TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS:
Johana Mayerlin Moreno Sánchez, venezolana, titular de la cedula de identidad V-20.426.884

Jonathan Adrián Parada Marín, venezolano, titular de la cédula de identidad V-16.539.180

DEFENSA:

Abogado Landys Rodríguez, actuando con el carácter de defensor privado de de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín

FISCALÍA ACTUANTE:
Abogado Richard Ender Cobis Lozada, actuando con el carácter de fiscal de flagrancia, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITOS:

Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO
Recibidas las presentes actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el abogado Richard Ender Cobis Lozada, actuando con el carácter de fiscal de flagrancia, del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 09 de octubre del año 2019, con resolución publicada en fecha 11 de octubre del año 2019, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal.

De igual modo, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Decretando la Juzgadora A quo, libertad sin medida de coerción personal, para ambos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional.

Posterior a la remisión del expediente de la causa principal, fueron recibidas las actuaciones y el recurso de apelación con efecto suspensivo, se dio cuenta en esta Alzada el día 15 de octubre del año 2019, y se designó ponente a la Jueza de Corte Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
Los mismos son extraídos de la causa principal, y comprenden los hechos ocurridos en el mes de octubre del año en curso, en el sector del Barrio el Carmen, Municipio San Cristóbal, estado Táchira:
“(Omissis)

Según acta de investigación penal de fecha 07-10-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalísticas Sub delegación Ureña, dejan constancia que en esa misma fecha de la siguiente diligencia policial: “…en consecuencia de las indagaciones adelantadas en la causa penal K-19-0457-001417 que se instruye por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley especial sobre el Hurto y Robo de vehículos automotores y sus delitos conexos contra la fe pública y la propiedad se logra acordar orden de allanamiento por medio de la Fiscalía Octava de del Ministerio Público del estado Táchira extensión san Antonio y el Tribunal Noveno de Control Penal del Estado Táchira a fin de practicarla en la siguiente dirección : BARRIO EL CARMEN CALLE TRES, LOCAL COMERCIAL SIGNADO CON EL NUMERO 10-202 EL CUAL SOLO POSEE COMO NOMBRES VISIBLES REPARACION Y VENTAS DE TODO TIPO DE CAÑAS SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA, ya que esta diligencia de investigación es necesaria para el esclarecimiento de los hechos ilícitos denunciados por el ciudadano Ricardo Hurtado en su oportunidad donde es necesario adelantarle al Tribunal de esta jurisdicción una síntesis de los hechos punibles a los cuales fue víctima este ciudadano ya que es importante destacar que al denunciante fue burlada su buena fe donde presuntamente el ciudadano Jonathan Parada con premeditación y alevosía le vendió un vehículo que presenta alteraciones en sus seriales y ensamblaje empírico y atípico es decir no el que regularmente aplica la planta que arma el vehículo así mismo para legalizar tal acción fuera del orden jurídico este sujeto realiza la negociación en divisa extranjera (dólares) y así mismo de manera fraudulenta le consigna la víctima los documentos del vehículo alterado para así lograr que esta no tenga el pleno conocimiento del engaño al cual está siendo sometido por este sujeto al momento que se vende este vehículo irregular y así obtener el lucro que desea por sus acciones ilícitas cometidas , quedando o en evidencia que no solo es la presunta estafa y fraude que comete este ciudadano al momento de vender la motocicleta Kawasaki modelo KLR-650 color blanco y negro seria de carrocería 81BKLEE1XDGA52051 serial del motor KL650AEA88251 con las condiciones antes señaladas”

(Omissis)”

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO
En tal sentido, con base en las precedentes consideraciones, con sustento en las conclusiones de las Experticias consignadas en la presente Causa y de los demás elementos de convicción que conforman la misma, considera esta Juzgadora que no es procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE la aprehensión de los referidos imputados, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos y extremos legales establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que sobre los objetos hallados en la Oficina ubicada en la siguiente dirección: BARRIO EL CARMEN CALLE TRES, LOCAL COMERCIAL SIGNADO CON EL NUMERO 10-202 EL CUAL SOLO POSEE COMO NOMBRES VISIBLES REPARACION Y VENTAS DE TODO TIPO DE CAÑAS SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA de lo cual se desprende que es propiedad de los hoy imputados, no existe denuncia alguna que sustente que los mismos fueron hurtados o robados; de los elementos de convicción consignados en las actas procesales se desprende claramente y con fundamento en lo cual este Tribunal determina que no se conformaron ninguno de los supuestos estipulados en la ley adjetiva penal y en la doctrina y jurisprudencia patrias aplicables en la materia, para que se pueda determinar que se configure asi la aprehensión en flagrancia de los imputados en la causa bajo el arbitrio de este Tribunal, de acuerdo a lo explicado precedentemente. De igual manera, se observa que del Acta Policial, experticias, Avalúos, que corren insertos en la presente causa no reportan solicitudes ninguna de las evidencias encontradas y señaladas en el presente procedimiento por ante Organismos Policiales por robo, hurto o cualquier otro delito.

A tal efecto, considera este Tribunal que los imputados no fueron detenidos en circunstancias de Flagrancia en la comisión de los delitos aquí investigados. De allí, que lo procedente es DESESTIMAR la aprehensión en flagrancia, y decretar la LIBERTAD sin medida de coerción personal en lo que respecta a los delitos antes referidos, así se decide.

DE LA DESESTIMACION DE LOS DELITOS DE ESTAFA AGRAVADA, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACION PARA DELINQUIR

En cuanto al delito de Estafa Agravada, el Ministerio Público realiza formal imputación al ciudadano JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, en tal sentido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

“CAPÍTULO III. De la estafa y otros fraudes. Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…”.

Con respecto al mencionado tipo penal, resulta pertinente analizar los elementos que conforman el Delito de Estafa en Venezuela, consagrado en la Ley Sustantiva Penal, cuyo texto normativo lo señala como un Delito de Acción Pública, que consiste en que el Sujeto Activo del Delito efectúe una serie de operaciones engañosas que en forma intencional hagan incurrir a su víctima en un Error Grave que genere un Perjuicio grave en su patrimonio en beneficio del referido sujeto activo; vemos pues, como se requiere que el Sujeto Activo a través de un ardid o engaño proponga a su víctima la celebración de una operación o de una determinada actuación errónea que le ocasione un perjuicio grave y que a su vez beneficie económicamente al promovente del error que lo hace a conciencia (dolosamente), es decir, que prepara todas las circunstancias y los hechos para que el sujeto pasivo o víctima cometa el error o se mantenga engañado perjudicándose a sí mismo y beneficiando al Sujeto Activo del Delito (Imputado).

Ante lo expuesto, considera esta Juzgadora que la aprehensión del ciudadano JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN, antes identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, no se conformaron los elementos del tipo penal de estafa en la forma previamente examinada, y de los elementos de convicción incorporados al caso sub examine se desprende en forma clara, diáfana e indubitable que no existen en autos elementos que hagan presumir la comisión del referenciado delito de estafa.

Por cuanto del acta de entrevista realizada al ciudadano Ricardo Hurtado, identificado en autos, que riela al folio 10 del Expediente, de fecha 25-09-2019, no se desprende elemento alguno de convicción que haga presumir de manera seria y cierta la comisión del delito de estafa, ni de las actuaciones presentadas no se evidencia hasta la presente ni siquiera un elemento que comprometa la responsabilidad del ciudadano JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN en el hecho imputado por el Ministerio Público, en consecuencia se desestima el delito de ESTAFA AGRAVADA, declarando así con lugar lo solicitado por la defensa privada y así se declara.

En el mismo sentido, esta Juzgadora quien aquí decide, debe necesariamente DESESTIMAR LA SOLICITUD FISCAL EN CUANTO AL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, dado que de los hechos denunciados no se evidencian los supuestos de la norma antes indicada y así se decide.-

De igual manera, el Ministerio Público realiza formal imputación a los ciudadanos JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN y JOHANA MAYERLIN MORENO SANCHEZ antes identificados, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMEINTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 ultimo aparte de la Ley del Hurto y Robo de Vehículo Automotores en tal sentido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores señala:

“Artículo 3.- Desvalijamiento de Vehículos Automotores. Quienes sustraigan partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, serán sancionados con pena de prisión de cuatro a ocho años. Igual pena se impondrá a quien detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito…”.

Esta juzgadora observa que de los objetos encontrados en la dirección: BARRIO EL CARMEN CALLE TRES, LOCAL COMERCIAL SIGNADO CON EL NUMERO 10-202 EL CUAL SOLO POSEE COMO NOMBRES VISIBLES “REPARACION Y VENTAS DE TODO TIPO DE CAÑAS SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA, lugar de los hechos investigados y donde se encontraban los hoy imputados, no existe denuncia de donde se pueda desprender que los objetos encontrados que los mismos fueron hurtados o robados, toda vez que de las experticias y avalúos que corren insertos en la presente causa, no se reportan solicitudes por ante Cuerpos Policiales de robo, hurto o cualquier otro delito sustentado con los hechos que se ventilan en la presente causa. De hecho, una vez examinado el documento de Registro Mercantil consignado en autos, contentivo de la Firma Personal denominada “Repuestos y Lubricantes Jonathan Car´S, F.P.”, se observa que el objeto del Fondo de Comercio, es todo lo relacionado con la importación, exportación, compra, venta, comercialización, expendio y distribución al mayor y detal de los siguientes rubros: repuestos en general nuevos y usados para todo tipo de vehículos y motos, accesorios, aceites, lubricantes, aditivos y neumáticos, así mismo la comercialización y reparación de cañas de dirección entre otros…, por lo que esta juzgadora no observa algún elemento de convicción que haga configurar el presente tipo penal; por lo que basándose esta juzgadora en la sana critica y las máximas de experiencia no encuentra relación entre la compra y venta de un vehiculo personal del titular del fondo de comercio y el ejercicio de la actividad comercial propia de “ Repuestos y Lubricantes Jonathan Car´S, F.P.”
Aunado a ello, constan en autos las Experticias consignadas por el Ministerio Público, realizadas a cada una de las evidencias y objetos hallados en el lugar de los hechos investigados, en cuyas conclusiones los funcionarios expertos indican y determinan en los respectivos peritajes, que los mismos se encuentran en buen estado de uso y conservación, sin alteración de seriales y sus estructuras e identificaciones se hallan en estado original. Adicionalmente, sobre dichos objetos investigados y debidamente experticiados, señalan los peritos practicantes que los mismos no se encuentran solicitados por las autoridades competentes, es decir no existe denuncia de irregularidades, pérdidas, extravíos, entre otros, que hagan presumir a esta Juzgadora que hayan sido sustraídos, extraídos o separados ilegalmente, o comercializados contraviniendo la legislación penal venezolana.

Por lo antes expuesto esta Juzgadora, procede a DESESTIMAR LA SOLICITUD FISCAL EN CUANTO al delito de DESVALIJAMEINTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 último aparte de la Ley del Hurto y Robo de Vehículo Automotores a los imputados de autos, declarando en consecuencia con lugar lo peticionado por la defensa privada, así se decide.-

De igual manera, el Ministerio Público realiza formal imputación a los ciudadanos JOHANA MAYERLIN MORENO SANCHEZ y JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN, antes identificados, por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en tal sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.

En relación al DELITO DE ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 en Concordancia con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Para un mejor entendimiento de este ilícito penal, vamos a señalar lo que textualmente reza dicha norma (Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo).

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

EN PRIMER LUGAR, no es aplicable en el presente caso LA NOVÍSIMA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha Lunes 30 de Abril del año 2012, pues está Ley tiene un OBJETO Y UN ÁMBITO DE APLICACIÓN muy específicos, ya que la misma tiene por OBJETO prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la DELINCUENCIA ORGANIZADA y el FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los Tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

EN SEGUNDO LUGAR, hay que precisar la conceptualización o definición que trae la ley, respecto a lo que ha de entenderse como DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, y una vez analizada ambas definiciones se concluirá que la conducta de los imputados jamás puede subsumirse dentro del ámbito de aplicación de esta ley, pues los mismos NO PERTENECEN a ningún grupo de delincuencia organizada y mucho menos han financiado algún acto terrorista; pues para hacer tal afirmación es necesario tener presente las siguientes definiciones:

A).- DELINCUENCIA ORGANIZADA: Es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera DELINCUENCIA ORGANIZADA la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. (Artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo).

B).- FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO: En cuanto a esta definición que precisamente, es el segundo objeto de prevención de la referida Ley, es necesario tener claro que ha de entenderse por FINANCIAMIENTO, y que ha de entenderse por TERRORISMO, para que una vez conocido el significado de cada una de ellas, se logre una fusión de ambos conceptos que nos determinará el significado de FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; así tenemos:

FINANCIAMIENTO: Según el Diccionario de la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, se entiende como sufragar los gastos de una actividad y también lo define como aportar dinero para una empresa.

TERRORISMO: Es aquel acto intencionado que por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional, cometido con el fin de intimidar gravemente a una población, obligar indebidamente a los gobiernos o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, Constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional. (Artículo 4 Numeral 1 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo).

En tal sentido, se puede observar que los imputados no han sufragado los gastos o hayan aportado dinero alguno para financiar alguna actividad terrorista, para perjudicar gravemente al país o a cualquier otra organización internacional con el propósito de desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, Constitucionales, económicas o sociales del mismo; razón por la cual dicha conceptualización de FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO jamás se puede aplicar en el caso que nos ocupa, lo que nos lleva a la conclusión que esta ley no es aplicable en el presente caso, pues los hoy imputados no han cometido delito alguno relacionado con la DELINCUENCIA ORGANIZADA Y EL FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, mal pudiera entonces tacharse de miembros de algún grupo delincuencial a los que se refiere la mencionada ley; concluyéndose entonces que es improcedente en Derecho y en Justicia la aplicación de este cuerpo normativo en contra de los ciudadanos JOHANA MAYERLIN MORENO SANCHEZ y JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN antes identificados.

El artículo 4 numeral 9 establece la DEFINICIÓN de lo que ha de entenderse como DELINCUENCIA ORGANIZADA, tal como se señaló anteriormente, donde dicha norma prevé que para que se configure tal ilícito penal es necesaria la concurrencia simultanea de los siguientes requisitos:

A).- La asociación de TRES (3) O MÁS PERSONAS.
B).- Que esas tres (3) personas o más, desplieguen una ACCIÓN U OMISIÓN, de las cuales estas estén preestablecida por la ley como un DELITO.
C).- Que las tres (3) personas o más, SE ASOCIEN POR CIERTO TIEMPO con antelación al momento de su detención (Elemento de permanencia en el tiempo).
D).- Que esas tres (3) o más personas, tengan como INTENCIÓN cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo u otro delito de los establecidos en el Código penal o Leyes Especiales.
E).- Que con ese actuar ilícito obtengan directa o indirectamente, un BENEFICIO ECONÓMICO para sí o para terceros.
F).- Que CUANDO ACTUÉ UNA SOLA PERSONA también se tendrá como DELINCUENCIA ORGANIZADA la actividad realizada por esta sola persona actuando como un órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos a los que hace referencia la ley especial.

Ahora bien, en el presente caso es necesario señalar que estamos en presencia efectivamente de dos personas sindicadas por el hecho, la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas procesales no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que los ciudadanos JOHANA MAYERLIN MORENO SANCHEZ y JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN tengan una asociación previa para cometer el delito antes señalado, no está demostrado en el expediente, ni en el curso de la investigación en la fase preparatoria de que los imputados pertenezcan a un GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, ya que tiene necesariamente que demostrarse la asociación de tres (3) o más personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con el propósito de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros.

Seguidamente, se puede observar que según los hechos narrados en el acta de Investigación penal, entrevistas, inspecciones técnicas entre otros elementos no existe alguna cuenta bancaria en común o cualquier otro tipo de bien mueble o inmueble, títulos valores, acciones o participación de alguna empresa en donde sean socios, propiedades de fincas o haciendas, ganado, entre otros, la composición de los miembros del grupo de delincuencia organizada y la actividad realizada por cada miembro, como por ejemplo los jefes, los tesoreros, los campaneros, es decir, la estructura de mando de tal supuesta organización, algún sitio de reunión de sus miembros, nunca se ha demostrado cual es el supuesto beneficio económico de todos sus miembros, nunca se determinó su sitio de reunión, nunca se determinó el tiempo que supuestamente tenían asociados todas las personas que están hoy investigadas, pues debe ser durante cierta permanencia en el tiempo, como si sucede en los verdaderos grupos de delincuencia organizada, como son aquellas organizaciones terroristas como por ejemplo las FARC, ELN, GRUPO ETA, ISIS, CARTEL DE SINALOA, entre otros.

En conclusión, en relación a este delito (ASOCIACION) el hecho objeto del proceso no lo realizaron los imputados ya mencionados y menos aún puede atribuírsele a los mismos un hecho que no existe, pues en ningún momento se asociaron entre sí con el ánimo de cometer alguno de los delitos previstos en la mencionada ley u otro texto normativo penal, y mucho menos formaron parte de un GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA tal como se explicó anteriormente, por lo que se desestima el delito de ASOCIACION para DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo ya antes expuesto, para los imputados de autos, declarando con lugar lo solicitado por la defensa privada, y así se decide.-

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 09 de octubre del año 2019, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal de Control, por parte de la representación de la fiscalía de flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

La Juzgadora de Primera instancia, emitió pronunciamiento respecto a las solicitudes de las partes, observando que la misma, en su parte dispositiva: desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal.

De igual modo, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Decretando la Juzgadora A quo, libertad sin medida de coerción personal, para ambos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional.

Posterior al pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, el representante de la fiscalía de flagrancia, abogada Richard Ender Cobis Lozada, solicitó el derecho de palabra, procediendo a exponer lo siguiente:

“(Omissis)

“En virtud de la decisión tomada por esta Juzgado este representante del Ministerio Público anuncia el EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del delito y el daño que se pueda causar por el mismo y así mismo de los diferentes elementos que constan en las actuaciones en la cual la misma firma comercial, no autoriza a los ciudadanos o imputados para separar partes de vehículo tales como constan en el expediente, así mismo detentar chapas y placas de vehículos sin ninguna autorización del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre así mismo nos encontramos en una fase incipiente de la investigación la cual no se le ha permitido al Ministerio Público investigar el origen de esas partes de vehículos y en los establecido en el artículo 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo y la sola detención de las partes configura el delito, es todo
(Omissis)”

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa privada, Abogado Landys Rodríguez, con la finalidad de ejercer formal contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso:

“(Omissis)

“Esta defensa se adhiere plenamente a la decisión que ha tomado el tribunal en el día de hoy por cuanto las actas se encuentra claramente demostrado con la documentación y el contenido de la propia acta y experticias de los organismo actuantes no existe la condición de estos tres tipos penales, por lo tanto considera esta defensa procede en este momento la virtud fiscal del ejercicio del Efecto Suspensivo solicitando nuevamente al tribunal la libertad plena a mis representados, tal cual lo ha manifestado en su decisión, es todo”

(Omissis)”

La invocación de dicho recurso de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y su posterior contestación, conllevan a las Juzgadoras de esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones efectos de dar resolución al mismo.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Primero: Resulta idóneo acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, regula el ejercicio del recurso de apelación con efecto suspensivo, contra la decisión que otorgue la libertad del imputado durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.”

En relación al recurso de apelación con efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo la Sala de Casación Penal, mediante decisión Nº 447 de fecha 11 de agosto del año 2008 reiteró su criterio, refiriendo que, en los casos en que el Juzgador acuerde la libertad del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la ejecución de la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en el Tribunal de Alzada.

Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión del Tribunal A quem, sea que confirme o que revoque la decisión apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo de la ejecución del fallo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Dicho criterio del Máximo Tribunal de la Republica, fue recogido por el legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, estableciendo que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la interposición de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, considerando que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, periodo breve para emitir pronunciamiento por versar sobre el derecho constitucional a la libertad. –Artículo 44-.

Conforme a lo anteriormente establecido, y orientando la atención a las circunstancias del caso concreto, es menester para este Tribunal de Alzada, como punto de partida, pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso de apelación, para lo cual es necesario citar el contenido del artículo 428 del texto adjetivo penal, norma que prevé las causales de inadmisibilidad de los recursos de apelación, en los siguientes términos:
Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

.- El citado artículo prevé tres causales taxativas que, de acreditarse alguna de ellas, generaría la inadmisibilidad del recurso de apelación, la primera, hace referencia a la cualidad o legitimación para intentar el mecanismo de impugnación, debiendo indicar que para el caso concreto, la parte que ejerce el recurso es la representación de la fiscalía de flagrancia del Ministerio Público, circunstancia que se ajusta plenamente a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: “el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia”, esta disposición otorga de manera excluyente y específica, a la representación fiscal, la cualidad para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, contra la decisión que acuerde la libertad del imputado en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, elemento que se acredita en el presente proceso objeto de conocimiento de esta sala.
.- Por su parte, el segundo supuesto para determinar la admisibilidad o no, del recurso de apelación, refiere la obligación de acreditar que dicho medio de impugnación haya sido ejercido de manera tempestiva. Para el caso en concreto, es necesario indicar que el artículo 374 del texto adjetivo refiere que la impugnación debe ser ejercida: “oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones”. Se advierte que la fiscalía del Ministerio Público invocó el recurso de apelación posterior al pronunciamiento del dispositivo perteneciente a la audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 10 de octubre del año 2019, al encontrase en discreparía con los pronunciamientos realizados por la Juzgadora A quo. Observando de lo anteriormente referido, que la presente impugnación se encuentra ejercida en circunstancia de tiempo acorde a la norma procesal.
.- Ahora, respecto al último requisito objeto de acreditación para determinar la admisión del presente medio impugnativo, la norma adjetiva bajo análisis prevé la obligación de que la decisión judicial que se intenta recurrir, no se encuentre determinada como un fallo irrecurrible, por expresa disposición de la ley, lo que conlleva a esta Sala a indicar que en el caso concreto, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo cuando se otorgue libertad al detenido y se encuentre formalmente imputado por alguno de los siguientes tipos penales: homicidio intencional, violación; (…) delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

Observando que para el caso en concreto el Ministerio Publico, imputó formalmente a los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Respecto a este particular, se observa del extracto tomado del acta de la audiencia celebrada en fecha 10 de octubre del presente año que, el representante del Ministerio Público se limitó a invocar el recurso de apelación con efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, en virtud de la decisión mediante la cual el Tribunal entre otros pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal.

De igual modo, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Decretando la Juzgadora A quo, libertad sin medida de coerción personal, para ambos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional.

Ciñéndose a señalar el apelante que: “…En virtud de la decisión tomada por esta Juzgado este representante del Ministerio Público anuncia el EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del delito y el daño que se pueda causar por el mismo…”. Intervención que no determina de manera precisa qué pronunciamientos generan discrepancia al recurrente; de igual modo no refiere el representante de la fiscalía respecto a qué tipos penales ejerce el recurso de apelación previsto en el artículo 374 de la norma adjetiva penal.

Esta consideración se realiza en virtud de la presencia de tres tipos penales imputados a los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, los cuales son: El delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

De lo anterior, advierten las Juzgadoras de esta Sala, que los delitos de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, no se encuentran contemplados en el elenco de tipos penales propuestos por el legislador en artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la invocación del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Al respecto, es prudente indicar que el Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Cuarto, -De los Recursos-, Título I -Disposiciones Generales- consagra el principio de impugnabilidad objetiva, como base fundamental de la interposición de los recursos, lo cual implica que, no es dable a las partes del proceso penal ejercer medios de impugnación contenidos en la norma de manera ligera, sin indicar expresamente las circunstancias lesivas. El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. De lo anterior, se colige que existen limitaciones al derecho de impugnar las decisiones judiciales, por cuanto deberá hacerse sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Adjetivo, especificando los puntos impugnados de la decisión.

Para el caso particular, -audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia- el representante del Ministerio Público en la oportunidad de invocar el recurso de apelación con efecto suspensivo, se encuentra cobijado por la norma adjetiva penal, la cual en su artículo 374 faculta y legítima para solicitar la revisión del fallo que contenga alguna de las excepciones previstas en dicho artículo. Sin embargo, el recurrente tiene el deber de fundamentar de manera suficientemente los puntos de la decisión con los cuales encuentra discrepancia, y a su vez debe señalar en qué consiste la lesión jurídica que genera el auto impugnado, conforme a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 426 y 427 respectivamente, los cuales prevén lo relativo a la interposición del recurso y el agravio generado:

Al respecto, ha sido criterio sostenido de esta Sala promover la administración de justicia sin dilaciones indebidas y sin la necesidad de acreditar la presencia de formalismos no esenciales para dar prosperidad a los diversos recursos objeto de conocimiento, no obstante advierten quienes aquí deciden que el recurrente, procede a realizar la fundamentación verbal del recurso de apelación con un desarrollo sucinto y lacónico, omitiendo indicar qué aspectos procesales lesionan los derechos de la representación fiscal. Debiendo evocar con el característico respeto, la obligación a la cual están sujetas las partes, en relación a la interposición del recurso de apelación, la cual debe ser realizada con un amplio margen de claridad, con indicación expresa y suficiente de los vicios que motivan a invocar el medio impugnativo, evitando así emplear los medios de impugnación como una actividad procesal ligera, sin certeza y determinación.

No siendo dable al impugnante, enunciar de manera genérica vicios previstos en la norma adjetiva, soslayando lo previsto en el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que las partes interpondrán los recursos en las condiciones de tiempo y forma, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

De este modo, el recurrente al adoptar este tipo de proceder, dificulta la comprensión de la intervención de impugnación, e intrinca la posterior resolución del mismo, suprimiendo la distinción y serenidad de un escrito de tal importancia. Consideración realizada en apego al criterio proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión N° 233 del 05 de agosto del año 2018, la cual destaca que: “…Para que exista una correcta fundamentación del recurso, no basta con citar la disposición legal que se considera infringida, debe especificarse en qué términos fue violentada, en qué consistió su quebrantamiento, (…) asi como, la relevancia e influencia de dicho vicio…”

De lo plasmado con anterioridad, es menester referir que el ejercicio del recurso de apelación con efecto suspensivo, representa una excepción mediante la cual, se suspende la ejecución de la decisión que ordena la libertad del imputado; materia de estricta sensibilidad, lo que requiere un ejercicio sensato y reflexivo respecto a dicha impugnación. Consideración realizada, en virtud de los delitos imputados por el órgano fiscal, a decir: de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, advirtiendo que los mismos no se encuentran contemplados en el elenco de tipos penales propuestos por el legislador en artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la invocación del presente recurso.

Circunstancia particular, que impide a las Juzgadoras de esta Sala, pronunciarse respecto a estos tipos penales, lo que conlleva, en estricto apego a los artículos 374, 423, 426 y 428 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a declarar improponible el recurso de apelación con efecto suspensivo en respecto a los delitos de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal, Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, al no ajustarse a lo previsto en el artículo 374 de la norma adjetiva penal.

Circunstancia que precisa a esta Sala, a instar con el característico respeto al representante del Ministerio Público para que en futuras oportunidades procesales propenda con diligencia, responsabilidad y prudencia, en estricto apego a la normativa, debido cumplimiento del respeto al debido proceso. Como consecuencia de lo considerado anteriormente, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión mediante oficio, a la Fiscalía Superior del estado Táchira a los fines legales consiguientes.

Ahora bien, en lo que respecta al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, advierte esta Sala que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, indica la obligatoriedad de ejecutar la decisión que acuerde la libertad del imputando, exceptuando un conjunto de tipos penales, entre ellos“(…) delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra (…)”. Lo que conlleva a concluir, que encontrándose el tipo penal señalado dentro de las prerrogativas referidas por el legislador, esta Alzada conforme lo indicado anteriormente, estima procedente admitir el presente recurso de apelación con efecto suspensivo respecto al delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

Segundo: Esta Corte con la finalidad de dar resolución al presente recurso de apelación, advierte que la impugnación versa sobre la existencia de una discrepancia del recurrente contra la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Pena, en virtud del otorgamiento de la libertad sin medidas de coerción personal a favor del imputado de autos, de conformidad con el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional. Esto, luego de haber desestimado la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En cuanto a ello, la Juzgadora A quo señaló lo siguiente:

“(Omissis)

“considera esta Juzgadora que no es procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE la aprehensión de los referidos imputados, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos y extremos legales establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que sobre los objetos hallados en la Oficina ubicada en la siguiente dirección: BARRIO EL CARMEN CALLE TRES, LOCAL COMERCIAL SIGNADO CON EL NUMERO 10-202 EL CUAL SOLO POSEE COMO NOMBRES VISIBLES REPARACION Y VENTAS DE TODO TIPO DE CAÑAS SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA de lo cual se desprende que es propiedad de los hoy imputados, no existe denuncia alguna que sustente que los mismos fueron hurtados o robados; de los elementos de convicción consignados en las actas procesales se desprende claramente y con fundamento en lo cual este Tribunal determina que no se conformaron ninguno de los supuestos estipulados en la ley adjetiva penal y en la doctrina y jurisprudencia patrias aplicables en la materia, para que se pueda determinar que se configure asi la aprehensión en flagrancia de los imputados en la causa bajo el arbitrio de este Tribunal, de acuerdo a lo explicado precedentemente. De igual manera, se observa que del Acta Policial, experticias, Avalúos, que corren insertos en la presente causa no reportan solicitudes ninguna de las evidencias encontradas y señaladas en el presente procedimiento por ante Organismos Policiales por robo, hurto o cualquier otro delito.

A tal efecto, considera este Tribunal que los imputados no fueron detenidos en circunstancias de Flagrancia en la comisión de los delitos aquí investigados. De allí, que lo procedente es DESESTIMAR la aprehensión en flagrancia, y decretar la LIBERTAD sin medida de coerción personal en lo que respecta a los delitos antes referidos, así se decide.

(Omissis)”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se observa que la Juzgador consideró no acreditada la aprehensión en flagrancia de los imputados, por el tipo penal enunciado, puesto que determinó que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, no se adecuan a las circunstancias que logran ajustar la conducta en el delito imputado.

En relación a lo anterior, advierten quienes aquí deciden, que debido al momento procesal en el que se encuentra la presente causa, no se dispone sencilla la labor que permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación, ni al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por los imputados en torno al presunto hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada o desestimada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación, y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo, puesto que en el trascurso de la investigación el Ministerio Público puede hallar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. (…). En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)
Es por ello, que el Ministerio Público siendo el encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al tipo penal que se atribuye a determinada persona, así concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación; los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la solicitud de enjuiciamiento, y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe emitir otro acto conclusivo, ya sea la solicitud de archivo fiscal o del sobreseimiento.
Criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión N° 520, de fecha 14 de octubre del año 2008, que refiere: “En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”

Establecido lo anterior es menester acotar que la Juzgadora de Primera Instancia en su decisión, indica que el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo no se adecua a la conducta típica llevada a cabo por los presuntos sujetos activos ya identificados; la A quo como consecuencia de ello, procedió a desestimar el delito endilgado por el Ministerio Público.

En relación a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta Alzada percibe en cuanto a la desestimación de la aprehensión en flagrancia, que la Jueza de Primera Instancia realizó un análisis del delito imputado, contraponiéndolo con los hechos ocurridos, procediendo a estructurar su fundamentación refiriendo que: “La conducta de los imputados jamás puede subsumirse dentro del ámbito de aplicación de esta ley, pues los mismos no pertenecen a ningún grupo de delincuencia organizada y mucho menos han financiado algún acto terrorista”

Aunado a lo anterior, se puede observar que la Juzgadora del Tribunal Segundo de Control, para desestimar tipo penal imputado, tomó como criterio determinante que la normativa sustantiva que regula el delito atribuido, define la delincuencia organizada en los siguientes términos: “acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.”

Agregando el Tribunal de Primera Instancia, que no se advirtieron elementos de convicción que indique que los ciudadanos imputados, Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, posean una asociación destinada a delinquir, adicionando a su consideración, que debe prevalecer la presencia de dos o más personas concurriendo a la comisión d hechos punibles.

Se logra observar de la fundamentación del fallo proferido, que la Juzgadora refiere la exigencia de aportar suficientes elementos de convicción que determinen la permanecía cronológica de este presunto grupo organizado, llevando a cabo hechos que se adecuen a una conducta típica, procediendo a indicar lo siguiente: tiene necesariamente que demostrarse la asociación de tres (3) o más personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos (…) con el propósito de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros.

Prosiguiendo con su fundamentación la A quo, con la indicación de inexistencia de entrevistas, inspecciones técnicas, cuentas bancarias en común, determinación de su sitio de reunión o indicación del lapso que se encontraban asociados, lo que llevo a concluir a la Juzgadora que no se acreditó la comisión del hecho punible, procediendo a desestimar la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los ciudadanos Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín.

Respecto a lo plasmado con anterioridad, las Juzgadoras de esta sala, estiman oportuno reafirmar el criterio reiterado respecto a este tipo penal, considerando citar el contenido de los siguientes artículos:

Artículo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años.
Artículo 4. Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)
9.Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley.

Por su parte, la Convención de Palermo, es mucho más restrictiva y ajustada al Derecho en tanto que requiere que la Asociación se efectúe con el deliberado propósito de delinquir, pues así está establecido en su artículo 2 literal “a”, el cual define -Grupo Delictivo Organizado-, expresando que, se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Se advierte, que en cuanto al tipo penal bajo estudio, la singular circunstancia de asociarse para la comisión de determinado ilícito penal, no presume la subsunción del mismo bajo la tipificación del delito de Asociación para Delinquir, pues se debe considerar el cumplimiento de los requerimientos establecidos por el legislador para que se impute este tipo penal, vale decir, un grupo de delincuencia organizada, debe estar establecido bajo un organigrama jerárquico, mediante el cual, cada integrante desempeña una función previamente ajustada y diseñada por el grupo delictual. Además, la permanencia en el tiempo, es indicativo que tal organización criminal, se desempeña en la comisión consecutiva y constante de hechos delictivos tipificados en la norma sustantiva penal.
A manera ilustrativa, este Tribunal Colegiado, cita un extracto de las directrices que son emanadas de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, en el escrito No DRD-18-079-2011, de fecha 15-03-2011, Tema Asociación Para Delinquir, esbozando su criterio de la siguiente manera:
“Máxima: para la imputación del delito de Asociación para Delinquir- los representantes del Ministerio Publico deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la Resolución expresa de cometer delitos establecidos en dicha ley.”.

Para el caso concreto, se observa que no se aportaron al Tribunal de Control, los suficientes elementos de convicción para determinar la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, puesto que, la simple concurrencia de personas, no es un presupuesto suficiente para la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados -por cierto tiempo-, bajo esta concurrencia de sujetos organizada previamente.

Como se ha indicado anteriormente, para presumir o acreditar la comisión del delito de Asociación para Delinquir, deben concurrir diversos supuestos; la existencia de vinculación criminal, que presupone el acuerdo previo entre los asociados para la comisión de hechos punibles; la finalidad de obtener un beneficio de cualquier índole; el número mínimo de personas que deben estimarse en la formación del grupo, no en la perpetración del hecho o en ser aprehendidos por la autoridad, y la permanencia por cierto tiempo de dicha vinculación. Tales elementos deben ser establecidos o desprenderse de los elementos de convicción presentados ante el Juzgador de Primera Instancia, a fin de que pueda ser estudiada la viabilidad de la imputación realizada.
Con base en ello, se tiene que la Asociación para Delinquir, amerita de la concurrencia de varios elementos que son exigidos por el tipo penal, pues no basta la singular presencia o coincidencia de tres o más personas en la comisión de un hecho punible, además, debe determinarse la existencia del acuerdo previo entre estos con tal resolución criminal, así como que dicha asociación debe tener un carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo, lo cual debe ser establecido por el Juez o Jueza en el caso concreto, mediante el análisis de los elementos que le sean presentados al respecto.
De estas consideraciones y respecto al fundamento desplegado por la Juzgadora de Primera Instancia, advierte este Tribunal Colegiado, que la decisión mediante la cual se llevó a cabo la desestimación de la aprehensión en flagrancia del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra debidamente motivada de conformidad al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la A quo, previo análisis de los elementos de convicción, no logró ajustar los hechos en el tipo penal, procediendo a desestimar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, de conformidad a lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo indicar con el característico respeto, que no le asiste la razón al recurrente, respecto a la impugnación contra dicha desestimación.

Tercero: Habiendo referido lo anterior, se observa que la Juzgadora desestimó la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues dicha imputación no se encontró soportada por los elementos de convicción presentados por el Misterio Público, circunstancia que la conllevó a decretar la libertad plena sin medias de coerción, en estricto apego al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional.

Al respecto es necesario reiterar, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante posterior al derecho a la vida, criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, mediante el cual refirió:

“la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.”

De lo anterior se desprende, que existe la prohibición de dar al imputado un tratamiento de culpable, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad o responsabilidad penal del individuo, debiendo dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Ahora bien, en el caso concreto, la Juzgadora a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró:

En el caso in examine, esta Juzgadora considera que no es necesario determinar los supuestos que señala el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que anteriormente se han desestimado la aprehensión en flagrancia de los imputados antes identificados, así como los delitos endilgados por el Ministerio Publico y en razón de los hechos descritos en el acta policial y demás elementos de convicción consignados en la causa penal; y de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es acordar la LIBERTAD sin medida de coerción personal para los ciudadanos JONATHAN ADRIAN PARADA MARIN Y JOHANA MAYERLIN MORENO SANCHEZ, así se decide.-

De esta manera, el Tribunal de Primera Instancia, aplicando las facultades conferidas en Titulo VII –medidas de coerción personal-, del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, decretando la libertad sin medidas de coerción personal a los ciudadanos Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución Nacional, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y considerar la Juzgadora, que al no observarse suficientes elementos de convicción para calificar la aprensión en flagrancia por los delitos imputados, resultaría contrario a derecho decretar alguna medida de coerción personal a los sujetos antes mencionados.

Ahora, bien en consecuencia de los planteamientos expuestos por la parte recurrente, y previa observación del fallo atacado, con la ineludible finalidad de decidir, esta Superior Instancia estima que la razón no le asiste al recurrente, puesto que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el Tribunal A quo procedió, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a desestimar los delitos imputados por el Ministerio Público, al no encontrar suficientes elementos de convicción que sostuvieran los señalamientos del órgano fiscal y en consecuencia directa procedió a decretar libertad sin medidas de coerción personal, de conformidad a lo previsto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución Nacional, advirtiendo que la A quo, decidió en apego a la norma.

En consideración de estas afirmaciones y de lo desarrollado en la presente decisión, esta Alzada estima prudente declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el representante de la fiscalía séptima del Ministerio Publico. En consecuencia directa con este pronunciamiento esta Alzada confirma la decisión dictada en audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 10 de octubre del año 2019, con resolución publicada en fecha 11 de octubre del año 2019, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal,

Decisión que entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal. De igual modo, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Decretando la Juzgadora A quo, libertad sin medida de coerción personal, para ambos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: Declara improponible el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto el abogado Richard Ender Cobis Lozada, actuando con el carácter de fiscal de flagrancia, del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en relación a los delitos de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal y Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, de conformidad a lo previsto en el articulo 374, 423, 426 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto el abogado Richard Ender Cobis Lozada, actuando con el carácter de fiscal de flagrancia, del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en relación al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se declara sin lugar el referido recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido contra la decisión dictada en audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 09 de octubre del año 2019, con resolución publicada en fecha 11 de octubre del año 2019, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto en el artículo 462 numeral segundo en su último aparte del Código Penal. De igual modo, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez y Jonathan Adrián Parada Marín, por la presunta comisión de los delitos de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3, último aparte de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Decretando la Juzgadora A quo, libertad sin medida de coerción personal, para ambos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional. En consecuencia, esta Alzada confirma en todos sus efectos la decisión señalada en el particular anterior.

CUARTO: Cesa de inmediato el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena librar la respectiva boleta de libertad a favor de los ciudadanos Johana Mayerlin Moreno Sánchez, venezolana, titular de la cedula de identidad V-20.426.884 y Jonathan Adrián Parada Marín, venezolano, titular de la cédula de identidad V-16.539.180. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

A los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria de la Corte
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1-Aa-SP21-R-2019-000121