TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 07 de diciembre de 2021
210º y 162º

Asunto Principal 1574-2020
Recurso 1673-2021

Corresponde a esta Sala resolver recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DR. BILLY CHIRINOS, en su carácter Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público del estado La Guaira, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2021, mediante la cual durante la celebración de la apertura del Juicio Oral y Público decretó LA NULIDAD de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-07-2020, seguida a los ciudadanos JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES y ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.430.511 y V-16.855.362 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7, en relación con los artículos 83 y 99 todos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en cuanto al segundo de los ciudadanos en mención en grado de COMPLICE NECESARIO. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACION
El recurrente, el profesional del derecho DR. BILLY CHIRINOS, en su carácter Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público del estado La Guaira, en su escrito recursivo cursante del folio 01 al 15 de la incidencia, alega, entre otras cosas, que:

“...Con ocasión a ello, el 03-02-2019, esta Representación Fiscal presentó escrito acusatorio en contra de los hoy imputados, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS Y ASOCIACION, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 del Código Orgánico Procesa! Penal, y 99 del código penal, y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES, titular de la cédula de identidad N° V-6.430.511, mientras que para el ciudadano ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titular de la cédula de identidad N° V-16.855.362, el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, v sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal… Aunado a ello, el tribunal procedió a anular la apertura del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que hubo una violación al debido proceso y el derecho de la defensa del imputado ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, ya que la juez del Tribunal del Control admitió el tipo penal y remitió las actas al tribunal de juicio, sin subsanar el error de forma del escrito acusatorio presentado por esta vindicta pública en la fecha correspondiente… De las decisiones antes transcritas, se desprende que al Juez de Control no le está permitido la valoración de medios de pruebas, actividad propia del Juez de Juicio, tal como lo reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero). Así de la decisión recurrida se observa, que la quo Juez de Juicio ANULO, la apertura del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Oras rico Procesal, refiriendo que hubo una violación al debido proceso y el derecho de la defensa del imputado ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.855,36, ya que la juez la juez del tribunal de control admitió el tipo penal y remitió las actas a tribunal de juicio, sin subsanar el error de forma del escrito acusatorio presentando por esta vindicta publica en la fecha correspondiente. Respecto a este último aspecto, considera quien aquí suscribe, que dicho pronunciamientos resultan contrarios a derecho, toda vez que se evidencia del acta de audiencia preliminar, así como del auto de apertura a Juicio Oral, emitido por el Tribunal segundo de Control del estado la Guaira, que la vindicta pública, en aras de las atribuciones que le confiere el artículo 285 de nuestra Carta magna constitucional, concatenado con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Publico y la ley adjetiva penal, subsanó el error de forma que presentaba el escrito acusatorio consignado en su momento por la Dra. Amaranta Vásquez en su carácter de Fiscal Provisorio segunda del Ministerio Publico del estado la Guaira, en donde se evidenció que el ciudadano ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titular de la cédula de identidad N° V-16.855.36, había sido acusado por ¡a presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, v sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 de! Código Orgánico Procesal Fecal, y 39 del código penal, todo ello tomando en consideración que en audiencia de presentación de imputados, al ciudadano le fuera imputado el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional al tipo penal de Estafa, porque en aras de garantizar la recta aplicación de justicia penal, el debido proceso, y los derechos de las victimas como objetivos del proceso penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la ley adjetiva penal Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a subsanar el error de forma del escrito acusatorio, y en su defecto el tribunal de control admitió en su totalidad el escrito acusatorio, así como los elementos de convicción presentados, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON .MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS Y ASOCIACION, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 del Código Orgánico Procesa! Penal, y 99 del código penal, y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para los ciudadanos JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES, titular de la cédula de identidad N° V- 6.430.511 y ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.855.362, el primero en grado de autor, mientras que el segundo de los ciudadanos en tos mismos delitos, pero en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral tercero ultimo aparte del artículo 84 del código penal. Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, ésta representación Fiscal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por esta Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida en fecha 15-10-2021 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual decretó NULIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de! Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES y ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, por la comisión de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS Y ASOCIACION, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y 99 del código penal, y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el primero en grado de autor, mientras que el segundo de los ciudadanos en los mismos delitos, pero en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral tercero ultimo aparte del artículo 84 del código penal, y en consecuencia ANULE la decisión , y reponga la causa al estado en que se celebre nueva apertura de Juicio Oral y Público, ante un Juez distinto al que pronuncio el fallo hoy recurrido…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo en la apertura del juicio oral y público, el día 15 de octubre de 2021, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…ANULA la presente audiencia de apertura del juicio oral publico que se le sigue a los ciudadanos JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES, como autor en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7, en relación con los artículos 83 y 99 todos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, como COMPLICE NECESARIO en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7, en relación con los artículos 83 y 99 todos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el articulo 175 y retrotrae la presente causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar...” Cursante al folio 155 de la sexta pieza del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la vindicta pública para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que el Juez de instancia en la la apertura del Juicio Oral y Público, mediante la cual decretó LA NULIDAD de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-07-2020, no se encuentra ajustada a derecho en virtud que en la mencionada audiencia se subsanó la acusación fiscal, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respecto al ciudadano ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, por lo que solicita se ANULE la decisión dictada por el Juzgado A quo, y reponga la causa al estado en que se celebre nueva apertura de Juicio Oral y Público, ante un Juez distinto al que pronuncio el fallo hoy recurrido.

Frente a los argumentos esgrimidos por el recurrente, esta Alzada estima necesario considerar que en el caso de marras, la audiencia preliminar del presente proceso se llevó a efecto en fecha 16/07/2021 ante el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, momento en el cual se pronunció en relación a las solicitudes de las partes y entre otras, consideró que el acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Público cumplía con todos los requisitos de forma y fondo para ser admitido, tal como ocurrió, ordenando la apertura a juicio; siendo que en relación a este punto, el recurrente alega que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, anuló la audiencia preliminar, sin percatarse que en dicho acto fue subsanado la acusación fiscal.

En este orden de ideas, en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-07-2020, el profesional del derecho Dr. BILLY CHIRINOS, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público alegó lo siguiente:

“… En mi carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Publico del estado La Guaira, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar, ratifico el escrito Acusatorio presentado en tiempo hábil por ante este Tribunal en contra de los ciudadanos JOEL CARDENAS BORGUES Y ALEXANDER MOYA ROCHA, plenamente identificado en autos, por la comisión de los delitos el primero de ello, AUTOR del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS Y ASOCIACION, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7 y 83 del Código Penal, concatenado con los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y 99 del código penal, y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, mientras que el segundo de los ciudadanos en los mismos delitos, pero en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral tercero ultimo aparte del artículo 84 del código penal. Por cuanto de la investigación realizada, surgieron fundados elementos de convicción para señalar la autoría y participación de los prenombrados ciudadanos en los hechos atribuidos, por lo que solicito a este digno Tribunal se sirva Admitir la Acusación planteada, así como los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio por ser estos útiles, necesarios, legales y pertinentes, se ordene el pase a Juicio Oral y Público y se mantenga la medida de coerción personal solicitada por la vindicta publica al momento que se realizo la audiencia para oír al imputado, para garantizar las resultas del proceso. De igual manera, visto el error de forma del escrito acusatorio presentado por esta oficina fiscal en fecha 25-02-2021, en donde acusa al ciudadano ALEXANDER MOYA, por la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO en el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, dejando ausente el delito de asociación, que le fuera imputado en su oportunidad, y que se encuentra plenamente acreditado en actas, ya que ambos ciudadanos se asociaron de manera ininterrumpida para realizar estos delitos, obteniendo cada uno de ellos mediante artificios y engaños, un provecho injusto, estando acreditado en actas que el ciudadano ALEXANDER MOYA, participo, y fungía de captador de las personas, aprovechándose de su función y la confianza que tenia con las víctimas, para ponerlos en contactos con el ciudadano JOEL CARDENAS, quien con artificios, engaño a las víctimas, afectando su patrimonio. Es por lo que esta representación fiscal procede a subsanar el dicho escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del código orgánico procesal penal, todo ello a los fines de que se tome en consideración el tipo penal y la subsanación al momento de tomar la decisión correspondiente…”

Asimismo, la Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar manifestó lo siguiente:

“…En este estado la Juez pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, y en tal sentido una vez analizados los requisitos de fondo y de forma de la acusación, conforme lo dispone el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y vista la subsanación realizada el día de hoy por la representación fiscal a la acusación presentada en su oportunidad legal, todo ello de conformidad con en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la misma posee fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados: para el ciudadano JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES, titular de la cedula de identidad N° V-6.430.511, como AUTOR en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previstos y sancionados en los artículos 462, en relación con el 463 numeral 7, 83 y 99 todos del Código Penal, Y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y para el ciudadano ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, titular de la cédula de identidad N° V-16.855.362 como COMPLICE NECESARIO en la comisión de los delitos ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previstos y sancionados en los artículos 462, 463 numeral 7, en relación con el numeral tercero, parte in fine del artículo 84 y el articulo 99 todos del código penal, Y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivo por el cual admite TOTALMENTE las acusaciones de fecha 06 de febrero de 2021 y en fecha 25 de febrero de 2021...”

En relación a lo anterior, advierte ésta Alzada que el artículo 313 del Texto Adjetivo Penal establece que:

“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”(Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Por lo que se puede advertir del artículo anteriormente transcrito, de las decisiones que puede tomar el juez de control una vez finalizada la audiencia preliminar, no están incluidos errores en la acusación que pueden ser relevantes al momento de la celebración de la audiencia preliminar como por ejemplo la falta de lógica en la argumentación fiscal, la falta de medios probatorios para lograr una futura condena e incluso hechos que no pasan el filtro de las características esenciales del delito, entre otras de las razones que no son deducidas de una lectura de dicho artículo.

En consecuencia, el Tribunal Supremo de Justicia ha abordado el tema del control formal y el control material de la acusación fiscal, alrededor de la competencia material del juez en la audiencia preliminar, poniendo como pilares fundamentales el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, ha establecido la definición del control formal de la acusación en los siguientes términos:
“Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.
En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.” (Sentencia 1303/2005 de la Sala Constitucional)
Desde una perspectiva más general a la establecida en el artículo 313 del Código Procesal Penal, la Sala Constitucional explica que es deber del juez de control velar por que en la acusación se encuentren cumplidos los requisitos de forma, es decir, aquellos que nos ayudan a delimitar la decisión judicial tales como datos de identificación de las partes o de los sujetos procesales y/o errores materiales, los cuales no incidan en el fondo de la controversia planteada. tipeo y la calificación del hecho punible.
Estos requisitos de forma se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

De allí que, en el ejercicio de este control formal, plasmado en el artículo 313 numeral 1, el juez debe ordenar la subsanación de la acusación en la misma oportunidad de la audiencia puesto que es un error material, el cual no versa sobre el fondo de la controversia, sino en la forma en cuanto a su presentación, tan mínimo que quedara subsanado en su decisión, exceptuando aquellos errores que requieran la nueva consignación del escrito acusatorio, razón por la cual el legislador expresa en el numeral 1º del artículo 313 “…pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…”

En este sentido, tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Penal, mediante sentencia Nº 029, de fecha 11-02-2014 dejó establecido lo siguiente:

“… de existir un defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante) quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del código orgánico procesal penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual , a juicio de esta sala y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la constitución (al ser lo que se corregirá un defecto de forma que nada tiene q ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos. Calificación jurídica o pruebas) no podrá superar los ocho (08) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a mas tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido…”.

Así las cosas y conforme a las consideraciones expresadas, estima éste Órgano Colegiado que una vez revisada el acta de audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, se aprecia que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaro con lugar la solicitud planteada por el fiscal del ministerio publico en la audiencia preliminar de subsanación a la acusación, ello bajo lo previsto en el articulo 313 numeral 1 del código orgánico procesal penal, subsanación que no versa sobre la forma sino sobre el fondo de la controversia, no dando con ello cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna ni a lo previsto en los artículos 313 y 314 ejusdem, ya que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, el Juez A quo, ha debido de suspender dicha audiencia dentro del menor lapso posible tal como lo señala la sentencia de la sala penal de nuestro máximo tribunal citada, ello a los fines de mantener incólume el debido proceso y la plena garantía del sagrado derecho a la defensa, debido a que el Ministerio Público con dicha solicitud de subsanar el escrito acusatorio en la realización de la audiencia preliminar (siendo esta de fondo y no de forma),creó un vicio dentro del proceso, al tomar el atajo de la subsanación al escrito acusatorio, previsto o plasmado en el artículo 313 numeral 1 para incorporar un delito o tipo penal que nunca estuvo señalado en el libelo acusatorio como lo es el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respecto al ciudadano ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, es decir, que estamos como ya se señalo, ante un defecto de fondo y no de forma, por lo que considera esta Alzada que el Tribunal A quo al no haber suspendido la realización de la audiencia preliminar y declarar con lugar esa subsanación planteada por el ministerio público, que no verso sobre la forma sino sobre el fondo, violó flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y con ello la tutela judicial efectiva, ocasionando la nulidad de la decisión recurrida.

En este sentido, tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2502, de fecha 05-08-2005 dejó establecido lo siguiente:

“… La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, que se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…”

Igualmente, la sentencia Nº 3512, de fecha 11-11-05 establece: “…El debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

En este mismo orden de ideas, establece el artículo 334 de la Carta Magna que: “…Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a los previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…”
Ahora bien, el artículo 25 eiusdem, dispone que: “…todo acto en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en esta Constitución y Ley es nulo…”; es así como de lo anterior citado, se desprende que es un deber para los Juzgadores patrios declarar la nulidad de cualquier acto mediante el cual se violen las garantías y derechos consagrados en la legislación Venezolana, así como en los tratados internacionales de rango constitucional.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declara de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito.
Continuando con el hilo argumentativo, el Código Orgánico Procesal Penal al establecer el régimen de las nulidades, se apartó del sistema cerrado o taxativo y consagró un sistema abierto de las nulidades. Así tenemos pues, que del artículo 175 ibidem, se desprenden dos tipos de nulidades, que obedecen a lo que ha designado la doctrina como: nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio y, las nulidades relativas, cuya alegación sólo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de las mismas, son subsanables por cuanto no son de orden público.
Con fundamento en todos los razonamientos expresados, éste Cuerpo Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por el profesional del derecho DR. BILLY CHIRINOS, en su carácter de Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2021, mediante la cual durante la celebración de la apertura del Juicio Oral y Público decretó LA NULIDAD de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-07-2020, seguida a los ciudadanos JOEL ENRIQUE CARDENAS BORGES y ALEXANDER DAVID MOYA ROCHA, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, previsto y sancionado en los artículos 462, 463 numeral 7, en relación con los artículos 83 y 99 todos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en cuanto al segundo de los ciudadanos en mención en grado de COMPLICE NECESARIO, y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado. Y así se declara.