TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
210º y 162º

En fecha 04/03/2021 se recibió recurso contencioso con amparo cautelar. (F-17).
En fecha 16/03/2021 se decretó amparo cautelar (F-59 al 63).
En fecha 12/05/2021 se agregó oficio de notificación del Procurador General de la República. (F- 64 y 65).
En fecha 21/07/2021, se agregó notificación del Gerente de Tributos Internos región Los Andes. (F- 66 y 67)
En fecha 22/07/2021 se recibió escrito de oposición al amparo, improcedencia de la medida, promoción e pruebas y oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente en la solicitud de amparo (F-68 al 81)
En fecha 04/08/2021 se dictó auto se le concedió tres días de despacho para ejercer sus derechos a la defensa habiéndose consignado la oposición el último día del lapso.
En fecha 05/08/2021 se recibió diligencia de la apoderada de la República solicita se notifica a la contraparte, en esa misma fecha se notificó a través de medios información telemática, vía WhatsApp.
En fecha 18/08/2021 se recibió escrito de la apoderada del recurrente.

I
VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Copia del aviso del alcalde sobre la semana radical y flexible (f-31) Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión de 299 del Código Orgánico Tributario y de ella se desprende que el Municipio de Frontera hasta las 2 de la tarde lunes, miércoles, viernes y sábado del 19 al 25 de octubre de 2020
Copia de la providencia administrativa 00040 (f-32) Por ser documento administrativo se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión de 299 del Código Orgánico Tributario de donde se desprende que efectivamente se realizó una semana radical el procedimiento de verificación.
Copia de la descripción de cargo (f-33 al 37) Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión de 299 del Código Orgánico Tributario y se desprende las funciones que tiene asignadas el Gerente de Operaciones y el organigrama de la empresa
Copia del acta de verificación 00040/01 (f-38 al 43) Por ser documento administrativo se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión de 299 del Código Orgánico Tributario
CD contentivo del expediente administrativo (f- )
Providencia Administrativa 0040, suscrita por Jefe del sector, autorizando la verificación de los periodos de IVA de Marzo 2020 a septiembre 2020, Acta de requerimiento 00040-01, Acta de recepción 00040/02, en la que se dejó constancia de los hechos que constituyen ilícitos formales, copia del Rif, de la cedulas de identidad, de las facturas, de lo reporte z de, facturas, registro mercantil, de los estados de cuenta del sistema, de cuadro de conformación de sanciones y del informe fiscal, todo ello se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se desprende que se deslizo un procedimiento de Verificación, en tiempo de pandemia, por un operativa.

OPOSICION A LAS PRUEBAS

Los apoderados de la República se opusieron a la admisión de las pruebas específicamente al Balance General y Comprobación pues no reúnen los requisitos que evidencien su veracidad y exactitud conforme a la situación financiera de la empresa, pues no se encuentran debidamente auditados ni cumplen con las normas NIF . Solicita se desestimen por incongruentes, impertinentes y no se les de valor probatorio.
De los folios 44 al 46 se encuentra la opinión del auditor, que señala que su auditoria basada en la evidencia es suficiente y adecuada y esta expresada en lo principio de contabilidad (VEN-NIF)
De conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la apreciación de los dictámenes emitidos por un contador público, Sentencia Nº 1215 de fecha 2 de septiembre de 2004, caso: Distribuidora Kirios, CA., ratificada mediante fallo Nro. 00133 del 11 de febrero de 2010, caso: Inversiones 33, C.A., y fallo Nro. 00482 del 13 de abril de 2011, caso: Distribuidora El Hogar de Las Plantas, C.A.:

"A los fines de valorar y determinar la fuerza probatoria de los estados financieros de la contribuyente a través del balance general presentado, esta Máxima instancia dejó sentado lo siguiente "A este respecto, vale indicar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, el dictamen emitido por un contador público sobre los estados financieros de una empresa, se presume, caso, en salvo prueba en contrario, que se ha realizado conforme a las normas legales y estatúanos aplicables, y que se ha basado en la información necesaria para fundamentar la correspondiente opinión, por lo que en el presente principio, debe tenerse como cierto lo expresado en el instrumento examinado, no obstante, el informe en referencia de modo alguno puede considerarse como suficiente para verificar la supuesta pérdida material sufrida por la actora, pues es por demás clara su falta de precisión y carencia total de elementos que sustenten lo allí expuesto, a los fines de demostrar la pretensión de la demandante, en efecto, resulta evidente que el documento comentado se traduce en la simple apreciación, de quien lo suscribe, acerca de circunstancias vinculadas al contrato cuestionado, y de los balances anexados no se desprende la existencia de una relación directa entre los resultados arrojados y los daños reclamados"

Siendo así, este tribunal observa que tanto los estados financieros como el dictamen realizado por el Contador Público antes identificado, consignados por la contribuyente, son Estados Financieros auditados y de acuerdo a las normas VEN NIF que los rigen presentan la situación financiera real de la empresa, en ellas los contadores independientes o las asociaciones de contadores, realizan sus informes de acuerdo con normas de auditoria de aceptación general en Venezuela. Esas normas requieren que planifiquen y realicen las auditorias para obtener una seguridad razonable de que los estados financieros no contengan errores significativos. Al estar auditados debe dársele valor probatorio y de ellos se deprenden que efectivamente de ejecutarse la multa la empresa se queda sin capital, por lo que debe declararse sin lugar la oposición a la prueba y así de decide.

Así mismo, la representación fiscal desconoce y se opone al CD que reproduce el procedimiento de verificación ya que viola el principio de lealtad y probidad de la prueba, tratando de engañar al juez. La grabación, es un medio de prueba libre, que proviene de las cámaras de seguridad de la empresa y de acuerdo al principio de libertad probatorio es admitido, asi lo ha señala la Doctrina de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio del año 2006, con ponencia del magistrado: LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. N° 2003-0839, se dispuso lo siguiente:

…., que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio o sistema de libertad de los medios de prueba, el cual resulta incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio éste que se deduce del texto del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa:
Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.
… omissis … Luego, entiende la Sala que en materia de admisión de pruebas la providencia o auto interlocutorio por medio del cual el Juez se pronuncia sobre ellas, debe ser el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a la legalidad y pertinencia del medio probatorio; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.
Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia deberá admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretenda probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible.
En concordancia con la precedente argumentación, resulta que en materia probatoria la regla es la admisión, y la negativa sólo podrá acordarse en casos excepcionales y muy claros de ilegalidad e impertinencia…

A hora bien, las grabaciones contiene datos, tal como lo define la Ley Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas:

Artículo 2.-…... (omissis)…
Mensajes de datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Emisor: Persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados.

Sobre su valor probatorio la Sentencia nº RC.000386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 1 de Julio de 2015 y la propia ley se extrae su Eficacia Probatoria

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, al haber sido desconocida la grabación, haciendo la similitud con el documento, cuando, el documento es desconocido por la contraparte, la parte debe consignar el original (caso de ser copia) y promover la prueba de cotejo; en materia de grabaciones podría promoverse la prueba de experticia técnica para determinar la veracidad de la grabación, aun cuando lo que alega la República es que viola la probidad y lealtad deformando la realidad para inducir al juez en un error, entonces, duda de la veracidad, y al no haber sido promovido otro medio de prueba que certifique su veracidad no se le otorga valor probatorio y así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Presunta violación al recurrente del principio de legalidad contentivo en el Artículo 25 de la Constitución, es importante recalcar, que ha sido emitido por una autoridad en el ejercicio de las funciones de conferidas por la Ley, con presunción de legalidad y legitimidad y el recurrente tiene la carga de desvirtuarlo.
En tal sentido, la Sala estima necesario observar lo que sobre el particular dispone la norma constitucional cuya violación se denuncia, la cual establece que:
“Artículo 317: No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.
En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.
Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.
La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.” (Destacado de la Sala).
De la disposición citada se desprende, que el Texto Constitucional prevé como requisito indispensable para el cobro de cualquier tributo y sus accesorios, que este se encuentre establecido en una norma de rango legal, siendo uno de los fundamentos de esta exigencia la seguridad jurídica de los potenciales sujetos pasivos de la obligación tributaria.
Tal principio reviste una especial importancia en cuanto a los límites del Estado para ejercer su potestad tributaria, específicamente respecto a la exigibilidad del tributo y sus accesorios, pues ella dependerá de su consagración legal.
Respecto del principio de legalidad tributaria, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley.
En orden a lo anterior, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando este principio objeto de estudios doctrinarios, los cuales coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración. (Vid., Sentencia No. 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A. y otros).
Por tales motivos, resulta evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder público, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a este en el ámbito de la tributación; en consecuencia, en el caso sub examine la vinculación de este principio con la legalidad configura un verdadero derecho subjetivo constitucional susceptible de tutela judicial directa. (Sentencia de la SPA/TSJ 0733 del 20 junio de 2012)

Ahora bien, respecto de la solicitud de amparo cautelar formulada con base en la presunta violación del anterior precepto constitucional, debe señalarse que la jurisprudencia ha señalado que para establecer el “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho, debe basarse el juez en criterios objetivos definidos extraídos del estudio del caso concreto, sin embargo en el asunto bajo examen, al igual que ocurrió en un caso similar al de autos contenido en la Sentencia No. 01885 de fecha 26 de julio de 2006 (caso: Ferre Colmenarez, C.A.), se advierte que dicho estudio supondría una valoración anticipada del fondo de la controversia, ya que habría necesariamente que revisar en el presente caso el Código Orgánico, y el acto recurrido para determinar si la indeterminación denunciada en materia sancionatoria produce la nulidad de la Resolución, lo cual está vedado en esta etapa del proceso, pues lo que se pretende con el ejercicio del amparo es la protección de manera provisional de derechos y garantías constitucionales frente a hechos que se presumen constituyen una amenaza o transgresión del derecho o garantía alegados como vulnerados, motivo por el cual se desecha la denuncia. Así se declara.

En cuanto a la defensa y la garantía del debido proceso se observa que la recurrente tuvo conocimiento del procedimiento de verificación, pudiendo en consecuencia ejercer los recursos de nulidad objeto de la presente causa.
Sin embargo, aun cuando la administración realizó un procedimiento de verificación inmediata que será resuelto en la definitiva, es decir, al fondo del recurso.
Las violaciones al debido proceso se evidencian se haber realizado un procedimiento en una semana restringida, fuera del horario de funcionamiento. Según el decreto del alcalde Y la otra violación se produce al no ejecutarse el cierre de manera inmediata, es decir, dejando a discrecionalidad del funcionario la ejecución del mismo por ello debe suspenderse la ejecución del acto, para evitar la violación a la garantía constitucional y así se decide.

Violación al principio Constitucional del Sistema de recaudación eficiente, es preciso resaltar Articulo 316 de la Constitución de la República que el sistema debe conllevar la protección de la economía procesal y la elevación del nivel de vida del pueblo, sustentado en una recaudación eficiente de los tributos, sin embargo la recurrente se refiere a que el dispositivo de trasmisión no está funcionando al no haber esa garantía no debe exigirse el cumplimiento de la obligación, todo lo cual es materia de fondo del recurso y no puede resolverse en esta oportunidad procesal.

Violación a la propiedad y la Libertad económica, tiene sus limitaciones, no es absoluto, la sanción de clausura está dentro de las limitaciones legales que prevé la Constitución, en el caso de autos no se ejecutó por lo que mal pudo habérsele causado pérdidas económicas, es un procedimiento de ejecución inmediata y por lo tanto no causo ningún daño. Esta aseveración refuerza el hecho de mantener el amparo cautelar. Y asi se decide

III
DECISION

En consecuencia ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la oposición formulada por el abogado JESUS ALEXANDER MARQUEZ GUERRERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.667, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República, contra la mediada de amparo cautelar solicitada por CHURROS LA FRIA C.A. representada por EFRAIN JOSE VISVAL, titular de la cedula de identidad N° V-11.224.344, actuando con el carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 1, Tomo 7-A, de fecha 02/08/2017, asistido por la abogada ANA ISABEL OCHOA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.233.704, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.590.
2.- SIN EMBARGO, SE RATIFICA LA MEDIDAD DE AMPARO CAUTELAR DECRETA EN FECHA 16 DE MARZO DE 2021.
3.- NOTIFÍQUESE; Al Procurador General de la Republica.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los treinta (30) días del mes de agosto de 2021.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
LA JUEZ TITULAR

MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
EL SECRETARIO ACCIDENTAL