lo planteado en la norma penal, no se adaptaron a la realidad, y que por su parte, el Ministerio Público no profundizó la determinación del mismo en la existencia del punible en este caso, y de la posible participación de los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis –imputados-en el delito imputado, puesto que para la materialización del mismo, se requiere en primer lugar, que las personas a quienes se les impute, sean propietarios o poseedores de capitales, bienes o fondos, haberes o beneficios con pleno conocimiento de que los mismos provienen de una actividad ilícita con la intención de ocultar o disimular su origen ilegal, y en segundo lugar, que exista la comprobación del cometido de dichas acciones ilícitas.
Asimismo, se observa el debido accionar del Jurisdicente, al realizar en primer lugar, un control material a lo presentado por el Ministerio Público en lo concerniente a este delito, por cuanto, no existieron suficientes basamentos que lograran argüir que el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pudiese acreditarse a la luz del derecho, debido a que no se encontraron llenos los extremos del tipo penal atribuidos a los imputados de autos; y en segundo lugar, realizó un control constitucional y judicial, que abarcó el ámbito material, a los fines de dignificar la aplicación de la justicia, a pesar de tratarse de un caso con sobrada gravedad, frente al contexto histórico social venezolano.
3. Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo:
“(Omisiss)
En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el Ministerio Público en su escrito Acusatorio señala entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Ministerio Publico llega a la conclusión de que los ciudadanos GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI y EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, cumplieron funciones específicas dentro de esta Organización Criminal, constituyéndose su participación en el presente hecho, de “participación directa”, ya que para cumplir los dos primeros de ellos su fin de traficar drogas, debieron unirse y manejar toda la información de la organización criminal en los teléfonos celulares retenidos, en relación a los punibles de Legitimación de Capitales y Contrabando Simple, se encontraban organizados para movilizar vehículos lujosos productos de actividades ilícitas, que estando dentro del territorio venezolano, daban apariencia de legalidad a los mismos, participaciones esta realizadas con el imputado: EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, quien habita en el mismo domicilio del imputado: GIOVANNY ANDRES SUAREZ, lugar donde fueron encontrados los vehículos (…) de los cuales no dio explicación alguna (…), aunado al hechos de observarse en la transcripción de contenido e imágenes de los seis (06) celulares retenidos a los imputados: GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI, clara y seriamente los carros lujosos productos de actividades ilícitas, alguna de ellas del Contrabando de Vehículos, tráfico de drogas entre otros.
Para ello es necesario comprender, que toda organización presupone una estructura así como, el cumplimiento de los roles de cada uno de ellos, y en el caso particular de los hoy imputados, tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente, de los elementos que sirvieron como base para la elaboración de la presente acusación, así como de los demás elementos de convicción cursantes en el expedientes, estos ciudadanos cumplieron funciones específicas dentro de la Organización Criminal, en la cual desarrollaron actividades relacionadas a la “organización” y preparación para traficar con Drogas, Legitimación de Capitales y Contrabando Simple.
En tal sentido, no cabe duda que la conducta desplegada por los prenombrados imputados, se subsume en los tipos penales imputados en la audiencia de presentación, imputación fiscal y por los cuales se interpone el presente escrito acusatorio, toda vez que la previsión normativa bajo análisis encuadra y sanciona a grupos delictivos por el sólo hecho de asociación con fines delictivos, con independencia de su ejecución o no y en este sentido la asociación implica una repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, donde al faltar la realización u omisión de tal función no pudiere llevarse a cabo el hecho.
(…) los justiciables GIOVANNY ANDRES SUAREZ; JOSE RAFAEL REYES GARELLI y EDGAR ALBERTO CEDEÑO VELASQUEZ, que guardan relación con la ciudadana: SERKIZ FERRER SANDY LEIDYS, (…) a quien le fue practicado allanamiento en su domicilio (…) lugar donde fueron encontradas evidencias que guardan estrecha relación con los delitos imputados a los justiciables, entre las cuales es preciso mencionar Una (01) relación del personal militar adscrito al Quinto Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento 213, indicándose números telefónicos, cuyo propósito de esta organización criminal era captar a funcionarios de ese cuerpo militar con el objeto de poder realizar sus actos ilícitos(…)”.
Este Tribunal, antes de pronunciarse a lo referido por la Vindicta Pública debe analizar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de seis (6) a diez (10) años de prisión”.
Igualmente el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo establece:

“Se consideran entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

De lo anterior se concluye, que todo grupo de delincuencia organizada; debe estar compuesto por tres (3) o más personas; la asociación debe ser permanente en el tiempo; los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y por último los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.
El delito de asociación para delinquir es una de las nuevas formas delictuales más complicadas de comprobar, dado que debemos darle la debida aplicación a la misma, incursionando en la menta del legislador, que creo dicho tipo penal para que fuera aplicado a las grandes mafias que dominan una parte del mundo, y asimismo lo señala la doctrina del Ministerio Público en el año 2011, que:
“(…) para la imputación del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley (…)”.

En este sentido, tanto el legislador como la doctrina del Ministerio Público, han entendido que no se demuestra el delito, únicamente con la concurrencia de tres personas en la presunta comisión del hecho punible, sino que los mismos deben de formar una organización criminal mucho mayor a la simple idea de estar juntos al momento de la comisión de un hecho punible.

De los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, no se desprende argumentos que permitan estimar que los acusados anteriormente nombrados forman parte de una organización criminal”.

Conforme a lo explanado por el Tribunal de Primera Instancia, refiere esta Alzada que la acción ilícita de asociación para delinquir, consiste en coligarse para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin importar que éstos se hayan cometido o no. De modo que, lo relevante es el concepto de organización criminal, ya que, la asociación implica, que tenga carácter estable, permanente y esté rodeada de hechos y circunstancias previas a la materialización de terminados hechos punibles previstos en esa Ley especial. Y por ende, el verbo rector es asociarse.

Por lo tanto, si se relaciona un delito con el hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita, tendría que comprobarse que los actos realizados concretamente para integrar la organización criminal, deberían ser previos a toda preparación o participación respecto del hecho punible que en un futuro quisieran materializar. Por lo que, no se trata de asociarse para concurrir en un hecho, sino se trata de la existencia de una organización previa, que puede cometer varios delitos. Donde exista acuerdo de voluntades, orientadas al logro de una meta común, y, por consiguiente, presupuestos indispensables como lo serían, el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable.

En tal sentido, conforme a lo establecido en la normativa penal y las acciones acontecidas, considera esta Instancia Superior, que la sola concurrencia de los sujetos acusados por el citado delito, no configura la asociación para delinquir sin que exista concierto entre por lo menos tres o más personas con la ineludible exigencia del fin de materializar una conducta típica, como parte de un plan determinado, siendo imperativo el conocimiento por parte de cada participante, por ser otro elemento esencial que debe estar presente a los fines de ser ponderado por el juzgador. Y por esas mismas razones, consideró necesario el Juez de Primera Instancia, decretarle el sobreseimiento.
Así pues, vista la motivación realizada por el Juzgador, esta Corte de Apelaciones considera que al ser la sentencia una unidad lógica-jurídica, cuyos diferentes partes, capítulos o acápites se encuentran conectados de forma coherente, la obligación de motivar abarca al fallo de forma integral, es por lo que debe señalarse que si bien el Juez de la recurrida decretó el sobreseimiento en relación a los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 3 numeral 27, ultimo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y; Asociación para Delinquir , previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no menos cierto es que ha quedado demostrado que a lo largo de la decisión emanada, existió pronunciamiento motivado, en el que señaló las razones y fundamentos tanto de hecho como de derecho en las que se basó para decretar el sobreseimiento de los delitos anteriormente mencionados a los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis -imputados-.

Del mismo modo, advierte esta Instancia que en el momento en que el Jurisdicente procedió a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis –imputados-, decretándoles una medida cautelar sustitutiva a la anteriormente señalada, por supuesto, bajo una serie de requisitos, se enfoca en ella, fundamentándose en la libertad, como un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

A este propósito, conviene destacar que nuestra norma adjetiva penal, acoge el principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción, teniendo en cuenta que cuando los supuestos que motivan la detención del acusado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, no se hace necesaria la aplicación de una medida de coerción extrema, en este sentido la excepción se configura cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano, el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

Bajo esta perspectiva, la privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia,2) La obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado Venezolano, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad u responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la libertad debe ser la regla y la privación debe ser la excepción, la cual será aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, ésta se configura en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son: principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar el fin de la causa. Y es en el presente caso, donde el Jurisdicente decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues encontró llenos los extremos de ley y consideró que la aplicación de otra medida menos gravosa, era suficiente para garantizar la continuación del proceso y la finalidad del mismo, señalando lo siguiente:

(Omisiss)
DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, establecen como regla el juicio en libertad y someten sus restricciones o las medidas de coerción personal a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, e interpretación restrictiva, salvo el caso de flagrancia, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria. Así, el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

"La libertad personal es inviolable, en consecuencia: sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”
Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en el primer párrafo del artículo 229, con referencia al estado de libertad, señala que:

"Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.”

Y, en el artículo 9 de la misma norma adjetiva penal, se afirma el principio de la libertad, en los siguientes términos:

"Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio y salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando un proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia de la propia Constitución en el artículo 49 numeral 2, según el cual:

"Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

Así como lo dispuesto de manera más precisa en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en cual establece:
"Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

De esta forma, se establece el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y, en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento del ser humano.

Por lo demás, la voluntad expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguardarla de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización.

Sin embargo, a pesar de estos claros dispositivos en materia de libertad y de su excepcional restricción, vinculados al principio de la presunción de inocencia, que no permite anticipar la sanción penal, algunas normas incorporadas al texto del Código Orgánico Procesal Penal, movida por el legítimo interés de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena, han establecido como excepción la medida de privación judicial de libertad.

La medida de privación judicial preventiva de libertad es una medida de carácter excepcional, por exigencias estrictas del mismo Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a los efectos de garantizar la presencia de los imputados al proceso y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia, cuando hay elementos que permiten determinar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en el curso del juicio oral y público. Precisamente la doctrina y la jurisprudencia de los derechos humanos, en el ámbito europeo, como lo señala Casal, han fijado algunos criterios generales sobre esta materia que se resumen en lo siguiente:

“…no basta la solidez de las evidencias que comprometen al acusado ni la gravedad de los delitos para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; que con el paso del tiempo tienden a perder fundamentación las razones justificadas de la prisión provisional; y jamás puede ser empleada la prisión provisional para anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad…”

De esta manera la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, de conformidad con la norma adjetiva penal la concurrencia de condiciones o presupuestos referenciados al fumus boni iuris y al periculum in mora. Con estos presupuestos se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipe los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. En el proceso penal, estos presupuestos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “…hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…” En cuanto al hecho, debe estar perfectamente precisado, concreto y previo –no futuro- debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, y la persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello si el hecho no es típico por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al descubrirlo, o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación que le quite su apariencia de delito, o si la acción para la persecución se encuentra prescrita, o si el hecho no puede atribuírsele al imputado, no cabe la posibilidad de dictar medida. En razón de la gravedad que implica la imposición de una medida de coerción como lo es la privación judicial preventiva de libertad, se hace imprescindible que el Juez de Control examine los hechos investigados y determine la necesidad de la excepcionalidad de la medida.

En cuanto al segundo presupuesto del fomus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible, por lo que no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o participe, ni tampoco es suficiente un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tiene su fundamentos en hechos aportados a la investigación, que permiten concluir de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda desnaturalizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. En relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, la norma se refiere a aquellas circunstancias de investigación evidentes, claras, concretas, palpables, no hipotéticas, que puedan influir, de tal manera, que coloquen en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 y 237, establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativas al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativas a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riego que se vea frustrada la justicia; estas situaciones particulares deben ser evaluadas y probadas, en su conjunto, no pueden ser consideradas en forma aislada; constituyéndose en presunciones iuris tantum, las cuales admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riesgo procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la privación preventiva. Por lo que en cualquier caso, aun cuando se trate de un hecho grave, al analizar las circunstancias en particular, podría desvirtuarse el riesgo procesal.

En tal sentido, se verifica la carencia de los supuestos de procedencia, exigidos en el artículo 236 del referido Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar condenados en el eventual juicio oral y público, a los ciudadanos GIOVANNY ANDRÉS SUÁREZ y JOSÉ RAFAEL REYES GARELLIS, por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, plasmado en el artículo 7de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; no excedería de 10 años en su límite máximo. Además de ello, al desestimar la calificación jurídica hecha en principio por el Ministerio Público han variado las circunstancias por las cuales en un principio se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los referidos ciudadanos, por lo que se hace procedente Revisar dicha medida y sustituirla por medidas menos gravosas.

En consecuencia SE EXAMINA Y REVISA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL que pesa sobre los imputados GIOVANNY ANDRÉS SUÁREZ y JOSÉ RAFAEL REYES GARELLIS, y se otorga en su lugar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad consistente en:
1.- Presentación de Dos fiadores que cumplan los siguientes requisitos: a) con ingresos superiores a 300 Unidades tributarias, verificables a través de certificación de ingresos; b) Constancia de residencia emitida por el CNE, la cual será verificada a través del Servicio de Alguacilazgo, c) Venezolano; d) Con residencia fija en el país; e) copia de recibo o de factura de un servicio público a su nombre y con la dirección a verificar; los cuales deberán comprometerse mediante acta en el tribunal.
2.- Presentaciones cada 30 días ante el Tribunal por intermedio de la oficina de alguacilazgo. 3.- Prohibición de cometer nuevos hechos punibles. 4.- Someterse a todos los actos proceso; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 242 ejusdem.

Quienes aquí deciden, estiman que la decisión recurrida en el capitulo aquí mencionado, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el Juzgador una vez desarrollado el análisis de los supuestos de hechos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye con que el caso bajo estudio, carece de los supuestos de exigencias requeridos en el mismo, y conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a otorgar una medida cautelar sustitutiva por cuanto estimó que en el caso de autos, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, era suficiente para asegurar la continuación del proceso, mediante la sujeción de los encausados Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis a los subsiguientes actos. Así pues, los supuestos que motivaron al a quo a la imposición de la medida de coerción personal, fueron satisfechos mediante la implementación de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, para lo cual el Juzgador ponderó las circunstancias relativas a la presunta perpetración del hecho, el daño ocasionado, y a las condiciones específicas de los imputados de autos.

De esta manera, el Tribunal de Control, aplicando la facultad conferida por la norma parcialmente transcrita ut supra, procedió a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva que estimó suficiente, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y expresar las razones por las que quedaban razonablemente satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida de coerción extrema, como lo indica el encabezado del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien; en segundo lugar, observan quienes aquí tienen la labor de decidir, que en la decisión recurrida, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, procedió a desestimarle totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público al ciudadano Edgar Alberto Cedeño Velazquez –imputado- por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y; Asociación para Delinquir , previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Contrabando Simple, previsto en el articulo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano, otorgándole así, la libertad plena; bajo argumentos precisos, verosímiles y concordantes entre si, donde explana cuales fueron esos motivos, razones y circunstancias, por las que adopto tal decisión, señalando además, que los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, de una u otra manera, no demostraron la participación de este ciudadano en dichas acciones ilícitas, las cuales no revisten carácter penal.
Conforme a ello, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez de control que, una vez finalizada la celebración de la audiencia preliminar, éste pueda dictar el sobreseimiento si considerase la concurrencia de algunas de las causales establecidos en la Ley; ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público.
Dicha facultad conferida al Juez de Control, reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público, con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, produce que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
Es por ello, que el legislador al delegar el control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Siendo así, que al calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público, debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes.
Y es precisamente en el presente caso, donde el Juez a quo al pronunciarse declarando el sobreseimiento de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 3 numeral 27 ultimo aparte, ambos de la Ley Orgánica de Drogas; Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 con relación al artículo 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez y José Rafael Reyes Garellis y desestimarle totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público al ciudadano Edgar Alberto Cedeño Velásquez, realizó un control constitucional y judicial que no solo abarcó el aspecto formal, sino que además, el aspecto imparcial de la acusación, con el objetivo de enaltecer la aplicación de la Justicia, desplegando las razones de hecho y de derecho por las cuales no se demostró la comisión de hechos ilícitos de carácter penal, conforme a los endilgados por la vindicta pública.
En armonia con lo anteriormente mencionado, queda demostrado que el Juez de Primera Instancia, en el ejercicio de sus funciones, explanó muy fundadamente los motivos por los cuales argumento su fallo, cuya característica principal consistió en determinar la existencia del nexo causal entre el delito cometido y la conducta ilícita acaecida por los acusados, para posteriormente subsumirlo en el derecho, sin limitarse a expresar que del acto conclusivo de la fase preparatoria correspondiente a la acusación penal emitida por la representación fiscal y de las diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, fue totalmente demostrada la existencia de fundados elementos de convicción para tal acción.
Al contrario, el aquo argumentó con sólidos argumentos y alegatos de convicción, esas razones fácticas y jurídicas que le sirvieron de base, para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales –Giovanny Andrés Suárez, José Rafael Reyes Garellis y Edgar Alberto Cedeño Velásquez-conocieren las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente, los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, con la finalidad de evitar así, caprichos o arbitrariedades que lograran causar indefensión a las partes.

En consecuencia de todo lo anteriormente mencionado, considera esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de proferir su decisión no generó el gravamen irreparable denunciado por la Representación Fiscal, pues del estudio de la sentencia recurrida, el a quo estableció una exposición fundada, coherente, concordante y verosímil entre si, concediendo recorrido lógico al campo axiológico, necesario para emitir el pronunciamiento final, una adecuación de lo señalado en la decisión, de tal manera, que no permaneciera duda alguna en cuanto a la conclusión a la que se llegó con base a la valoración de todos los elementos que tomo como principio, conforme al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, que le permitieran a las partes involucradas en la controversia, a los terceros interesados en las resultas del conflicto y al colectivo social en general, a conocer el razonamiento que lo llevo a acoger la conclusión judicial aquí amparada. Y así finalmente decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO: confirma la decisión publicada en auto fundado en fecha 21 de diciembre de 2016, por el abogado Víctor Manuel de la Santísima Trinidad Andrade García, en su carácter de Juez Séptimo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i del código orgánico procesal penal; declara con lugar la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal c, del código orgánico procesal penal, en consecuencia desestimando para Giovanny Andrés Suárez Y José Rafael Reyes Garellis, la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito De Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 3° numeral 27°, ultimo aparte de la ley orgánica de drogas; Legitimación De Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35, de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, decretó en consecuencia el sobreseimiento por los tipos penales antes expuestos; y asimismo para Edgar Alberto Cedeño Velásquez, desestimando la comisión de los delitos como autor del delito de Legitimación De Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35, de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; Contrabando Simple, plasmado en el artículo 7de la ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio del estado venezolano; decretando el sobreseimiento por los tipos penales antes expuestos; de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del código orgánico procesal penal y en consecuencia la libertad plena para Edgar Alberto Cedeño Velásquez según lo previsto en el artículo 44 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela; examinó y revisó la medida de privación judicial que pesa sobre los imputados Giovanny Andrés Suárez Y José Rafael Reyes Garellis, y le otorga en su lugar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad consistente en: 1.- presentación de dos fiadores que cumplan los siguientes requisitos: a) con ingresos superiores a 300 unidades tributarias, verificables a través de certificación de ingresos; b) constancia de residencia emitida por el cne, la cual será verificada a través del servicio de alguacilazgo, c) venezolano; d) con residencia fija en el país; e) copia de recibo o de factura de un servicio público a su nombre y con la dirección a verificar; los cuales deberán comprometerse mediante acta en el tribunal. 2.- presentaciones cada 30 días ante el tribunal por intermedio de la oficina de alguacilazgo. 3.- prohibición de cometer nuevos hechos punibles. 4.- someterse a todos los actos proceso; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del código orgánico procesal penal, en concordancia con el artículo 242 ejusdem; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados: en contra de los ciudadanos Giovanny Andrés Suárez Y José Rafael Reyes Garellis, por la comisión del delito de Contrabando Simple, plasmado en el artículo 7de la ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio del estado venezolano y Resistencia A La Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, al cumplir con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del código orgánico procesal penal; admite totalmente las pruebas presentadas por el ministerio público, especificadas en el escrito acusatorio; así mismo se admiten todas las pruebas promovidas por la defensa en su escrito, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del código orgánico procesal penal y finalmente, decretó la apertura a juicio oral y público, a los acusados Giovanny Andrés Suárez Y José Rafael Reyes Garellis, por la comisión del delito de Contrabando Simple, plasmado en el artículo 7de la ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio del estado venezolano y Resistencia A La Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los quince (15) días del mes de Noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Luz Dary Moreno A. Abogado Héctor Emiro Castillo G.
Jueza Suplente de la Corte Jueza Suplente de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2017-000017/NIMC