TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES.
211° Y 162°

I
SITUACIÓN PLANTEADA

En fecha 10 de junio de 2021, se recibió Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar interpuesto por los ciudadanos MARYORIC TERESA MARTINEZ GUERRERO y GENGIS ALIRIO NIETO MATERANO, titulares de la cédula de identidad N° V – 11.504.559 y V – 10.179.361, en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Sociedad Mercantil M&M DISTRIBUCIONES LOS ANDES C.A. (MEDERA)’ con Registro de Información Fiscal N° J – 306579370; debidamente asistidos por la abogada ANA ISABEL OCHOA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V – 9.233.704 e inscrita en el IPSA bajo el N° 48.590; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA72021/00268/067/012 de fecha 26 de abril de 2021.
En ese sentido alega quien solicita que, siendo sujeto de un procedimiento administrativo, fundamenta el amparo cautelar invocado en lo siguiente:
Solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA72021/00268/067/012 de fecha 26 de abril de 2021, por violar el Principio de la Legalidad, el Principio de la Legalidad Penal, la Garantía del Debido Proceso, Vicio de falso supuesto de hecho, Principio de la no Confiscación, y el Principio de la Proporcionalidad.
De ahí que solicita sea decretado a su favor la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR en los siguientes términos:
De igual manera ratifico la solicitud del Amparo Cautelar en el cual se pide proteger los derechos constitucionales conculcados actualmente y lo que se violarían en la ejecución de un cobro, lo cual se pide suspender el cobro ejecutivo de las sanciones administrativas calculadas.
En fecha 21 de junio de 2021, la ciudadana abogada Ana Isabel Ochoa Hernández, actuado con el carácter acreditado en autos, consignó escrito de alcance al Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar, donde señala:
a) En cuanto a la violación a la GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO
Se evidencia una grotesca violación a la Garantía del Debido Proceso por cuanto intentan subsanar vicios de nulidad absoluta, mediante la potestad de convalidación propia de errores, materiales, y corregir el cálculo de la multa por unidad de medidas sancionatoria de la unidad tributaria al cambio de la moneda de mayor publicado por el Banco Central de Venezuela, y colocar una fecha pre-impresa que coincide con el último día para allanarse al contribuyente.
De igual manera, se evidencia la violación de esta garantía constitucional en el retardo de la remisión del expediente parte del División de Fiscalización a la División de Sumario Administrativo, que si bien tiene un periodo máximo para decidir, el mismo se ve minimizado por el retardo del envió del expediente.
La Administración Tributaria viola las normas del Debido Proceso y a su vez del Principio de la Seguridad Jurídica, al no indicar la moneda de mayor valor que utiliza para el momento de la liquidación de la multa, fecha que tampoco indica a fin de identificar el precio valor establecido por el Banco Central de Venezuela y hacer una proyección de la sanción.
De la misma manera, se manifiesta la Violación a la Garantía del Debido Proceso el no aplicar la concurrencia de conformidad con el artículo 82 del COT.
Ciudadana Juez, al quedar demostrado los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, específicamente al probar el fumus bonis iuris que de acuerdo a la jurisprudencia imperante, queda demostrado el requisito de periculum in mora, pues la circunstancia de existir una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva a la parte quejosa, por lo cual se solicita con la venia del caso que acuerde el Amparo Cautelar y en consercuencia suspenda todo acto de cobro, aviso de cobro o intimación de las obligaciones pendientes y el dictar medidas cautelares, por lo incierto de este cobro en consideración a la imprecisión del cálculo de las sanciones, en razón de la perturbación que ocasiona el continuo cobro al contribuyente, por cuanto la ejecución del acto administrativo de carácter tributario no se ve suspendido por la sola interposición del recurso contencioso tributario, y puede ser ejecutado en todo momento e incluso dictar medidas cautelares la Administración Tributaria a fin de evitar la disminución del patrimonio del contribuyente por estos montos que afectarian de manera irreparable el patrimonio del contribuyente: en el caso en particular la contribuyente ya ha recibido llamadas de cobro voluntario de la División de Contribuyentes Especiales de la Región Los Andes, y la misma puede ser intimada con la finalidad de iniciar un cobro ejecutivo.
II
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos, actuaciones y, abstenciones de la administración que vulneran los derechos de los administrados. En el caso particular, se ejerció recurso contencioso tributario con amparo cautelar ante la situación planteada inmediatamente anterior.
Para decretar la medida de amparo cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria.”
III
TRÁMITE
Al respecto, la sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 26 de Marzo de 2015, bajo el Nro. 326, señaló que:
“…en sentencia publicada en fecha 26 de marzo de cabe destacar que mediante sentencias Nos. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Así, advirtió este Alto Tribunal, que al estar vinculada la acción de amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Vid., decisión Nº 00874 del 11 de junio de 2014, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.).

En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentado en la sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco. (Vid., fallo Nº 00808 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Inversiones Productivas, C.A.).

…. en ese orden, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente: (i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 (hoy artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014) y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de amparo cautelar y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid., sentencia Nº 01394 de fecha 22 de octubre de 2014, caso: Inversiones Ávila 26996, C.A.).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

1. De la admisibilidad provisional de la acción:
Corresponde decidir provisionalmente sobre la ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual se debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario vigente y en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente la medida cautelar.
Dicho lo anterior, observa quien aquí decide que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, ni en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario Vigente, toda vez que: (I) no se han acumulado acciones excluyentes; (II) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (III) no existe cosa juzgada; (IV) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (V) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley; y, así mismo, el solicitante demostró la cualidad para recurrir, tal como se desprende de la documentación consignada en autos.
En consecuencia, siguiendo el procedimiento que la Sala Político Administrativa ha aplicado en casos similares al de autos, en los cuales se ha interpuesto el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar en función de la situación planteada, este tribunal procede a admitir provisionalmente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Y así se declara.
2. De la acción de amparo cautelar:
Precisado lo anterior, pasa este juzgado a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, en atención a lo alegado y probado por el solicitante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.
3. Situación Presentada:
En ese orden de ideas, se observa que en la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, esta arguyó la transgresión de las garantías constituciones que a continuación de desglosan:
a) Violación del Principio de la Legalidad y del principio de la legalidad penal, violación a los artículos 116, 316 y 317: los cuales al ser parte de los vicios denunciados al fondo de la controversia, es decir, relacionados al procedimiento de nulidad del acto recurrido, llevado en la pieza principal, es por lo que estos serán resueltos en la sentencia definitiva; pues si bien es cierto son fundamentos del fumus boni iure, no es menos cierto que estos no causan gravamen irreparable y por lo tanto, no pueden ser objeto de amparo cautelar.
b) Violación al principio non bis idem y violación a la garantía del debido proceso: por cuanto alega quien peticiona que la recurrente ha sido sujeto de revisión en dos procedimientos administrativos referidos a Impuesto al Valor Agregado y como agente de retención, por el mismo periodo y el mismo ilícito formal.
c) Garantía del debido proceso: por cuanto intentan subsanar vicios de nulidad absoluta, mediante la potestad de convalidación propia de errores materiales, y corregir el cálculo de la multa por unidad de medida sancionatoria de la unidad tributaria al cambio de la moneda de mayor publicado por el Banco Central de Venezuela.
d) Derecho a la propiedad: de cobrarse la cantidad de multas e intereses calculados en Bs. 9.367.813.985,80 y el posterior ajuste hasta la fecha de pago como se supra explicó, se extingue el patrimonio de la empresa, configurándose una violación al derecho a la propiedad.
e) Existentes limitaciones al acceso al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva: en el marco de las medidas adoptadas por el ejecutivo nacional para la prevención del COVID – 19.
Considera así el afectado que se han vulnerado sus derechos previamente expuestos, acompañando sus alegatos de los siguientes documentos que reposan en el expediente:

FOLIO VALORACION DEL DOCUMENTO
17 Registro de Información Fiscal de la recurrente.
18 Registro de Información Fiscal de la ciudadana Maryoric Teresa Martínez Guerrero.
19 Registro de Información Fiscal del ciudadano Gengis Alirio Nieto Materano.
20 Copia de las cedulas de identidad de los cuidadanos antes mencionados
21 al 29 Registro Mercantil de la recurrente Sociedad Mercantil “M&M DISTRIBUCIONES LOS ANDES C.A”.

30 al 34 Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 19 de julio de 2018, perteneciente a la Sociedad Mercantil “M&M DISTRIBUCIONES LOS ANDES C.A”.

35 al 74 Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo (artículo 201 Código Orgánico Tributario), identificada con el Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2021/00268/067/012, de fecha 26-04-2021.

75 al 77 Providencia Administrativa (corrección de error material) N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2020/IVA/00003, de fecha 28-08-2020.
78 al 79 Providencia Administrativa (corrección de error material) N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2020/IVA/00002, de fecha 11-08-2020.

80 al 92 Acta de Reparo N°SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2020/IVA/00268/04/29, de fecha 06-08-2020, la cual deja en evidencia los razonamientos de la administración tributaria que fundamentan la imposición de sanciones, como resultado del procedimiento de fiscalización practicado a la recurrente.
93 Registro Único de Actuación Profesional N° 2106102521.

94 al 96 Informe de compilación de información financiera, perteneciente a la recurrente, ejercicio económico al 31-12-2020, balance general y estado de resultado.

De la valoración de los documentales anteriormente reseñados se desprende que el contribuyente, una vez verificado los estados financieros a través del escaneo del código QR y de conformidad con la información obtenida de la página del Sistema Nacional de Verificación de Actuaciones profesionales de los Contadores Público de Venezuela la empresa presenta cuentas por cobrar cliente de 76.417.558.355.69 y la multa asciende a 9.367.813.985.80 por lo que no se puede hablar de confiscatoriedad, si bien pudieren verificarse las violaciones constitucionales enunciadas, ellas requieren analizar normas de rango legal y entrar a debatir el fondo del asunto, así mismo, será objeto de la definitiva.
No obstante de lo anterior, procede quien observa a pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo de cobro ejecutivo peticionada por el contribuyente, no se puede suspender un procedimiento que no ha comenzado, de allí el carácter improcedente de la solicitud; debido a que de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente, es obligatorio que previo al referido procedimiento de ejecución fijado en el artículo 226 y siguientes, opere el procedimiento administrativo de intimación contemplado en el artículo 222 ejusdem; y, debido a que en el expediente no consta actuación administrativa alguna tendiente a evidenciar el inicio del procedimiento de intimación, por lo tanto, si bien es cierto existe el temor fundado del eventual procedimiento de cobro ejecutivo; no es menos cierto que, este tipo de cobro tiene un procedimiento previo que cumplir, durante el cual el recurrente puede solicitar en ese momento específico, amparo cautelar o la suspensión de los efectos del acto según corresponda.
Las llamadas telefónicas y otros medios de cobros no contemplados en el Código Orgánico Tributario, no configuran actuaciones que puedan ocasionar lesión alguna. Pues siempre la administración tendrá que agotar la intimación de derechos pendientes y ese procedimiento será el momento para solicitar su suspensión, es decir, una vez iniciado, antes es imposible.
Considerando las circunstancias que anteceden y la violación de los principios y garantías constitucionales probados por quien peticiona; y, en orden de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia como garantías constitucionales, en el marco de las persistentes circunstancias de orden social producto de la pandemia del COVID – 19, en función de las cuales este despacho siempre se ha mantenido abierto y vanguardista en el uso de medios telemáticos para la recepción y tramitación de solicitudes de amparo cautelar orientados a la protección de las garantías constitucionales de los contribuyentes; siendo que las personas tienen derecho a discutirle a la administración pública sin el apremio de la ejecución, a su vez en el marco de un proceso de nulidad que debe ser largo, en virtud de garantizar la libertad probatoria, el debate procesal y la controversia; cuya única finalidad es garantizar así el derecho a la defensa del recurrente y el debido proceso, ambos garantías constitucionales de los justiciables; es que esta juzgadora considera pertinente resaltar que al no haber iniciado la intimación de derechos pendientes, menos el cobro ejecutivo dado que no hay prueba fehaciente de ello que conste en el expediente, no puede proceder a suspender así un procedimiento que, en definitiva, no ha comenzado. Por su parte, cabe destacar que la medida típica por excelencia del contencioso tributario para el caso en concreto, es la suspensión de los efectos del acto de conformidad con el artículo 290 del Código Orgánico Tributario vigente; motivos por los cuales es que esta juzgadora considera improcedente la solicitud de suspensión del referido procedimiento de cobro ejecutivo. Y así se decide.
V
DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
1. ADMITE PROVISIONALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por los ciudadanos MARYORIC TERESA MARTINEZ GUERRERO y GENGIS ALIRIO NIETO MATERANO, titulares de la cédula de identidad N° V – 11.504.559 y V – 10.179.361, en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Sociedad Mercantil M&M DISTRIBUCIONES LOS ANDES C.A. (MEDERA)’ con Registro de Información Fiscal N° J – 306579370; debidamente asistidos por la abogada ANA ISABEL OCHOA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V – 9.233.704 e inscrita en el IPSA bajo el N° 48.590; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA72021/00268/067/012 de fecha 26 de abril de 2021.
2. DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la SUSPENSIÓN de todo cobro o intimación de obligaciones pendientes pues la contribuyente ya ha recibido llamadas de cobro voluntario de la División de Contribuyentes Especiales de la Región Los Andes.
3. NOTIFÍQUESE, al Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los Seis (06) días del mes de Julio del año 2021. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
YULLY CAROL GONZALEZ JAIMES
SECRETARIA
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia quedando registrada bajo el N° 011 – 21 de la nomenclatura interna de este despacho. Se dejó copia electrónica para el archivo del tribunal y se libró oficio N° 137 – 21.
Exp. 3401
ABCS