TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 04 de agosto de 2021
210º y 161º
Asunto Principal PROV- 1026-2021
Recurso PROV-1046-2021

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. NORMA CARRERO, en su carácter de Defensora Pública Segunda en Materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los funcionarios policiales del Estado La Guaira, del ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V-18.754.801, contra la decisión dictada en fecha 02 de Julio de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precipitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la profesional del derecho ABG. NORMA CARRERO, en su carácter de Defensora Pública Segunda en Materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los funcionarios policiales del Estado La Guaira, del ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es el caso, que una vez que el Ciudadano Fiscal tiene clara su calificación, remite la causa al Tribunal Primero de Municipio por tratarse de un delito menos grave, procediendo el Tribunal a admitir la causa y asignarle su correspondiente nomenclatura quedando signado M-1026-2021. El Tribunal Primero de Municipio empieza a conocer de la misma. Se inicia el procedimiento en el Tribunal Primero de Municipio ese mismo día 30 de junio de 2021 y el Ciudadano Fiscal de Guardia de Flagrancia solicita el diferimiento al Tribunal tal y como ha quedado planteado. Importante resaltar que a la causa M-1026-2021 ya se le había dado entrada enfecha 30 de Junio de 2021 en el Tribunal Primero de Municipio en Funciones de Control del Estado La Guaira tal y como se evidencia del Auto de Entrada que riela al folio treinta y Nueve (39) del presente expediente signado M-1026-2021 e inclusive se fijó la celebración de la audiencia para el 1 de julio para poder trasladar al Ciudadano Albornos quien se encontraba en el hospital. Tal y como se desprende de la Bolea de notificación que riela al folio cuarenta (40) de la presente causa, los cuales cito para su cotejo y rielan en el expediente original. Es el caso, que el día 01 de julio, la Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (Subrayado nuestro), de guardia de Flagrancia Ciudadana Rolisbeth Gutiérrez, hizo acto de presencia ante el Tribunal Primero de Municipio solicitando a la Ciudadana Juez que declinara la competencia en virtud de que había decidido cambiar la calificación e imputar a mi Defendido Ciudadano Edwin Zambrano, ya identificado, por la presunta comisión del delito de FIOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION E USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA…En este sentido es importante destacar respetuosamente la cualidad de la Fiscal Auxiliar Superior del Estado La Guaira en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y su competencia para efectuar un cambio de calificación dentro de un procedimiento ya iniciado con un Fiscal diferente (Dr. Ricardo Pérez), donde ya él había previamente calificado los delitos de acuerdo a los elementos de convicción existentes en el expediente y el Ministerio Público ya había solicitado las medidas sustitutivas a la privativa de libertad a imponer a los imputados. Considera esta Defensa que la Fiscal en colaboración con la Sala de flagrancia se excedió en el ejercicio de sus funciones y este exceso trajo como consecuencia: 1.- La violación flagrante del procedimiento que se estaba llevando a cabo y que correspondía al Fiscal de Flagrancia de guardia el día 30 de junio 2021 Ricardo Pérez en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado la Guaira, donde al solicitar la declinatoria no prueba al Tribunal con nuevos elementos de convicción el cambio de las circunstancias que le llevo a tomar tal decisión y lo cual puede ser verificado en el-expediente. Rielan sendas experticias médico forense de fecha 29 y 30 de junio de 2021. Importante resaltar las fechas de las experticias que datan del 30 de junio, fecha en la cual se encontraba de guardia el Fiscal Ricardo Pérez. Rielan foliadas Catorce (14), quince (15), dieciséis (16) diecisiete (17) y sesenta y seis (66) al presente expediente y cito para su correspondiente cotejo…Por tanto y en virtud de que el procedimiento ya se había iniciado y esta Defensa Policial ya había sido notificada del mismo es que considera la evidente violación flagrante del procedimiento en curso que debió de haber sido el establecido en el artículo 354 y siguientes del COPP, fue cambiado arbitrariamente a un proceso de Penal Ordinario solicitado por la misma Sala de flagrancia del Ministerio Público, concluyéndose lamentablemente en la privativa de libertad en contra de mi representado Ciudadano Edwin Zambrano siendo que dicho Despacho Fiscal debió en todo caso esperar a que nacieran nuevos elementos de convicción que le permitieran anunciar un eventual cambio de calificación cuando realmente los únicos elementos de convicción existentes en el expediente son dos medicaturas forenses que refieren unas lesiones para ambos imputados y que no pueden ser subsumidas bajo ninguna circunstancia en los supuestos de hecho de la norma del homicidio. Por todo lo antes expuesto se solicita la REVISIÓN de la medida de coerción impuesta al justiciable por el Juzgado Penal de Primera Instancia en Funciones de Control y sea sustituida por las contenidas en el artículo 242 del COPP, que bien tenga en imponer la prestigiosa Corte de Apelaciones; a su vez, por el cambio de delito influye adjetivamente el debido proceso penal a seguir el cual sería el determinado en el artículo 354 y siguientes ejúsdem. Es todo…” Cursante a los folios 01 al 07 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto el día 09 de Julio de 2021, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…Se declara con lugar la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se declara con lugar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones…” Cursante al folio 83 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que en las actas que conforman la presente causa cursa únicamente como elementos de convicción dos medicaturas forenses que refieren unas lesiones para ambos imputados y que no pueden ser subsumidas bajo ninguna circunstancia en los supuestos de hecho de la norma del homicidio, en consecuencia solicita que se aparte de dicha precalificación y le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde dejan constancia los mismos, del traslado hacia El Hospital José María Vargas, con la finalidad de realizar las averiguaciones del hecho. Cursante a los folios 04 y 05 del expediente original.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRÁFICO de fecha 09 28 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, realizada en el BARRIO PUNTA DE MULKATOS, SECTOR LA VEGUITA, VIA PUBLICA, PARROQUIA LA GUAIRA, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA. Cursante a los folios 06 al 10 del expediente original.

3. ACTA DE INFORME MÉDICO- LEGAL, de fecha 28 de Junio de 2021, practicado al ciudadano JOSE DANIEL VENTURA. Cursante al folio 15 vto del expediente original.

4. ACTA DE INFORME MÉDICO- LEGAL, de fecha 28 de Junio de 2021, practicado al ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI. Cursante al folio 17 vto del expediente original.

5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por la ciudadana YANFRELIN, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 19 y 20 del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por la ciudadana MARIA UZCATEGUI, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 21 y 22 del expediente original.

7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por el ciudadano EDGAR TAVIO, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 23 y 24 del expediente original.

8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por el ciudadano OSCAR TORTOZA, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 25 y 26 del expediente original.

9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por el ciudadano BERNARDINO LOPEZ, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 27 y 28 del expediente original.

10. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por el ciudadano RICARDO ALEJANDRO, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 29 y 30 del expediente original.

11. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por el ciudadano HENRY MERENTES, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 31 y 32 del expediente original.

12.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas en el sitio de los hechos: Una (01) herramienta rudementaria denominada pala. Una (01) muestra de sustancia de aspecto pardo rojiza impregnado en un segmento de gasa. Cursante a los folios 33 y 34 del expediente original.

De las actas procesales, se evidencia que el ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, fue aprehendido en fecha 28 de Junio del año en curso, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas CICPC Sub Delegación la Guaira, en vista de recepción de llamada telefónica a ese despacho, en el sentido se sirviese trasladar comisión al nosocomio Dr José María Vargas de la Guaira, por cuanto en ese centro asistencial había acudido un ciudadano por presentar heridas a causa de proyectil disparados por arma de fuego, por lo que se constituye comisión hacia el lugar, sosteniendo coloquio con el galeno de guardia, corroborando dicha información y que el ciudadano respondía al nombre de JOSE ALBORNOZ, quien se encontraba en el Área de Trauma Shock, acotando que la persona que le había propinado los disparos se encontraba en el hospital Dr Jose Rafael Medina (Periférico de Pariata), lo que motiva el traslado al lugar en menciona, y estando plenamente identificados en el mismo sostuvieron coloquio con un ciudadano identificado como: EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, a quien se le observaba a simple vista varias escoriaciones a nivel facial y en el área de la espalda manifestando libre de apremio y coacción que en el sector de la veguita en punta de mulatos, se suscito un inconveniente con un sujeto, ya que éste se molestó porque le habían movido su carro del lugar y comenzó a agredirlo con una pala, y estando en el suelo seguían con sus agresiones, lo que motivó a sacar su arma de fuego y propinarle varios disparos en las piernas. Vista que ambas personas presentaban lesiones en sus humanidades, se presume su participación en un hecho punible, quedando identificados plenamente como: JOSE DANIEL VENTURA ALBORNOZ y EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, no si antes ser impuestos de sus derechos y garantías constitucionales o legales.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configuran los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano EDWIN MANUEL ZAMBRANO UZCATEGUI, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones.