TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 26 de abril de 2021
210º y 161º

Asunto Principal WP02-P-2019-001902
Recurso PROV-R-1332-2020

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuestos el primero por los profesionales del derecho ABGS. FELIPE BETANCOURT Y JESÚS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.682.238, y el segundo por el ABG. LUIS PERNALETE, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO, titular de la cedula de identidad Nro. V-30.022.354, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Noviembre de 2020, mediante la cual durante la celebración de la Audiencia Preliminar, admitió totalmente la acusación Fiscal y ordenó el Pase a Juicio en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA JECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículo 405, 458 y 83 del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Adicionalmente para el ciudadano RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.. En tal sentido se observa:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN.
En su escrito recursivo los profesionales del derecho ABGS. FELIPE BETANCOURT Y JESÚS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…La Doctrina del Árbol de los Frutos Envenenados señala que si la PRUEBA obtenida incumpliendo los principios, Derechos y garantías consagradas la Constitución o Ley Suprema de la República, Nación, País, Patria o Estado, así como las nonnas internacionales suscritas y ratificadas por el Estado, por parte de los funcionarios encargados de hacer valer la Ley, estas Pruebas serían ESPURIAS, ya que estaría violentando el máximo ordenamiento jurídico del país, y esos convenios, acuerdos, pactos y demás normas internacionales suscritas por dicha Nación, ya que estaría SACRIFICANDO EL DERECHO como Pacto Social por la obtención de PRUEBAS que atentarían, vulneraría, infringiría y violentaría la Constitución del Estado Republicano Democrático y Social de Derecho y de Justicia.(…) Sin duda alguna, se evidencia fehacientemente que las pruebas que soportan la Acusación Fiscal acordadas por el Tribunal Aquo trasgreden y violentan normas de orden público procesal, constitucional y legal, ya que se evidencia en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 6 de octubre de 2019, en la cual el ciudadano JESUS GUEDEZ, dice que hizo una carrera (vuelta) desde catia la mar hacia Carayaca sector el cohete para asesinar unos guardias y robarle dos fusiles, porque "nuestro defendido lo llamó y le entregó un número telefónico de un tal mono" que supuestamente está privado de su libertad en Tocoron para que lo contactara, solo demuestra que dicho ciudadano fue objeto de coacción y obnubilación por parte de los funcionarios actuantes, al ventilarse en la audiencia preliminar que dos personas hoy acusadas denunciaron de tortura, maltratos, vejaciones y coacción por parte de los funcionarios actuantes; es lo que nos lleva a imaginar y preguntarnos: ¿Acaso este ciudadano se encontraría en las misma situación al "momento de entregarse" en la sede del CICPC La Guaira? ¿Por qué hizo tal declaración en contra de sí mismo sin estar debidamente asistido por un Abogado de su confianza?. En este sentido, esta defensa privada interpuso un Amparo Constitucional de fecha 7 de noviembre de 2019, la cual este Tribunal Aquo y Tribunal Aquem conoce y reconoce que existe y que todavía no se le ha dado el debido tramite de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según consta en el asunto provisional ante esta honorable Corte de Apelaciones actuando en Sede Constitucional, expediente 702-2020 en la decisión del 20 de julio de 2020, donde entre otras cosas, se le pide la constitución de un Tribunal Constitucional para que el ciudadano JESUS GUEDEZ expusiera voluntariamente y sin ningún tipo de coacción o amenazas, si realmente lo descrito en el acta que en este acto IMPUGNAMOS, DESCONOCEMOS Y NOS OPONEMOS, fue cierto y que lo dijo sin ningún tipo de coacción o bajo efectos de obnubilación, producto de maltratos, amenazas, tortura, vejaciones o cualquier tipo de trato inhumanos que violentara sus derechos humanos. Por lo tanto, se evidencia por la omisión y silencio inmotivado que ha dado el Tribunal Aquo y el Tribunal Aquem, y el Ministerio Público, es que el contenido que se dice en dicha acta policial, que la representación fiscal del Ministerio Público pretende utilizar como PRUEBA PRINCIPAL, fue obtenida SACRIFICANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, al negar el derecho a la defensa y consecuencialmente el derecho a la justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la petición y a una respuesta oportuna apegada a Derecho, solo representando dicha prueba un INDICIO que hasta la fecha no existe ningún tipo CERTEZA y que no ha sido afirmado por testigo presencial alguno, sometiendo a la pena de banquillo a nuestro defendido, y someterlo a un juicio SIN NINGÚN TIPO DE PRONÓSTICO DE CONDENA, Prueba que fuera Admitida ilegalmente por el Tribunal Aquo sin ningún tipo MOTIVACIÓN. PEDIMOS SEA ASÍ DECLARADO.(…) De igual forma, presentó la representación fiscal del Ministerio Público una relación de llamadas como PRUEBA PRINCIPAL, de la supuesta y negada relacionalidad que existió entre nuestro defendido y la organización delincuencial, y a los que de acuerdo a su criterio, que sin ningún tipo de MOTIVACIÓN admitiera el Tribunal de Control, que "configuraría la comisión del delito de Asociación para delinquir", omitiendo de forma anticonstitucional y antijurídica, la debida autorización al referido Tribunal Aquo, esto en primer lugar, y en último, la trasgresión de normas de orden público como la establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sobre la intervención de las comunicaciones, o grabaciones de las mismas, siendo irónica y sínica la admisión de esta PRUEBA ya que el Tribunal AQUO estaría siendo cómplice de esta situación inconstitucional y antijurídica que genera una INDEFENSIÓN PROCESAL EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO, sin señalar de acuerdo a la norma adjetiva penal la DEBIDA MOTIVACIÓN, Y DE LA CUAL VOLVEMOS A PEDIR SE ACUERDE EL OTORGAMIENTO DE COPIA CERTIFICADA DE LA ORDEN JUDICAL QUE LE AUTORIZÓ A LA FISCALÍA PRIMERA PREVIA SOLICITUD MOTIVADA DE LAS INTERVENCIONES DE LLAMADAS TELEFÓNICAS QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PRESENTARA EN JUICIO COMO PRUEBA. ASÍ LO PEDIMOS.(…) Referente a los testigos presenciales que promovió el Ministerio Público y le fue acordado por el Tribunal de Control, sin ningún tipo de motivación, lógica ni razonamiento justificado, se estarían nuevamente trasgrediendo normas de orden público, ya que dichos testigos son familiares directos tanto de los funcionarios militares (occisos) como de las personas solicitadas por una presunta comisión de delitos en la presente causa que se ventila ante el referido Tribunal Aquo, ya que ninguna persona está obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como las declaraciones que tendría el Ministerio Público con sus testigos que no presenciaron los hechos, y que seguramente conocen de los mismos por medio de terceras personas, no sería útil, necesario y pertinente evacuar dichos testigos no presenciales en el juicio oral y público. PEDIMOS ASI SEA DECLARADO.(…) Sobre las declaraciones de los funcionarios actuantes, Solicitamos sean inadmitidos por no ser útiles, pertinentes, legales y necesarias, ya que no aportan argumentos que Demuestren los hechos acontecidos en Carayaca sobre el doble homicidio y robo de armas de guerra asignadas a los funcionarios militares occisos, por lo que si se demuestra es una posible coacción, amenazas y obnubilación en contra de las personas hoy acusadas para obtener las Pruebas que el Tribunal Aquo le acordó al Ministerio Público, y que en este acto IMPUGNAMOS, DESCONOCEMOS Y NOS OPONEMOS, ya que las mismas no demuestran ningún tipo de motivación y razonamiento lógico sobre la participación precisa y detallada de las negadas y supuestas acciones que pudo haber desplegado como conducta delictual nuestro defendido en la presente comisión de delitos. PEDIMOS SEA ASÍ DECLARADO.(…) TAMBIÉN HICIMOS SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA para que el prenombrado JESUS GUEDEZ y Kevin Lozano alias el mono, hicieran sus declaraciones sobre los hechos que se ventilan sobre el caso, y específicamente sobre la negada relación para delinquir que supuestamente dicen los funcionarios actuantes y el fiscal primero del Ministerio Público tuvo nuestro patrocinado, siendo negada en la audiencia preliminar por el Tribunal Aquo sin ningún tipo de MOTIVACIÓN. PEDIMOS ASÍ SEA DECLARADO.(…) Por último, Pedimos que todas y cada una de las pruebas ilegalmente admitidas por el Tribunal Aquo al Ministerio Público, así como las pruebas legalmente admitidas a esta defensa privada, sean valoradas en todas y cada una de sus partes, sobre constitucionalidad, legalidad, utilidad, necesidad, y pertinencia para ser evacuadas en el juicio oral y público. ASÍ LO PEDIMOS.(…) PRIMERO: Se Declare la NULIDAD ABSOLUTA del presente proceso penal por la violación de normas de orden público, principios, Derechos y Garantías Constitucionales tanto de nuestro defendido como las demás personas Acusadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se ha impedido ejercer los derechos fundamentales que tiene nuestro defendido; o en su defecto, se ACUERDE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO por existir un vicio de incongruencia negativa, al omitirse descaradamente la debida tramitación del Amparo Constitucional y el Control Judicial que reposa en el expediente judicial, que entre otras cosas se pretendía probar y demostrar la inocencia de RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, solicitud que pedimos a los fines de garantizar y lograr una tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en la Sentencia N° 267, expediente C19-231 de fecha 28 de noviembre de 2.019 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Maikel José Moreno Pérez.(…) SEGUNDO: Se acuerde impugnar y Desechar las PRUEBAS antes señaladas presentadas por la representación fiscal del Ministerio Público en la Audiencia preliminar y acordadas por el Tribunal Quinto de Control, señaladas en el capítulo II del presente Escrito de Apelación, por ser inútiles, innecesarias, impertinentes y transgresoras de normas de orden público procesal constitucional y legal, de conformidad con las normas de Derecho planteadas y la Sentencia con Carácter Vinculante número 1768 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2.011, bajo el expediente que cursa bajo el número 09-0253, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño.(…) TERCERO: Se revoque la decisión del Tribunal AQUO sobre las pruebas presentadas por esta defensa privada que fueron ilegalmente inadmitidas en la audiencia preliminar, especialmente la Prueba Anticipada, y las demás que garantizarían el derecho a la defensa y demás Derechos Fundamentales de RAFAEL RAMÓN HENRIQUEZ DUARTE.(…) CUARTO: Ordene al respectivo Tribunal de Juicio que conocerá de la presente Causa, incorporar en todas y cada una de sus partes las pruebas promovidas por esta defensa privada, especialmente las señaladas en el capítulo III del presente Escrito de apelación, y Desincorporar las pruebas impugnadas en este acto de la Acusación Fiscal y su soporte…” Cursante a los folios 01 al 05 del cuaderno de incidencia.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN.
En su escrito recursivo el profesional del derecho ABG. LUIS PERNALETE, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…La impugnación sobre la decisión in comento, es atacada sobre la premisa de que dicha decisión causa un gravamen irreparable, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 439, ordinal 5 del Texto Penal Adjetivo, toda vez que se estima que la errada interpretación o desatención a jurisprudencias vinculantes de la Sala Constitucional en sentencia 487 de fecha 04/12/2019 y sentencias 070 exp. 194 de fecha 10/03/ 2014, 701 de fecha 14/12/2008 y 1676 de fecha 03 /08/2007 emanadas todas de la Sala Penal permitieron prácticamente al Juzgado de Instancia justificar el mantenimiento de la medida de privación de libertad y el enjuiciamiento de la imputada, sobre la base de una acusación totalmente infundada por no ofrecer pruebas que la sustenten y solo tomando la entidad social del delito in comento por tratarse de un hecho punible aberrante como es el homicidio, cuando en realidad no se evidencia del análisis de la estructura constitutiva del tipo, los elementos que verifican su configuración, con grave perjuicio para mi defendida al pretender responsabilizarla de un tipo penal (reitero) que no se materializa de los órganos de pruebas ofertados en la acusación fiscal, y de la narración de los hechos objetos de la misma...(Omissis)... solicito al Tribunal de ALZADA se sirva declarar con lugar la denuncia sobre la impugnación de la declaratoria sin lugar de la petición de DESESTIMACIÓN de la acusación del Ministerio Público interpuesta en contra de mi defendida, toda vez que del análisis realizado al escrito de acusación fiscal, se aprecia claramente que los elementos u órganos de pruebas materiales en que se sustentan la imputación fiscal para atribuir la comisión de los indicados delitos, en modo alguno revela una conducta criminal constitutiva del ilícito penal antes descrito, y como muestra de ello, LA SIMPLE NARRATIVA DE LOS HECHOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL ÓUE LE FUERON CAMBIADOS A LOS HECHOS ATRIBUIDOS EN EL ACTO DE IMPUTACION; SIN HABERLA IMPUTADO PREVIAMENTE, y en cuando se refiere a las circunstancias sobre la participación de mi defendida en el delito, no pudiendo adecuar la conducta por no contar con elementos de convicción plurales y serios al supuesto de hecho contenido en la norma sustantiva penal de la complicidad necesaria...(…) Como corolario a lo anteriormente señalado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar(…)Por lo tanto, como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio, incluyendo la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles;(…) Tanto en el escrito de contestación a la acusación fiscal donde entre otras cosas se opusieron excepciones como en el acto de la audiencia oral, se le solicitó al tribunal que con apego a las jurisprudencias antes señaladas se procediera al control material de la acusación ya que primero la acusación fue forjada en franca violación a los derechos humanos de la imputada ya que no se le dio oportunidad de intervención en el proceso en el sentido de que le atribuyeron unos hechos para su defensa y luego en el libelo acusatorio los hechos le fueron cambiados si haberla imputado dejándola en perfecto estado de indefensión y sobre esta solicitud el tribunal no se pronunció, así mismo, la parte fiscal interpuso el libelo acusatorio totalmente infundado con ofrecimientos de prueba para el debate oral totalmente impertinentes e incongruente con los hechos atribuidos a mi defendida, se le solicitó a la juzgadora pronunciamiento en apego a la jurisprudencia de la sala constitucional y penal respecto al control formal y material de la acusación y de manera inmotivada violando la tutela judicial efectiva no se pronunció de manera razonada el porqué consideró que era o no congruente el libelo acusatorio sino que se limitó a declarar sin lugar la solicitud, y señalar que los medios de prueba son útiles, necesarios y pertinentes sin indicar para que de tal situación, motivar no es indicar lo que dice la norma sino que explicar de manera razonada el porqué de la decisión, así las cosas de la solicitud de admisión de las pruebas para el debate oral ofrecida por la defensa omitió pronunciarse dejando en completo estado de indefensión a la imputada al momento de demostrar su teoría del caso en el debate oral y público. Como dato particular el tribunal A quo ordenó la apertura de una investigación criminal a los funcionarios aprehensores de los imputados ya que se evidenció en el acto de la audiencia preliminar que los imputados fueron objeto de torturas, es decir que si la juzgadora ordeno esa apertura de investigación fue porque consideró que se violaron en el transcurso de la investigación los derechos humanos de los imputados, no entiende la defensa porque de manera contradictoria se admite la acusación fiscal en contra de los imputados violando la disposición Constitucional establecida en el contenido del artículo 46 que ordena de manera prohibitiva en su numeral 1 que ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, y admitir las pruebas ofrecidas por la representación fiscal en contravención a lo previsto en el artículo 49 numeral 1 que ordena de manera prohibitiva que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso ¿acaso obligar a imputados a declararse culpables frente al fiscal, estando sometidos por un grupo de funcionarios portando armas de fuego y bajo tortura no se traduce en violación de derechos constitucionalizados? Hecho este declarado por dos de los coimputados en audiencia que fueron entrevistados por la representación fiscal. Ciudadanos Magistrados en el caso de mi defendida ella fue aprehendida sin cometer delito flagrante y sin que sobre ella pesara una orden judicial, solo fue retenida por los funcionarios policiales como medio de coacción para que un sujeto de nombre “ANEGLO” quien presuntamente mantenía amores con mi defendida se presentara en la subdelegación del C.I.P.C ya que lo vinculan con el caso en estudio y al no presentarse el mencionado ciudadano, involucraron a mi defendida con hechos absurdos y por el cual ya ha transcurrido un (01) año privada de su libertad y sin ningún elemento de convicción de que se desprenda alguna participación. Ciudadanos Magistrados en el presente caso los funcionarios policiales no buscaron a un culpable del delito de HOMICIDIO sino a un responsable para cerrar un caso ante la opinión pública actuando como es la modalidad, en contradicción con la ley y la justicia, “permitir una violación de derechos humanos a un individuo es abrir las puertas para la violación de tales derechos a toda una sociedad” no hay que esperar que esas trasgresiones aberrantes que van en desmedro del derecho a la defensa toque a sus puertas para empezar a hacer el cambio. PRIMERO: Se ADMITA el presente recurso de apelación de autos en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, por causar un gravamen irreparable a la imputada. SEGUNDO: Se restablezca la situación jurídica lesionada por error judicial a tenor de lo dispuesto en el contenido del artículo 49 numeral 8o toda vez que se forjó la acusación fiscal en desmedro de los derechos constitucionalizados de la imputada sobre su libertad, el debido proceso y derecho a la defensa otorgándosele su inmediata libertad. TERCERO: Que se declare la Nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial por la admisión de Pruebas ilícitas, infundadas por impertinentes e incongruente de manera inmotivada…” Cursante a los folios 10 al 19 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 05 de Noviembre de 2020, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE las acusaciones presentadas por el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripcion Judicial, ABG. BILLY CHIRINOS, presentadas en fechas 21-11-2019, 26-11-2019 y 10-12-2019, en contra de los ciudadanos EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para JESUS RAFAEL GUEDEZ NAVARRO, WELRRY ANDRES ROJAS ULPINO, RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE y ROBERTO ALEXANDER RODRIGUEZ ALVARADO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos Alfredo Barico Velásquez y Jeison Hernández Molina (occisos) y para JOSE GREGORIO HERNANDEZ ZAYA, y LUIS MIGUEL FUNES SANDOVAL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos Alfredo Barico Velasquez y Jeison Hernández Molina (occisos), de conformidad con lo establecido en los artículos 308 y 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO. Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en sus escritos acusatorios, y las ofrecidas por las distintas defensas en la audiencia preliminar, por considerarlas legales, necesarias, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, a excepción de la solicitud realizada por la defensa del ciudadano Rafael Henríquez en cuanto a la prueba anticipada por considerar que la misma no es útil, necesaria ni pertinente, haciéndose la salvedad que en relación a las pruebas documentales deberán ser ratificadas en juicio por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303, de fecha 20-06-2005. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de las distintas defensas y SE MANTIENEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre los ciudadanos EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO, JESUS RAFAEL GUEDEZ NAVARRO, WELRRY ANDRES ROJAS ULPINO, RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, ROBERTO ALEXANDER RODRIGUEZ ALVARADO, JOSE GREGORIO HERNANDEZ ZAYA y LUIS MIGUEL FUNES SANDOVAL, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron su imposición. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de los escritos acusatorios incoada por la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos ejusdem. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la excepción alegada en los escritos interpuestos por las distintas defensas contenida en el artículo 28, numeral 4, literales “c”, “e” así como “i” del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la solicitud de sobreseimiento de la causa y de nulidad del escrito acusatorio, al haberse admitido totalmente la acusación fiscal y en consecuencia se ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 88 al 94 de la sexta pieza del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que los recurrentes basan su pretensión en considerar que existe una evidente nulidad absoluta en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de noviembre del año 2020, referente a la ilicitud de los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, siendo estos admitidos sin ningún tipo de motivación alguna por el Juzgado A quo, así como la inadmisión de la prueba anticipada solicitada por el recurrente en la respectiva audiencia, sacrificando derechos fundamentales, al negar el derecho a la defensa y consecuencialmente el derecho a la justicia, la tutela judicial efectiva y el debido proceso; asimismo alegan que de acuerdo con las prueba y elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio no son suficientes para demostrar la conducta y acción delictual de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Publico, por lo que solicitan se declare la Nulidad Absoluta del presente proceso penal por la violación de normas de orden público, principios, Derechos y Garantías Constitucionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se ha impedido ejercer los derechos fundamentales que tiene su defendido; también como se acuerde impugnar y Desechar las pruebas presentadas por la representación fiscal del Ministerio Público en la Audiencia preliminar y acordadas por el Tribunal Quinto de Control, por ser inútiles, innecesarias, impertinentes y transgresoras de normas de orden público procesal constitucional y legal, de conformidad con las normas de Derecho planteadas y la Sentencia con Carácter Vinculante número 1768 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2.011, bajo el expediente que cursa bajo el número 09-0253, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño

En cuanto al segundo escrito de apelación, al efectuar el análisis del mismo, se evidencia que el recurrente basa su pretensión en considerar que estima que la errada interpretación o desatención a jurisprudencias vinculantes de la Sala Constitucional en sentencia 487 de fecha 04/12/2019 y sentencias 070 exp. 194 de fecha 10/03/ 2014, 701 de fecha 14/12/2008 y 1676 de fecha 03 /08/2007 emanadas de la Sala Penal, permitieron al Juzgado de Instancia justificar el mantenimiento de la medida de privación de libertad y el enjuiciamiento de su defendida, sobre una acusación infundada por no ofrecer pruebas que la sustenten, solo tomando la entidad social del delito in comento por tratarse de un hecho punible grave como es el homicidio, siendo que no se evidencia del análisis de la estructura constitutiva del tipo, los elementos que verifican su configuración, con grave perjuicio para su defendida al pretender responsabilizarla de un tipo penal que no se materializa de los órganos de pruebas ofertados en la acusación fiscal, y de la narración de los hechos objetos de la misma, razón por la cual solicita a esta Alzada, se restablezca la situación jurídica lesionada por error judicial a tenor de lo dispuesto en el contenido del artículo 49 numeral 8°, toda vez que se forjó la acusación fiscal en desmedro de los derechos constitucionalizados de su defendida sobre su libertad, el debido proceso y derecho a la defensa otorgándosele su inmediata libertad, así como que se declare la Nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial por la admisión de Pruebas ilícitas, infundadas por impertinentes e incongruente de manera inmotivada.

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 61 al 84 y de 88 al 13 de la tercera pieza, escritos de acusación formal presentados por el representante del Ministerio Público, en fecha 21/11/2019 y 26/11/2019, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento de los procesados EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, calificación jurídica que fue acogida totalmente por la Juez A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 03 de noviembre de 2020 y, es criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia, que al Juez de Juicio le corresponde dilucidar la calificación jurídica aplicable, si se comprobare la responsabilidad de los acusados a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es el Juez de Juicio una vez celebrado el debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, lo cual aunado al hecho de que el Ministerio Público y la Jueza de Control fueron específicos en la calificación jurídica dada a los hechos; esto es, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y se especificó los hechos que se le atribuyen a los acusados EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO y RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE.

Con respecto a la denuncia planteada por las defensas de los acusados, exponiendo entre otras cosas lo siguiente:

“…por lo que si se demuestra es una posible coacción, amenazas y obnubilación en contra de las personas hoy acusadas para obtener las Pruebas que el Tribunal Aquo le acordó al Ministerio Público, y que en este acto IMPUGNAMOS, DESCONOCEMOS Y NOS OPONEMOS, ya que las mismas no demuestran ningún tipo de motivación y razonamiento lógico sobre la participación precisa y detallada de las negadas y supuestas acciones que pudo haber desplegado como conducta delictual nuestro defendido en la presente comisión de delitos…”

“…permitieron prácticamente al Juzgado de Instancia justificar el mantenimiento de la medida de privación de libertad y el enjuiciamiento de la imputada, sobre la base de una acusación totalmente infundada por no ofrecer pruebas que la sustenten y solo tomando la entidad social del delito in comento por tratarse de un hecho punible aberrante como es el homicidio, cuando en realidad no se evidencia del análisis de la estructura constitutiva del tipo, los elementos que verifican su configuración, con grave perjuicio para mi defendida al pretender responsabilizarla de un tipo penal (reitero) que no se materializa de los órganos de pruebas ofertados en la acusación fiscal, y de la narración de los hechos objetos de la misma…”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito primer escrito acusatorio, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Los hechos inician en fecha 3 de octubre del presente año en horas de la tarde, cuando el ciudadano KELVIN AKI LADERA HERNANDEZ, apodado el mono, se comunicó vía telefónica con el ciudadano RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE. CI: 6.158.372, manifestándole que le consiguiera un taxista para que le hiciera unas carreras hacia el sector el Cohete, parroquia carayaca estado la guaira, a los fines de buscarle unos fusiles. Es así como el ciudadano RAFAEL HENRIQUEZ, ubica al ciudadano JESUS RAFAEL GUEDEZ NAVARRO. CI: 17.709.349, le entrega el número de teléfono de Kelvin Ladera, (0414-2449553), y lo llama para coordinar el traslado de los mismos. En ese momento Kelvin Ladera (El mono), le manifiesta que necesitaba que le hiciera una vuelta (carrera) en Carayaca, y que le iba a dar un buen billete como remuneración si todo salía bien, así mismo le manifestó que se trasladara hasta Carayaca en horas de la noche, ya que unos ciudadanos apodados “El Rafa, El Portu y la Enana”, lo iban a estar esperando en el lugar, y que iban a matar a unos guardias nacionales para despojarlos de sus fusiles, y lo necesitaba para que el manejara. Aunado a ello, el ciudadano JESUS RAFAEL GUEDEZ NAVARRO, se traslada el día 04 de octubre en horas de la noche al sector en mención, se comunica vía telefónica con los ciudadanos que iba a trasladar hasta el sector el cohete, siendo los mismos ANGELO EDUARDO BELLO CONTRERAS. CI: 24.180.784, LUIS MIGUEL FUNES SANDOVAL. CI: 24.333.765, JOSE GREGORIO RAMOS OROPEZA. CI: 20.191.781, Y MARVIN JOSE RAMOS OROPEZA. CI: 16.411.719, y una vez que los pasa buscando, se trasladan hasta el sector el Cohete, entrada de Zapateral, vía pública, parroquia Carayaca del estado la Guaira. Ya en el lugar, el ciudadano JESUS GUEDEZ se queda dentro de su vehículo marca Toyota de color negro, placaYBN545, mientras los demás ciudadanos bajan hacia las adyacencia de la escuela Unidad educativa Laura de Lovera, parroquia Carayaca del estado la Guaira, escuela que se encontraban custodiando los ciudadanos Hernandez Molina Yoel Yeison y Barico Velasquez Jose Alfredo, titulares de las cédulas de identidad NV-24.808.538 y 20.890.681 (Occisos). Una vez que estos ciudadanos bajan hasta el sector, se logran encontrar en las adyacencias del lugar al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ ZAYA CI: 27.343.565, y les piden que buscara la manera de engañar a los guardias nacionales, para que salieran del interior de la escuela que estaban custodiando y así poder lograr el cometido. Fue así como el ciudadano JOSE HERNANDEZ ZAYA, los llamó desde la parte externa de la escuela, saliendo los mismos y manifestándoles que afuera se encontraban los ciudadanos, y que los estaban esperando para hacerle entrega de unos pavos que se habían hurtado en la granja de Mayupan, la cual se encuentra adyacente al sector en mención. En vista de ello, las victimas salen de la escuela, manifestándole al ciudadano JOSE HERNANDEZ que se fuera del lugar, y se van caminando unos metros con los ciudadanos ANGELO EDUARDO BELLO CONTRERAS. CI: 24.180.784, y LUIS MIGUEL FUNES SANDOVAL. CI: 24.333.765, mientras que los ciudadanos JOSE GREGORIO RAMOS OROPEZA. CI: 20.191.781, Y MARVIN JOSE RAMOS OROPEZA. CI: 16.411.719, se escondieron en la maleza que se encontraba en el lugar. Al cabo de unos minutos el ciudadano JOSE HERNANDEZ ZAYA escucha unos disparos, logrando ver a poca distancia a los cuatros ciudadanos, quienes en posesión de unas armas de fuego tipo revolver, le quitan la vida a los dos guardias nacionales, propinándoles varios disparos a nivel del cráneo, y despojándolos de sus armas de fuego reglamentarias. Posteriormente el ciudadano JOSE HERNANDEZ ZAYA se internó dentro de su vivienda por miedo, no sin antes ver cómo estas personas corrieron hacia la parte alta del sector, en donde se encontraba el ciudadano JESUS GUEDEZ, para trasladarlos y ayudarlos huir del lugar. Una vez que los ciudadanos se encuentran nuevamente con JESUS GUEDEZ, las armas de fuego las amarraron con alambres en la parte posterior del vehículo, los ciudadanos se bajaron y abordó el vehículo la ciudadana EHILY DAYLIN MONTESINOS ARROYO. CI: 30.022.354, quien lo acompañó hasta el sector las animas, vía eterna de Zamora, parroquia Catia la Mar del estado la guaira, para hacerle entrega de las armas a un ciudadano que para el momento le decían “El Gordo”, quien quedó identificado según las actas como WELRRY ANDRES ROJAS ULPINO. CI: 21.194.853. Es por ello que estos ciudadanos se trasladan, y una vez en el lugar, el ciudadano en mención sacó las armas debajo del carro e inmediatamente las metió a su casa, procediendo los ciudadanos JESUS GUEDEZ Y EHILY MONTESINOS, a subir nuevamente hacia la parroquia Carayaca, específicamente hacia el sector Tirima, en donde los estaban esperando los ciudadanos ANGELO EDUARDO BELLO CONTRERAS. CI: 24.180.784, LUIS MIGUEL FUNES SANDOVAL. CI: 24.333.765, JOSE GREGORIO RAMOS OROPEZA. CI: 20.191.781, Y MARVIN JOSE RAMOS OROPEZA. Ya en el lugar, la ciudadana EHILY MONTESINOS se baja del vehículo, estos ciudadanos abordan el mismo, y le piden a JESUS GUEDEZ que los lleve hacia Caracas, el accede y los deja aproximadamente a las 06:00 am en el sector de Gato Negro.
Continuación con la investigación, se logra determinar que el día 05 de octubre del presente año, en horas de la mañana, el ciudadano WELRRY ROJAS, se comunica vía telefónica con un ciudadano, logrando acordar la entrega de los fusiles, llegando a su vivienda un ciudadano en un vehículo marca Chery, color blanco, plata 42489AW, a quien le hizo entrega de los fusiles y posteriormente las trasladó junto con un ciudadano de nombre JOAN, quien fue la persona que lo contrató para realizar la carrera, hasta el sector de Montalbán, sector Juan Pablo segundo Caracas, municipio libertador, parroquia La Vega, Caracas, lugar en donde se las entregó a un ciudadano que se identificó como ELVIS BONALDO ( POR IDENTIFICAR), el cual se encontraba a bordo de un vehículo tipo camioneta, modelo blazer de color verde, y quien a su vez este se las entregaría a otra persona que apodaban “El Gordo”, que vivía en Cumana, estado Sucre.

Luego en fechas subsiguientes, un ciudadano de nombre MALONI,( POR IDENTIFICAR), se comunica vía telefónica con el ciudadano YIMY DANIEL PARRA CONOPOY, quien de acuerdo a su declaración, le pidió el favor de guardarle unos fusiles y que luego los mandaría a buscar, pero que el mismo motivado a que necesitaba realizar un viaje hacia la ciudad de Margarita, le pide vía telefónica a MOISES, que le guardara unos paquetes, que un amigo de el, de nombre MALONI o su hermano PEDRO, quienes eran de Maturín, estado Monagas, lo iban a pasar buscando y se comunicarían con él, accediendo el mismo a guardar los fusiles, e informándole que le había dado su número de teléfono a una persona, para que lo llamara y entregara el paquete en Santa Mónica, adyacente a Crema Paraíso, Caracas. Moisés accedió a la petición y se traslada al lugar, estando en el mismo lo llaman desde un teléfono celular, y le indican que el ciudadano se encontraba en un vehículo tipo automóvil y a su vez en un autobús marca Yuton de color rojo, a quien le hizo entrega del paquete, y se trasladan ambos hasta el estado Sucre, sector Duaca, municipio Bermúdez, con el chofer de la unidad de transporte público, el cual quedó identificado como BALMORE ESTEBAN DIAZ. Una vez que estos ciudadanos llegan al lugar, se encuentra con dos sujetos por identificar, los cuales se encontraban a bordo de un vehículo tipo moto, le hicieron entrega de las armas de fuego, y posteriormente se fueron del lugar.…”

Asimismo, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció como elementos de convicción entre otras cosas lo siguiente:

“…Se estimarán de conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal las siguientes:

PRIMERO: DECLARACION, del ciudadano DR ROBERTO GONZALEZ, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, La Guaira, quien practicó LEVANTAMIENTO DEL CADAVER a los ciudadanos (occiso) ALFREDO BARICO VELASQUEZ Y JEISON HERNANDEZ MOLINA , en calidad de víctima. El cual es PERTINENTE por cuanto fue el médico forense que practico dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARACION, del ciudadano DR JAIDYS AVILA, médico Anatomopatólogo forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, La Guaira, quien practicó PROTOCOLO DE AUTOPSIA a los ciudadanos (occiso) ALFREDO BARICO VELASQUEZ Y JEISON HERNANDEZ MOLINA , en calidad de víctima. El cual es PERTINENTE por cuanto fue el médico que practicó dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DECLARACION, del ciudadano S/1 LANDAETA CARDOZA JHON, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Extorsión y Secuestro N°45, Sección de Investigaciones Penales del estado la Guaira, quien practicó ANALISIS TELEFONICO a los teléfonos incautados a los ciudadanos acusados de autos. El cual es PERTINENTE por cuanto fue el experto que practicó dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DECLARACION, del ciudadano DETECTIVE AGREGADO OSCAR BLANCO, adscrito al Eje de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado la Guaira, quien practicó EXPERTICIA DE EXTRACCION DE CONTENIDO DE BUZON DE MENSAJES (ENTRANTES Y SALIENTES), REGISTRO DE LLAMADAS (ENTRANTES Y SALIENTES), EXTRACCION DE CONTENIDO DE WHATSPP ( ENTRANTES Y SALIENTES de los números 0414-1334374 y 0412-2045173; de fecha 07-10-2019, así como EXPETICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO a los teléfonos incautados a los ciudadanos acusados de autos. El cual es PERTINENTE por cuanto fue el experto que practicó dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: DECLARACION, del ciudadano EXPERTO DESIGNADO,por ell área de Microscopia Electrónica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado la Guaira, quien practicó EXPERTICIA ATD, ANALISIS DE TRAZA DE DISPAROS; de fecha 08-10-2019, realizada al ciudadano JESUS RAFAEL GUEDEZ NAVARRO, acusado de autos, El cual es PERTINENTE por cuanto fue el experto que practicó dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: DECLARACION, de los ciudadanos FERNANDO MENDOZA Y PAOLA FREITES, adscritos a la División de laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron EXPERTICIA DE DETERMINACION DE NATURALEZA HEMATICA Y GRUPO SANGUINEO A LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS; de fecha 15-10-2019, El cual es PERTINENTE por cuanto fue el experto que practicó dicha experticia ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre el medio de prueba. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS TESTIMONIALES FUNCIONARIOS
Se estimarán de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal las siguientes:

PRIMERO: TESTIMONIO de los funcionarios INSPECTOR FRANKLIN NIÑO, DETECTIVE AGREGADO DORIANIS TORRES, DETECTIVE AGREGADO ORLANDO ERAZO Y DETECTIVE ALCIDES MORON, DETECTIVE AGREGADO OSCAR BLANCO y DETECTIVE AGREGADO ALEJANDRO LIENDO, adscritos al Eje de Homicidios la Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya que los mismos suscribieron acta policial, acta de investigación penal de la presente causa, así como distintas inspección técnicas, tanto en el sitio del suceso como de los occisos. El cual es PERTINENTE por cuanto fueron los funcionarios actuantes en la presente causa ; UTIL Y NECESARIO por ser idóneo para incorporar al proceso el conocimiento personal que tiene sobre los medios de pruebas. Para lo cual solicito que al momento de rendir declaración en la correspondiente Audiencia de Juicio Oral y Público, el referido dictamen pericial sea leído, exhibido y reconocido por el experto, conforme a lo preceptuado en los artículos 322 numeral 2, concatenado con el 341 y el 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
TESTIGOS:

PRIMERO: Testimonial de los ciudadanos MARIO HERNANDEZ, (,VICTIMA INDIRECTA), ROSA VASQUEZ, en calidad de VICTIMA INDIRECTA Y TESTIGO REFERENCIAL, MATILDE, TESTIGO REFERENCIAL, (MADRE DE ANGELO LIENDO), ARLENIS TOVAR, TESTIGO REFERENCIAL, (HERMANO DE RAFAEL TOVAR), LEYMARI BUSCAN, en calidad de TESTIGO REFERENCIAL, KENY LADERA, en calidad de TESTIGO REFERENCIAL, (HERMANO DE KEVIN LADERA) Y JOSÉ, en calidad de TESTIGO REFERENCIAL PROMOVIDO POR LA DEFENSA PRIVADA (PADRE DE LA CIUDADANA EHILY MONTESINOS).Dichos órganos de pruebas son PERTINENTE por ser la personas que tienen la condición de testigo referenciales de los hechos, y son personas con conocimiento de causa en la presente hecho, y son UTILES Y NECESARIO, a los fines de someterlas al contradictorio por las partes, por ser las personas quienes pueden relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de lo sucedido, por esta razón se tiene la certeza de la comisión de un hecho punible contra las personas (HOMICIDIO), en el cual pierde la vida los ciudadanos ALFREDO BARICO VELASQUEZ Y JEISON HERNANDEZ MOLINA (OCCISO).

De lo anterior transcrito se observa que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio estableció una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a los imputados, así como la precalificación dada a los hechos, por lo que ésta Alzada considera que el Juez A quo no incurrió en error al admitir totalmente la acusación fiscal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación de los recurrentes en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al alegato de los recurrentes, respecto a se declare la nulidad de la decisión dictada, por la cual el Juzgado A quo admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, y no admitió la prueba anticipada solicitada por la defensa del ciudadano Rafael Ramón Henríquez Duarte, observa este Tribunal Colegiado, que la prueba anticipada no es útil ni necesaria en este momento procesal, siendo que la misma debió haber sido solicitada y realizada antes de la celebración de la audiencia preliminar a los fines de garantizar las resultas del proceso y la tutela judicial efectiva, razón por la cual esta Alzada declara Sin Lugar dicha solicitud de nulidad, en virtud que tal pedimento fue resuelto con respectiva fundamentación por parte de la Juez A quo. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la solicitud del recurrente Abg. Luis Alberto Pernalete, sobre que se decrete la libertad inmediata a su representada, considera esta Alzada, que hasta este momento procesal no han variado las circunstancias de los hechos, por lo que este Organo Colegiado ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ello a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se desecha la solicitud de la defensa.

De tal manera que, la sentencia N° 1303 de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció la función controladora del juez de control en la audiencia preliminar, asentando la sala constitucional, lo siguiente:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina “pena del banquillo”…”

Asimismo, ésta Alzada deja asentado que la precalificación jurídica atribuida por el Juez de Control, no es definitiva, toda vez que puede ser modificada por el Juez de Juicio, si éste considera que han variado las circunstancias.

De éste modo, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11-06-07, estableció lo siguiente:

“…Respecto al cambio de calificación jurídica, el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral …”

Igualmente, la sentencia Nº 1747 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-08-07, estableció lo siguiente:

“…Los jueces penales pueden establecer durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación…”

Por otra parte, se puede observar que en el escrito de contestación del escrito acusatorio presentado por las distintas defensas, promovieron pruebas testimoniales y documentales, las cuales fueron admitidas por la Juez A quo, estimando quienes aquí deciden, que es en el Juicio Oral y Público donde debe debatirse tales pruebas, por cuanto en el proceso penal eminentemente oral deben ser evacuados los testimonios sometidos a contradicción, para que ingresen válidamente al proceso, evitando con ello la configuración de la prueba ilícita, siendo el juez de juicio quien debe apreciar las circunstancias del caso particular y concreto verificando la precisión y la coherencia en la elaboración de las actas procesales y demás actuaciones que le generen un convencimiento para emitir un juicio de valor mediante una decisión justa, razonable y ajustada a Derecho, por lo que mal puede razonarse que se lesiono el debido proceso y derecho a la defensa, es así como se menciona con anterioridad que las pruebas promovidas por la defensa técnica y admitidas por el Juzgado A quo en la celebración de la audiencia preliminar, por la cual se vislumbran que se ha garantizado a la defensa la tutela judicial efectiva, por lo que esta Alzada, en consecuencia declara SIN LUGAR, el alegato de los defensores Felipe Betancourt y Jesús Velásquez. Y ASI SE DECIDE.

Advierte ésta Alzada que el artículo 313 numeral 9 del Texto Adjetivo Penal establece que el Juez debe resolver finalizada la audiencia sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio, cumpliendo la Juez de Control en el caso de marras con esta obligación, ya que admitió tanto las pruebas promovidas por el Ministerio Público como por las distintas defensas de los acusados de autos, considerando que las mismas cumplían con lo previsto en la citada norma, no exigiendo el texto adjetivo penal que el Juez de Control deba dejar asentado en sus pronunciamiento lo que cada una de las pruebas demuestra; por el contrario, el Juzgador consideró que las pruebas aportadas por el Ministerio Público demostraban el hecho ilícito por el cual se acusó, así como que existía una probabilidad de condena, ya que por el contrario, su decisión hubiese sido otra; pero no puede exigir la defensa, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito.

Asimismo, en relación a las pruebas admitidas en la audiencia preliminar, nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional, estableció:

“...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; con ello no cabe la menor duda que los recurrente tienen aún la fase de juicio para desvirtuar todo lo que contengan las pruebas documentales e informes y, el Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento las apreciará conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa ésta Alzada que una vez revisada el acta de audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, se aprecia que la Juez de Control dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 313 y 314 ambos del Texto Adjetivo Penal, ya que al momento de celebrarse la audiencia el Ministerio Público estableció los hechos imputados a los acusados, así como la calificación jurídica de los mismos, las defensas explanaron el contenido de sus escritos de excepciones y promoción de pruebas y la Juez al momento que le correspondió dejó asentado que la acusación cumplía con todos los requisitos de ley, por lo que admitió la misma totalmente, así como consideró que la excepciones opuestas por la defensa no tenían basamento, en consecuencia no decretó el sobreseimiento de la causa, el Ministerio Público promovió diversas pruebas, las cuales fueron admitidas en su gran parte al igual que las de las defensas; siendo que a consideración de la Juez de Control existían fundamentos serios en cuanto a la comisión del hecho ilícito y la participación de los acusados en el mismo, por lo que ordenó el pase a juicio de la causa donde debe debatirse cada uno de los medios de pruebas admitidos, donde las partes tendrán la oportunidad de contradecir todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas por el Juzgado de Control; en consecuencia al dar cumplimiento a las normas antes citadas, no se puede hablar de violación de derecho alguna, tomando en cuenta para ello, que los pronunciamientos fueron dictados de manera oral y en escrito al momento de celebrarse la audiencia preliminar, razones por las que considera esta Alzada que la decisión dictada por el Juez A quo se encuentra ajustado a derecho, por lo que en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de noviembre de 2020, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó EL PASE A JUICIO, a los ciudadanos EHILY DAYLIN MONTESINO ARROYO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RAFAEL RAMON HENRIQUEZ DUARTE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con lo establecido en los artículos 405, 458 y 83 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley para la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 3 y numeral 1 del artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.