TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 11 de agosto de 2021
210º y 160°

Asunto Principal PROV-1000-2021
Recurso PROV-R-1022-2021

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho DRAS. YONESKI MUDARRA y MILDRED LATTUF, en su carácter de Defensora Privadas del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE, titular de la cédula de identidad N° V-16.105.274, contra la decisión dictada en fecha 24 de Junio de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precipitado ciudadano, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organiza de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, las profesionales del derecho DRAS. YONESKI MUDARRA y MILDRED LATTUF, en su carácter de Defensora Privadas del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“…En atención a la naturaleza propia del presente escrito, hemos de asentar que el mismo es interpuesto en el lapso de temporalidad prescrito por el artículo 4401 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que la celebración de la Audiencia para oír a los Imputados inició el día 24 de Junio del año 2021, quedando las partes notificadas de la decisión; en virtud de ello y tomando en cuenta los días hábiles y de despacho, nos encontrando dentro del lapso legal. Ciudadanos Magistrados, resulta necesario también resaltar que, a tenor de lo dispuesto en la norma adjetiva penal, debe tenerse la decisión recurrida como susceptible de apelación, toda vez que así expresamente lo prevé el ordinal cuarto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal… Entre los argumentos de la defensa esgrimió a favor del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE VISCAYA, se solicitó a la Juez ad quo la libertad sin restricciones, ello en virtud a las numerosas irregularidades e inconsistencias que recayeron sobre su ilícita aprehensión. Tenemos entonces que la doctrina patria3 ha sido consistente en determinar en la clasificación de las Nulidades, que son sustanciales aquellas que son requeridas en el acto para que' puedan surtir efectos legales, de tal modo que su desatención desnaturalizaría el acto en sí, afectando Derechos y Garantías Constitucionales, generando como consecuencia una Nulidad Absoluta. En nuestro proceso penal, los actos susceptibles de ser declarados como una Nulidad Absoluta afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, teniendo influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual manera podemos observar que, como segundo supuesto establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la inobservancia o violación a derechos y garantías fundamentales previsto tanto en la norma adjetiva como en nuestra constitución acarrean una declaratoria de Nulidad Absoluta. Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa se denotan tanto de la exposición del Ministerio Público, como de las actuaciones que rielan el expediente que la aprehensión de nuestro defendido fue en la calle cuando supuestamente mantenía una actitud sospechosa, sin identificar cual fue dicho comportamiento, sin embargo, dichas actas no especifican las circunstancias reales de su aprehensión, ya que le mismo se encontraba dentro de su vivienda junto con dos personas más, cuando unos funcionarios tocaron a la puerta de su casa y al éste permitirle la entrada hicieron destrozos y al no entregarle la cantidad de 5.000$, lo dejaron detenido por poseer una supuesta sustancia ilícita denominada marihuana. Ciudadanos Magistrados, puede observarse que la detención de mi patrocinado no obedeció a la comisión de un delito flagrante, contraviniendo sus derechos y garantías establecidos en el artículo 44 numeral 15 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existen elementos de convicción que hagan suponer su participación en los hechos investigados ni existe algún indicio que haya tenido participación alguna. Ya que el único testigo utilizado en este procedimiento se trata de una persona cuya capacidad jurídica esta cuestionable, porque fue verificado por el CONAPDIS, y declarado discapacitado mental, por lo tanto, resulta a todas luces evidente que la aprehensión realizada por los funcionarios policiales en fecha 23/06/2021 adolece de todas las características necesarias para que la misma sea objeto de una declaración de Nulidad Absoluta por parte de la autoridad judicial competente. Es importante resaltar que esta persona que rindió declaración es de una persona que padece de una incapacidad mental, por lo que los funcionarios actuantes no debieron utilizarlo como testigo de un proceso judicial y mucho menos tomarle una entrevista sin presencia de sus representantes legales, violando todos sus derechos. Uno de los primeros síntomas de la discapacidad mental o intelectual, es la dificultad para pensar y comprender, este tipo de personas no tienen las mismas destrezas para desenvolverse en la vida influyendo habilidades prácticas sociales y conceptuales, por lo que al ser una persona especial envuelta como testigo en un caso de estos, es evidente que estuvo coaccionada y asustada por no estar en presencia de sus personas de confianza, pudiendo ser manipulada fácilmente por los funcionarios actuantes… Ciudadanos Magistrados, nuestro garantista sistema acusatorio se encuentra arropado de distintos principios y disposiciones que permiten presumir la inocencia de todo procesado hasta tanto no sea emitida una sentencia condenatoria por parte de la autoridad judicial competente8, en ese sentido, y tomando en cuenta la afirmación de libertad establecida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, hemos de concluir necesariamente que la privación o restricción de libertad debe obedecer a una interpretación restrictiva y de carácter excepcional. La misma debe ser sometida a un efectivo control judicial que debe realizar un minucioso análisis de las circunstancias en concreto de cada uno de los involucrados, y así, poder realizar una efectiva aplicación del derecho y administración de justicia…. De un análisis de lo anterior ha de establecerse que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, patentizar que las circunstancias de la aprehensión obedecen a una actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica, y ello requiere que deba tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público. Con respecto al ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE VISCAYA, y a lo plasmado en actas, no se observa un señalamiento serio en cuanto a cuál fue la conducta desplegada por el mismo en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que no cursa en la actas testigos hábiles que tengan una capacidad intelectual suficiente como para señalar a nuestro defendido como autor en un hecho tan grave. En relación al tercer requisito exigido por el legislador, se hace referencia a una presunción de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad; dicha presunción queda totalmente descartada ya que nuestro defendido permitió a los funcionarios ingresar a su hogar, aunado a que es ex funcionario de la Policía Metropolitana, trabajando actualmente en el SAREM, padre de familia, mantiene un fuerte arraigo en el país en el cual tiene un domicilio fijo donde vive con su familia y en todo momento ha colaborado con los funcionarios actuantes en el desarrollo de su investigación. Por los fundamentos antes expuestos, es por lo que solicito respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, en virtud de las consideraciones jurídicas esbozadas y las razones de hecho y de derecho que me autorizan y que se subsumen dentro del precepto señalado en el ordinal 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, admita el presente RECURSO DE APELACIÓN y que el mismo sea declarado CON LUGAR y en consecuencia: PRIMERO: DECRETE LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE VISCAYA, por cuanto la misma se realizó en contravención a los derechos y garantías constitucionales que lo asisten, a su vez se desprende de las actas procesales que la misma se produjo dentro de su hogar sin ningún tipo de orden judicial además no cursa en las actas testigos hábiles, que tengan la capacidad mental suficiente como para rendir una declaración judicial, y la única acta de entrevista no tiene los requisitos mínimo, exigidos, como lo es la firma de los intervlnientes y en este caso debió el testigo estar acompañado de su representante legal para que hiciera la advertencia de la condición mental y visual de testigo y por consecuencia se ORDENE LA LIBERTA SIN RESTRICCIONES de nuestro patrocinado. SEGUNDO: de no ser ese el criterio de su Despacho, solicito se aparte de la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal recurrido, al declarar CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia REVOQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en fecha 24 de junio del año 2021, concediendo la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE VISCAYA al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral Io de la Norma Constitucional y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer alguna medida de coerción en su contra...” Cursante a los folios 01 al 08 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho Dra. EVELYN MARIA ANDRADES ORTEGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Décima Octava (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho DRAS. YONESKI MUDARRA y MILDRED LATTUF, en los siguientes términos:

“…Ahora bien, el Ministerio Público rechaza categóricamente los fundamentos expuestos por la Defensa en su escrito de apelación, por cuanto estima esta Representante Fiscal, que la mencionada decisión cumple satisfactoriamente con los requisitos que puede contener todo pronunciamiento del órgano jurisdiccional en cuanto a la imposición de medidas de privación judicial preventiva de libertad, ya que el Juez a-quo fundamentó clara y suficientemente durante la audiencia de presentación del imputado, cuáles eran los criterios jurídicos esenciales de tal resolución judicial, lo que implica que es un fallo ajustado a Derecho… De las diligencias de investigación que cursan en autos, se desprende, que efectivamente nos encontramos en presencia en la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto de! procedimiento efectuado en fecha 22 de junio de 2021, por funcionarios adscritos a la Base Antidrogas del estado La Guaira del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se deja constancia de la presunta incautación efectuada al ciudadano RAHILDER ELIAS YRIARTE VISCAYA, titular de la cédula de identidad N° V-17.709.548, de la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y UN GRAMOS, CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (671,6) DE MARIHUANA, según consta en acta de peritación número 632 de fecha 23-06-2021. Suscrita por la Capitana Silva Mavarez Aiohe. Experta adscrita al Departamento de Química del Laboratorio Criminalística N.° 43 de la Guardia Nacional Bolivariana; cuyo procedimiento contó con la presencia de testigos, lo que originó la imposición de una medida privativa de libertad; hasta tanto culmine la etapa de investigación que conlleve a la interposición del acto conclusivo que naya ha lugar. En relación al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que pudiera llenar a imnnner.ee v la existencia de presunción Iuris Tantum de nelinrn de fuña previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello, en virtud de la calificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, debidamente acogida por el Juez a-quo, las cuales superan los diez años. En virtud de lo esgrimido anteriormente, queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador actúo como Juez Garantiste del proceso, de los derechos del Imputado a! decretar fundadamente, su privación judicial preventiva de libertad…En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente que se Ratifique la decisión de fecha 24 de junio de 2021, emanada del mencionado Juzgado, en la cual decretó: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado RAHILDER ELIAS YRIARTE VISCAYA…” Cursante a los folios 43 al 46 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto el día 24 de Junio de 2021, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación impuesta por el ministerio Público, y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAHILDER ELIAS IRIARTE VISCAYA, titular de la cédula de identidad N° V-17.709.548, por la comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ello en virtud que quien aquí decide considera que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado.…” Cursante al folio 29 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de los artículos 236, 237 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la medida privativa de libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organiza de Drogas, por lo que solicitan la nulidad de la mencionada decisión y que se le decrete una medida menos gravosa a su patrocinado.

Por otra parte, el representante de la Vindicta Pública alega que la decisión emitida por el Juzgado A quo esta ajustado a derecho, toda vez que considera que están llenos los extremos de ley que hacen procedente la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del precipitado ciudadano.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE. Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2021, rendida por el testigo Nº 1, ante funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas del estado La Guaira. Cursante al folio 06 del expediente original.

3- ACTA DE IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS de fecha 22 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la sustancia incautada: Un (01) envoltorio tipo panela elaborado en material sintético color negro, envuelto en cinta adhesiva de color azul, contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso color pardo verdoso, presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de setecientos diecisiete gramos (117gr). Cursante al folio 10 del expediente original.

4- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la incautación de : a) Un (01) dólar americano (1$). B) Un (01) bolso tipo morral, elaborado en material sintético de colores negro y azul. C) Un (01) envoltorio tipo panela de forma rectangular, contentiva de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso color pardo verdoso, presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de setecientos diecisiete gramos (117 gr). Cursante a los folios 16 al 18 del expediente original.

5.- ACTA DE MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 22 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE. Cursante al folio 23 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que en fecha 22 de Junio d 2021, resultó aprehendido el ciudadano RAHILDER ELIAS YRIARTE VIZCAYA, por funcionarios adscritos a La Policía Nacional Bolivariana, por cuanto , realizando labores inherentes a sus servicios en el sector de: PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, BARRIO CANAIMA ESPECÍFICAMENTE RECTA LA PROVIDENCIA, realizan recorrido a pie, logrando observar a un ciudadano quien al notar la presencia la presencia policial toma una actitud nerviosa y comienza a acelerar su paso intentando evadir a la comisión, motivo por el cual le dan la voz de alto dándole alcance a pocos metros, motivo por el cual los funcionarios proceden a darle la voz de alto, logrando neutralizarlo y amparados en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal le realizan inspección corporal al ciudadano constatando los funcionarios actuantes se trataba de: UN BOLSO TIPO MORRAL, MULTICOLOR EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, PROVISTO DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE FORMA RECTANGULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA DE COLOR AZUL, CONTENTIVO DE RESTOS DE SEMILLA VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO, OLOR FUERTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA.ARROJANDO UN TOTAL DE 671,6 GRAMOS DE DROGA DENOMINADA MARIHUANA, quedando detenido el mencionado ciudadano preventivamente no sin antes ser impuesto de sus derechos y garantías constitucionales.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, , desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organiza de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VENTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA.

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 24 de Junio de 2021, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RHAILDETH ELIAS YRIARTE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organiza de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE