TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 15 de Julio de 2021
210º y 161º
Asunto Principal PROV-773-2021
Recurso PROV-R-823-2021

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho DRES. OSCAR HERNANDEZ y JESMAY COROMOTO REGALADO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.836, FELIX ALDEMARO ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.159.567, EMILIO JOSE AGUILAR GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.991.255 y WILMER ELPIDIO FUENTES CHACON, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314 , contra la decisión dictada en fecha 21 de Mayo de 2021 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo los profesionales del derecho DRES. OSCAR HERNANDEZ y JESMAY COROMOTO REGALADO, en su carácter de Defensores Privados, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa, que para una prueba sea contundente en un juicio debe estar acompañado de otros elementos, como lo son los testigos instrumentos y hasta cualquier otro indicio, pero no podemos olvidar que los policías son órganos de seguridad del Estado, son parte interesada, v es por unas de las tantas razones que existen que ese dicho policial, debe estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios que efectivamente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, entonces, continuar con un debate en el que es posible que se tenga certeza del hecho histórico, por cuanto se hace necesario un elemento objetivo distinto al dicho de los funcionarios policiales v asi obtener la plena prueba. De modo que la plena prueba la señala la ley adjetiva y en este caso en el debate no se podría arribar a ella con el solo dicho policial. En tal sentido la prueba de cargo, es aquélla que va revestida de ese elemento objetivo y este no es el caso; por cuanto no se contó con una parte de ella que fue el dicho de los funcionarios policiales, pudiéndose concluir que es una prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal de nuestros defendidos, WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, y EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ, Ratifica esta Defensa que las declaraciones de los funcionarios actuantes no son suficientes para poder inculpar a una persona que se encuentre involucrada en un hecho punible, como bien lo indica la ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente N° 99-0465: “...Es evidente que la declaración del ciudadano... es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y ha sido indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad..." infiriéndose de lo expuesto que en el presente caso no se efectuó el procedimiento contemplado en la Lev Adjetiva, que es la presencia de por lo menos dos testigos presenciales que no sean los funcionarios policiales, porque éstos sólo constituyen un indicio, una sospecha de la presunta culpabilidad de mi defendido. Por otra parte al momento de la detención de mis defendidos los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, fueron conducido hasta la sede del órgano policial, ante el cual rindieron declaración sin la presencia de su abogado, lo cual es nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que ocurrió no sólo con él, sino además con otros dos procesados en el mismo asunto, quienes fueron aprehendidos por funcionarios, tal como se desprende de la señalada acta policial, por la cual resultaba imposible que manifestaran información alguna sin presencia de sus abogados de confianza, o en su defecto defensores públicos, tanto en el caso de los dos últimos aprehendidos, como en el caso de los funcionarios WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA y menos aún bajo un relato supuestamente realizado extra proceso por otro de los detenidos, como forma de delación de hecho, sin estar autorizado por un tribunal y sin la presencia de su defensa, es por esto que cuando presuntamente asienta las diligencias de investigación que realizaba y efectúa interrogatorio al imputado de autos sin la presencia de un Abogado, construyendo una versión de los hechos de forma caprichosa y arbitraria, que conlleva a una vulgar nulidad de las actuaciones. Por otro lado, la intervención policial y judicial en la fase preparatoria del proceso penal depende, básicamente, de los requerimientos efectuados por el Ministerio Público y las diligencias de investigación que solicitan las partes a la vindicta pública. Cualquier otra actuación llevada adelante sin que exista el requerimiento previo de la fiscalía y que afecte de manera directa derechos de los particulares, debe ser considerada nula de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, no solo se decreta la aprehensión en flagrancia sin que exista la misma, sino que también, la decisión dictada por el Tribunal causó gravámenes irreparables a los imputados, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, y EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ, han sido autores, o partícipes en la comisión de un hecho punible, sin identificar además la conducta realizada por cada uno de los imputados, aunado que no existen elementos serios y concordante entre sí, para determinar algún tipo de responsabilidad, de igual forma la aprehensión de los funcionarios WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA como Cómplices Necesario, simplemente por la declaración de estos en el Órgano Policial, sin la presencia de su abogado y sin tener testigos en el procedimiento, recordemos ciudadanos magistrados que el trabajo del Juez es garantizar el estudio de los elementos de convicción del Ministerio Publico y llevarlos al hecho factico para su formal imputación, lo cual no ocurre en este caso, ya que de manera sesgada se limito a simplemente decretar medidas privativas sin proceder al estudio de los elementos presentados por la vindicta pública. A todas luces, la ciudadana juez, tomó en consideración solamente el cargo que ocupaban nuestros representados ante el organismo policial, sin delimitar la conducta de cada uno de los funcionarios para precalificar el delito, y sin establecer de manera alguna como su participación pudo encuadrar en el delito de tráfico de drogas. Es importante recalcar que en materia procesal penal, la regla general, es el juicio en libertad y, las restricciones, la excepción; de esta manera, no entiende esta defensa los argumentos en los que se basa la juez segunda de control para decretar la privativa de libertad a los ciudadanos: WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, y EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ Por otra parte, se debe bajo razonamiento lógico, establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este casó la vindicta publica precalificó de manera errónea el delito de TRÁFICO ILÍCITO DEDE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo , aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10 de la misma ley y previsto y sancionado en el artículo 286 del código Penal. Existe una errónea interpretación del artículo 149 de la Lev Orgánica Contra el Tráfico Ilícito v el Consumo de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas. pues ni la juez de instancia, ni el fiscal del Ministerio Publico, precisaron en cuál de los supuestos de la norma se encuadra la responsabilidad penal de los ciudadanos WILMER ELP1LDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, no se encuadró la conducta de los imputados, no se razonó sobre la subsunción de la presunta conducta de los acusados en el supuesto de hecho del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito. Si hubiera sido completado el ciclo y entregado a un tercero, habría Tráfico Ilícito. Pero, para el caso concreto, la voluntariedad de resistir a este fin, es trascendente, de manera tal que la consecuencia jurídica de su acción no puede ser elevada al mismo nivel de sanción que al del Tráfico Ilícito. Pues la droga presuntamente incautada al ciudadano EMILIO AGUILERA, no fue en las instalaciones donde se encontraba el ciudadano FELIX ROJAS, por otra parte, al último de los mencionados no le fue incautado, ningún dinero que pudiera corroborar o crear indicios de la distribución. Lo anterior, nos lleva a concluir que de ninguna manera, se pueden establecer algunos de los verbos rectores del citado artículo. Recordando que el Juez debe operar fundamentalmente en la relación entre la conducta jurídica negativa y la consecuencia de la misma. Es decir que, al existir un marco en la pena, los Jueces pueden aplicar aquella que estimen conveniente dentro de las reglas que el Código Penal establece, según concurran o no circunstancias que determinan una mayor o menor proporción de lesividad para el bien jurídico o de culpabilidad del sujeto. Es por ello, que la obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, impidiéndose de esta manera, que se conozca el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Con lo anteriormente expuesto, consideramos que no se estableció una motivación y un razonamiento lógico jurídico por parte de la ciudadana juez segunda de control, para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los extremos para decretar medidas cautelares a los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, y EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ, toda vez que no realizo ningún análisis de las actuaciones, ni con cuales elementos considera que se encuentra acreditada la comisión de algún hecho punible, pudiéndose verificar que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, carece de* fundamento y sustento legal y esta privada de motivación por parte del Juez de la recurrida, considerando la defensa que no se da cumplimiento á lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. resulta imperativo para el órgano jurisdiccional antes de efectuar la negativa de la solicitud de la defensa, analizar de manera detallada, las razones propias obtenidas del análisis de ias actas, de la deposición de los imputados y dei desarrollo de la audiencia en general que le permitieron separarse de la solicitud realizada en razón a la nulidad de la aprehensión. Que el Ministerio Público no justificó los extremos legales para sustentar una privación judicial preventiva de libertad y obvió la motivación para justificar la aprehensión ¡n fraganti, violando con ello el debido proceso y derecho a la defensa. Considera esta defensa que, atendiendo a lo evidente del error jurisdiccional cometido por el Juzgado de la causa, al acordar medidas cautelares a los imputados, sobran los señalamientos tanto lógicos como jurídicos a plantear al respecto, habiéndose hecho referencia en el presente recurso, a los más claros y resultantes errores jurisdiccionales evidenciados, ello a los fines de que esta Honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial subsane el error cometido, revocando la decisión dictada y anule la Audiencia de presentación por presentar vicios que violentaron el Debido proceso y la Igualdad de las Partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, aunado al hecho que la decisión causó un gravamen irreparable. Verificados como han sido y citados el criterio Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal en sede Constitucional podemos afirmar que la decisión que nos ocupa vulnera el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece Garantías Procesales; como es la tutela Judicial Efectiva, cuyo contenido es complejo, y que ello implicaría entre otros aspectos en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso; entendiéndose de esta manera que debe ser motiva, y congruente; y no como la decisión que hoy nos ocupa. Es de justicia que esta corte de apelaciones acoja con lugar el presente recurso y declare el derecho sagrado y universal a no hacer vano el juzgamiento de las personas sometidas a persecución por parte del Estado, de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, actuando en nombre y
representación de los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, Titular de la cédula
de identidad N° V-16.507.314, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, Titular de la cédula de
identidad N° V-17.157.736, FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, Titular de la cédula de
identidad N° V-13.159.967, EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ, Titular de la cédula de identidad
N° V-7.991.225, respectivamente, muy respetuosamente solicitamos: Solicitamos muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, admitan el presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes, dicten sentencia declarándolo con lugar, asegurando la imparcialidad v probidad en el juzgamiento de los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, Titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, Titular de la cédula de identidad N° V-17.157.736, FELIX ALDELMAR ROJAS PALENCIA, Titular de la cédula de identidad N° V-13.159.967, EMILIO JOSÉ AGUILERA GOMEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-7.991.225. Anule la Audiencia de presentación por presentar vicios que violentaron el Debido proceso y la Igualdad de las Partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, aunado al hecho de que causó un gravamen irreparable. Revoque la Decisión dictada por la Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira: en fecha 21 de mayo de 2.021. Asunto PROVISIONAL: . 773-2021…” Cursante a los folios 01 al 07 de la incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto el día 21 de Mayo de 2021, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos FELIX ALDEMARO ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.159.567 y EMILIO JOSE AGUILAR GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.991.255, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Asimismo para los ciudadanos WILMER ELPIDIO FUENTES CHACON, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314 y MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.836, por la presunta comisión de los delitos de DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO COMO CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 3, 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que la misma es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado…” Cursante al folio 47 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que no solo se decreta la aprehensión en flagrancia sin que exista la misma, sino que también, la decisión dictada por el Tribunal causó gravámenes irreparables a los imputados, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que Felix Aldelmar Rojas Palencia, y Emilio José Aguilera Gómez, han sido autores, o partícipes en la comisión de un hecho punible, sin identificar además la conducta realizada por cada uno de los imputados, aunado que no existen elementos serios y concordante entre sí, para determinar algún tipo de responsabilidad, de igual forma la aprehensión de los funcionarios WILMER ELPILDIO FUNETES CHACON, MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA como Cómplices Necesario, simplemente por la declaración de estos en el Órgano Policial, sin la presencia de su abogado y sin tener testigos en el procedimiento, recordemos ciudadanos magistrados que el trabajo del Juez es garantizar el estudio de los elementos de convicción del Ministerio Publico y llevarlos al hecho factico para su formal imputación, lo cual no ocurre en este caso, ya que de manera sesgada se limito a simplemente decretar medidas privativas sin proceder al estudio de los elementos presentados por la vindicta pública.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

De esta manera, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

De este modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. cursante a los folios 03 al 04 del expediente original.

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es Un teléfono celular marca Redmi serial: 25420/39WU18504. Cursante al folio 09 del expediente original.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es Un (01) arma de fuego marca Glock, calibre 9mm. Cursante al folio 10 del expediente original.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es ciento cuarenta (140) dólares. Cursante al folio 11 del expediente original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es Una (01) moto marca Suzuki , modelo V-strom, color negro sin placa. Cursante al folio 12 del expediente original.

6.- ACTA POLICIAL, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Cursante a los folios 16 y 17 del expediente original.
7.- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIAS, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual dejan constancia de las sustancias incautadas. Cursante a los folios 16 y 17 del expediente original.
8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Mayo de 2021, rendida por el ciudadano Blanco Junior ante funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira. Cursante al folio 21 del expediente original.

9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es un bolso color gris y negro y un bolso elaborado en materia textil de color negro. Cursante al folio 23 del expediente original.

10.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es: Seis Envoltorios elaborados en materia sintético de color azul con naranja, cinco envoltorios elaborados en material sintetico, uno de color marrón, tres elaborados en materia sintetico y uno elaborado en material translucido. Cursante al folio 24 del expediente original.
11.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es una balanza digital elaborado en materia sintético de color gris sin marca y una hojilla a la mitad elaborada en metal. Cursante al folio 25 del expediente original.

12.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es una balanza digital elaborado en materia sintético de color gris sin marca y una hojilla a la mitad elaborada en metal. Cursante al folio 25 del expediente original.

13.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de Mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Policía del estado La Guaira, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, como lo es un teléfono celular marca lg, modelo LS775, marca meid, con una tarjeta sim de la línea telefónica Movistar, y un teléfono celular elaborado en material sintetico marca xiaomi, redmi M1906G7G. Cursante al folio 26 del expediente original.

De las actas procesales, se evidencia que los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUENTES CHACÓN, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, MICHAEL JOSÉ GONZÁLEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.736, FÉLIX ADELMAR ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-13.159.967 y EMILIO JOSÉ AGUILERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.991.255, quienes fueron aprehendidos en fecha 19 de Mayo del año 2021 por funcionarios adscritos a la Policía del estado La Guaira, ya que se encontraban cumpliendo funciones de custodia de imputados del Centro de Retención Preventiva para Adultos Masculinos de Macuto recibiendo la alimentación de los privados de libertad cuando de pronto el privado de libertad de nombre FÉLIX ROJAS, quién es funcionario de la Policía del estado La Guaira pidió permiso para hacer entrega de un bolso a un familiar que se encontraba en las afueras del retén, informando uno de los funcionarios que el ciudadano al que le entregaron el bolso estaba en una actitud sospechosa, por lo que le dieron la voz de alto e identificándose como funcionarios, quedando identificado como EMILIO JOSÉ AGUILERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.991.255, practicándole una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y logrando incautarle "un (01) bolso elaborado en material sintético de color gris y negro con unas inscripciones que se lee MOTION Y BARCO, contentivo de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color azul con naranja atados cada uno de ellos en sus extremos con hilo de color verde contentivo de un polvo de color blanco con fuerte olor de la presunta droga denominada COCAÍNA arrojando un peso bruto de 10,70 gramos; un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color: NEGRO, marca: LG, modelo: LS775 MEID DEC: 089451751201283208, MEID HEX: 35514108139488, con su tarjeta SIM de la telefonía: MOVISTAR y tarjeta MICRO SD de marca: SANDISK de 2 gb con su respectiva batería", de manera inmediata se trasladaron al dormitorio donde pernotan los funcionarios policiales privados de libertad y una vez allí le solicitaron al privado de libertad FÉLIX ROJAS que indicara en que lugar se encontraba su cubículo, igualmente que se levantarán los otros privados de libertad y manifestando el testigo B.J (demás datos a reserva del Ministerio Público) que el mismo le había lanzado un bolso para que se lo guardara negándose y logrando incautar "un (01) bolso elaborado en material sintético de color negro con unas inscripciones que se lee HUSKY, contentivo de cinco (05) envoltorios elaborados en material sintético uno de color marrón con un peso aproximado de 16,30 gramos; tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color negro con un peso aproximado de 12,90 gramos y uno (01) envoltorio elaborado en material sintético traslúcido con un peso aproximado de 10,40 gramos, todos atados a sus extremos con un hilo de color verde contentivo de un polvo de color blanco con fuerte olor de la presunta droga denominada COCAÍNA ; una (01) balanza digital de color gris sin marca visible con capacidad de 200 gramos y una (01) hojilla elaborada en metal", le practicaron una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y logrando incautarle "un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color: VERDE TORNASOL, marca: XIAOMI, modelo: REDMI M1906G7G con su dos tarjetas SIM de la telefonía: MOVISTAR", quedando identificado como FÉLIX ADELMAR ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-13.159.967,en vista de los hechos antes narrados los funcionarios procedieron a la aprehensión de los ciudadanos FÉLIX ADELMAR ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-13.159.967 y EMILIO JOSÉ AGUILERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.991.255, por lo que una vez que se encontraban en su Despacho, de manera imprevista el teléfono marca: XIAOMI, modelo: REDMI perteneciente al ciudadano FELIX ROJAS recibió una serie de mensajes de la aplicación Whatsapp haciendo referencia a una cierta actividad de intercambio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por dinero por parte de unos números telefónicos que se reflejan como funcionarios policiales de la Policía del estado La Guaira con los nombres de OFICIAL AGREGADO MICHAEL GONZÁLEZ (CAPUCHA) Y SUPERVISOR JEFE WILMER FUENTES, igualmente percatándose que el vehículo tipo moto, marca Suzuki, modelo V-Strom, color Negro, sin placas, del funcionario SUPERVISOR JEFE WILMER FUENTES se encontraba estacionada en las afueras del Retén y la COMISIONADA LEANDNEMY MARCANO manifestó que el funcionario SUPERVISOR JEFE WILMER FUENTES se encontraba involucrado en el presente procedimiento pertenece al ICAP, quién luego de 5 a 10 minutos salió por la puerta principal y fue abordado trasladándolo al Área de Receptoría manifestando libre apremio y coacción que se encontraba realizando una diligencia, le manifestaron el motivo de su presencia y practicándole una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y logrando incautarle "un (01) arma de fuego marca: GLOCK, calibre: 9MM, modelo: 19, serial: GAK279 contentiva de su cargador de 14 balas calibre 9MM, sin percutir; un (01) teléfono celular de color negro marca redmi con su chip de DIGITEL" igualmente en el bolsillo del lado izquierdo "dos (02) billetes con la denominación de 50$ dólares americanos seriales GE56496987A MB64097054A y dos (02) billetes con la denominación de 20$ dólares americanos seriales IA56835454C MF52528833J", quedando identificado como WILMER ELPILDIO FUENTES CHACÓN, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, manifestando libre apremio y coacción que adicionalmente otro funcionario de la institución apodado CAPUCHA de nombre MICHAEL GONZÁLEZ se encuentra involucrado también, se trasladaron al sector Cerro Los Cachos, parte, parroquia Maiquetía, estado La Guaira, que es la residencia del funcionario y fueron atendidos por el ciudadano MICHAEL JOSÉ GONZÁLEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.736, manifestando libre apremio y coacción que había visitado al ciudadano FELIX ROJAS (privado de libertad) a eso de las 10:00 10:30 horas de la mañana, ya que le fue a llevar un billete de 10$ dólares americanos y sus visitas son frecuentes por los lazos de amistad, debido a la circunstancia que atraviesa el mismo lo ayuda con la recepción y entrega de la droga beneficiándose con algún porcentaje monetario, dados los hechos los funcionarios procedieron a practicarle la aprehensión a los ciudadanos WILMER ELPILDIO FUENTES CHACÓN, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, MICHAEL JOSÉ GONZÁLEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.736, no sin antes imponerlos tanto de sus derechos como garantías constitucionales y legales.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de QUINCE (15) A VENTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.836, FELIX ALDEMARO ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.159.567, EMILIO JOSE AGUILAR GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.991.255 y WILMER ELPIDIO FUENTES CHACON, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Asimismo al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 9 y 10, todos de la Ley Orgánica de Drogas, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los ciudadanos MICHAEL JOSE GONZALEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-17.154.836, FELIX ALDEMARO ROJAS PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.159.567, EMILIO JOSE AGUILAR GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.991.255 y WILMER ELPIDIO FUENTES CHACON, titular de la cédula de identidad N° V-16.507.314, son autores o participes en la comisión de los mismos, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa. Y así se decide.