TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 21 de Junio de 2021
210º y 161º
Asunto Principal 1C-033-2020
Recurso 068-2020

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. EVELYN GARCIA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Policial del estado la Guaira del ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cedula de identidad Nro. V-23.805.178, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Enero de 2020, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la profesional del derecho ABG. EVELYN GARCIA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Primera Policial del estado la Guaira del ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cedula de identidad Nro. V-23.805.178, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Efectivamente, ciudadanos Magistrados, mi defendido relato, y también lo dijo en la audiencia de presentación de imputado, que él se encontraba realizando recorrido en la letra P, Zona Perimetral entre el estacionamiento de larga permanencia del Aeropuerto y las Residencias Brisas del Aeropuerto, en compañía del Oficial (PNB) JESUS RODRIGUEZ, avistaron a varios sujetos entrando a las instalaciones del mismo y lanzando piedras y botellas, contra los pasajeros que arribaban al país, no sólo ello,, mi defendido se percata que, uno de ellos, estaba despojando de un maletín a una ciudadana, la cual venia del exterior del país, al dar la voz de alto e ir en auxilio de esa ciudadana VISTA LA GRAVEDAD DE LA SITUACIÓN, corrimos en su auxilio con el único fin de PROTEGER Y GARANTIZARLE A ESA VICTIMA, SU INTEGRIDAD FÍSICA, SU PROPIEDAD CON EL ÚNICO FIN DE CONTRARESTAR EL DELITO QUE SE ESTABA PERPETRANDO. Al llegar, en su auxilio -muy a pesar de que eran más que ellos , enfrentaron la acción para garantizarle a esa ciudadana, su integridad física así como su propiedad de la cual estaba siendo despojada (de un maletín), se enfrentaron, -mi patrocinado y su compañero de labor, el funcionario Jesús Rodríguez, en ese instante, en pleno forcejeo el delincuente trato despojarlo de su Arma de Reglamento, en ello se dispara el arma de fuego, ocasionándole una herida (LESION) al otro delincuente que trato también de despojarlo de su arma orgánica. En este hecho atípico resultó herido el ciudadano DENNYS ARTEAGA, apodado en toda la Zona del Aeropuerto Internacional como “el piraña”, quién es conocido como uno de los delincuentes más temibles del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía. Este sujeto posee amplio prontuario por diversos delitos contra las personas y delitos contra la propiedad. Debo hacer notar, que mi representado, el funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, y su compañero de labor Jesús Rodríguez, su actuación obedeció a un llamado de la colectividad; es decir, del clamor público, que se percataron del hecho delictivo. Por ello, considera esta Defensa Pública Policial, que la conducta desplegada por el funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, por lo que mal puede la representación Fiscal, atribuir dicha responsabilidad a mi representado como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto su intención jamás fue ni hubo INTENCIONALIDAD DE CAUSAR UNA LESIÓN O UNA PRESUNTA MUERTE (al determinar la representación de la vindicta pública el delito de homicidio en grado de frustración), mi representado sólo obró en CUMPLIMIENTO DE SU DEBER Y EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE SU OFICIO O CARGO. Mucho menos, se podría determinar el USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, al querer cumplir y hacer cumplir su deber como funcionario policial probo, para proteger a las personas frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad, riesgo y daño para su integridad física y sus propiedades. Por todo lo anterior, esta Defensa Pública Policial ve con asombro, la precalificación determinada por la Representación Fiscal y que fue acogida por el Tribunal A quo, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el USO INDEBIDO DE ARMA, por el simple hecho de querer cumplir labores de servicio, aunado al hecho que cursa en las actas que conforman la presente un informe médico legal que acredita el carácter de las lesiones, encuadrando en el tipo penal de lesiones personales y no el precalificado por el Ministerio Publico, en cuando al tipo penal de Uso Indebido de Arma Orgánica, solicito se aparte de dicha precalificación, toda vez que mi representado no ejerció ningún tipo de acción en contra de la humanidad de ninguna persona, ni mucho menos de la presunta víctima en la presente causa, toda vez que los hechos se suscitan por el forcejeo que ejerció mi representado, con el sujeto que pretendía despojarlo de su arma de reglamento, producto de la acción o intervención por la comisión o perpetración del delito que se estaba cometiendo al querer estos ciudadanos despojar de su pertenencia a una ciudadana que arribaba al país y que por el hecho huyo despavorida del lugar. Como se puede observar, mi representado sólo se encontraba cumpliendo el ejercicio de su deber como Funcionario Policial que quería a toda costa que estos delitos perpetrados por peligrosas bandas de antisociales que operan en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, que cometen todo tipo de delitos, como lesiones, robos, hurtos, apropiaciones, arrebatones, daños a la propiedad, entre otros, fuesen controlados, apresados y puestos a la orden de un Tribunal con el único fin de erradicar este flagelo en el Aeropuerto. Por ello, considero que el funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, es víctima circunstancial de éste proceso, donde lo debieron de asistir, proteger y determinar un verdadero eximente de la responsabilidad penal por el cumplimiento o ejercicio de su deber como funcionario policial. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal está referido a la finalidad del proceso, allí se establece que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión. Por ello, que esta defensa CONSIDERA QUE LA JUSTICIA DEBE ESTAR POR ENCIMA DEL DERECHO. Ahora bien, Señores de la Corte de Apelaciones, es muy importante que ustedes consideren todos los elementos de convicción antes mencionados, a través de sus máximas de experiencia, la sana crítica, sus conocimientos científicos y las reglas de la lógica, para determinar que aquí no hubo INTENCIONALIDAD PARA LA PERPETRACION de delito alguno, por parte del funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA. Por lo anterior solicito el amparo y protección de este compatriota, que lo único que hizo fue cumplir con su deber. Ciudadanos Magistrados, el derecho a ser juzgado en libertad es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución Nacional. En tal sentido, al no encontrarse satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicite expresamente, es que se decrete la libertad sin restricciones, o en su defecto, una Medida Cautelar Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a mi defendido, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso. Es importante señores de la Corte de Apelaciones, que ustedes consideren todos los elementos de convicción antes mencionados, a través de sus máximas de experiencia, la sana crítica, sus conocimientos científicos y las reglas de la lógica, para determinar que aquí no hubo INTENCIONALIDAD EN LA PERPETRACION de delito alguno, por parte del funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, sino una mala adecuación por parte de la Vindicta Pública al momento de presentarlo, no hubo la adecuación del hecho con el derecho, por lo tanto se está procesando por un hecho atípico que no encuadra en esta Ley IN COMENTO De lo anterior, se desprende que la representación del Ministerio Público, de forma artera hayan solicitado en contra del funcionario Oficial (PNB) JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, la más gravosa de las medidas de coerción que la legislación procesal penal venezolana contempla, deja en evidencia la mala fe con la que se ha actuado en el presente caso, al vulnerar flagrantemente la garantía constitucional de la defensa procesal que estipula nuestra Constitución y que como “Norma Suprema” de nuestra República, debió ser respetada por la representación Fiscal y restituida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Estatal y Municipal del Estado La Guaira, lo cual no sucedió. En el presente caso, se ha subvertido el orden de lo que debe ser el proceso, se ha privado de la libertad a un funcionario probo para que se “defienda” detrás de los barrotes, con todas las limitaciones, físicas, materiales y psicológicas, que ello apareja. Y todo esto fue consentido por el Tribunal A Quo, cuando ni siquiera tomó en consideración los alegatos de defensa formulada en forma personal y a viva voz por su- defensa técnica, a los fines de resolver la solicitud de privación judicial de la libertad discutida, ni siquiera les fundamentaron la aplicabilidad del principio “INDUBIO PRO-REO”, por cuanto el contenido de la decisión arroja dudas sobre su virtualidad inculpatoria. Y ello, porque, resulta menos gravoso para la sociedad, la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente. El derecho que se le asiste -a mi defendido-, abarca toda la forma, posible de manifestación del derecho a la defensa, pero lamentablemente éste logro procesal fue vulnerado ya que a mi Por las razones anteriormente expuestas, y en vista de la conculcación de las garantías integrantes del debido proceso aquí denunciadas, respetuosamente solicito se declare CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se revoque la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Estadal y Municipal del Estado La Guaira, en Fecha: 11 de Enero de 2020. Por los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA del Ciudadano: JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, ampliamente identificado en autos, en virtud de que en actas no se encuentra acreditado pluralidad de elementos de convicción que determine la participación de este Ciudadano en los hechos, revocando en consecuencia la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Estadal y Municipal del Estado La Guaira, en fecha 11 de enero de 2020 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal o en su defecto le impongan una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 18 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 11de Enero de 2020, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…TERCERO: Se declara con LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cedula de identidad Nº V-23.805.173 plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación, se designa como centro de reclusión Internado Judicial Región Capital Rodeo III, Estado Miranda.…” Cursante al folio 37 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que su representado, José Enrique Rojas Guerra, su actuación obedeció a un llamado de la colectividad; es decir, del clamor público, que se percataron del hecho delictivo, considerando la Defensa Pública, que la conducta desplegada por el funcionario José Enrique Rojas Guerra, por lo que mal puede la representación Fiscal, atribuir dicha responsabilidad a su representado como Homicidio Calificado Con Alevosía En Grado De Frustración, por cuanto su intención jamás fue ni hubo intencionalidad de causar una lesión o una presunta muerte, su representado sólo obró en cumplimiento de su deber y en el ejercicio legítimo de su oficio o cargo, asimismo señala que mucho menos, se podría determinar el uso indebido de arma orgánica, al querer cumplir y hacer cumplir su deber como funcionario policial probo, para proteger a las personas frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad, riesgo y daño para su integridad física y sus propiedades, motivo por el cual la esta Defensa Pública Policial ve con asombro, la precalificación determinada por la Representación Fiscal y que fue acogida por el Tribunal A quo, de homicidio calificado con alevosía en grado de frustración, y el uso indebido de arma, por el simple hecho de querer cumplir labores de servicio, aunado al hecho que cursa en las actas que conforman la presente un informe médico legal que acredita el carácter de las lesiones, encuadrando en el tipo penal de lesiones personales y no el precalificado por el Ministerio Publico, en cuando al tipo penal de Uso Indebido de Arma Orgánica, solicito se aparte de dicha precalificación, toda vez que su representado no ejerció ningún tipo de acción en contra de la humanidad de ninguna persona, ni mucho menos de la presunta víctima en la presente causa, toda vez que los hechos se suscitan por el forcejeo que ejerció su representado, con el sujeto que pretendía despojarlo de su arma de reglamento.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD de fecha 09 de Enero de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante al folio 04 del expediente original.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de Enero de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia los mismos, del traslado hacia el PISO 3, ESTACIONAMIENTO DE LARGA PERMANENCIA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA, con la finalidad de realizar las averiguaciones del hecho, donde se logran realizar la respectiva inspección del lugar del suceso. Cursante a los folios 05 al 07 del expediente original.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRÁFICO de fecha 09 de Enero de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, realizada en el ESTACIONAMIENTO DE LARGA PERMANENCIA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA. Cursante a los folios 09 al 12 del expediente original.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas en el sitio de los hechos: Una (01) prenda de vestir denominada Camisa Guerrera. Cursante al folio 16 del expediente original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas en el sitio de los hechos: Una (01) franela de color azul marino, marca nike. Cursante al folio 18 del expediente original.

6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 09 de Enero de 2020, suscrito por Expertos al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, en la cual dejan constancia de la experticia realizada a Un (01) arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, modelo f92 semiautomatica, calibre 9mm. Cursante al folio 19 de la causa original

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas en el sitio de los hechos: Un (01) arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, modelo f92 semiautomática, calibre 9mm. Cursante al folio 21 del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de Enero de 2021, rendida por la ciudadana YOSLEIDIS ARTEAGA ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante al folio 25 del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de Enero de 2021, rendida por el ciudadano JESUS RODRIGUEZ ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante al folio 26 del expediente original.

De las actas procesales, se evidencia que el ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-23.805.178, quien fue aprehendido en fecha 09 de Enero del año en curso, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación la Guaira, Oficina de Investigaciones de Delitos Comunes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por cuanto los funcionarios actuantes recibieron llamado radiofónico se sirviese trasladar comisión al sector de: ESTACIONAMIENTO DE LARGA PERMANENCIA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA, PARROQUIA URIMARE, ESTADO LA GUAIRA, y corroborar un hecho punible cometido en perjuicio de un ciudadano identificado como DENIS ARTEAGA, ya que presentaba heridas ocasionadas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, a consecuencia de la acción típica y antijurídica de un funcionario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Orden Publico, quien se encontraba resguardando de las instalaciones del referido Aeropuerto, por lo que una vez en el sitio, fueron abordados por el Comisionado Jefe EDWIN DIAZ, Jefe de la División Aeroportuaria de la Policía Nacional Bolivariana, exteriorizando que existía una novedad de ese dia, ya que un servidor publico a quien identifico como JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cédula de identidad N.º V-23.805.178, con el rango de Oficial, al momento de encontrarse realizando labores de recorrido en la letra P, Zona Perimetral entre el estacionamiento de larga permanencia del Aeropuerto y las Residencias Brisas del Aeropuerto, en compañía del OFICIAL JESUS RODRIGUEZ, avistaron a dos sujetos, uno reconocido por ellos como EL PIRAÑA, a quien en reiteradas oportunidades le han hecho llamados de atención para que no permanezca en zonas netamente del Aeropuerto y toda vez que se aproximaban hacia los ciudadanos, uno de los mismos, no identificado, se abalanzo sobre el ciudadano JOSE ENRIQUE, tratando de desarmarlo, momento en el cual el funcionario JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, acciona su arma orgánica tipo Pistola Calibre 9mm serial P82326Z en contra del ciudadano Dennys Arteaga apodado “Piraña” ocasionándole una herida en la región abdominal, perforándole el colom y la región gástrica, con salida de 0,8 cm en la región lumbar; siendo trasladado el mismo por las personas que se encontraban en la adyacencias del aeropuerto, donde fue intervenido de emergencia a cirugía. Es por ello que esta representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-V-23.805.178,, se subsume en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSE ENRIQUE ROJAS GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 28.805.178, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DENIS ARTEAGA.

Asimismo al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme de Control de Armas y Municiones, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DENIS ARTEAGA, es autor o participe en la comisión de los mismos, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa. Y así se decide.

OBSERVACIÓN

Esta Corte de Apelaciones no puede pasar por alto, la extemporaneidad en que la Juez A-quo, tramitó dicho Recuro de Apelación, es por lo que esta Alzada ORDENA al Tribunal de Primera Instancia, tramitar en lo sucesivo los recursos de apelación, en su respectivo tiempo oportuno, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.