REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL “INVERSIONES LOVERA” C.A. Apoderado del demandante: Abogado Carlos Fredy Casanova Leal, inscrito ante el IPSA bajo el N° 161.049. DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “MAXI LUCKY” C.A. Apoderadas de la demandada: Abogadas YAQUELINE RODRIGUEZ OROZCO y MAYRA ALEJANDRA CONTRERAS PAEZ, inscritas ante el IPSA bajo los N°s 83.135 y 71.832, en su orden. MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Apelación de la decisión de fecha 10 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Táchira). En fecha 11 de junio de 2021 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 23.014, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2021, por la abogada Yaqueline Rodríguez, actuando con el carácter de co apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada por ese Juzgado el día 10 de mayo de 2021. En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones. Al efecto, se pasa a relacionar las actuaciones que conforman el presente expediente entre las que constan: De los folios 1-10, libelo de demanda presentado para distribución el 05-12-2019, por la ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa, actuando con el carácter de Gerente Ejecutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Lovera C.A., asistida del abogado Carlos Casanova Leal, en el que demandó al ciudadano FUNG WENJIE CHING y a la SOCIEDAD MERCANTIL MAXI LUCKY C.A., por desalojo del Local Comercial sobre un inmueble propiedad de su representada consistente en 2 locales comerciales distinguidos con los números 01 y 02 del Centro Comercial Demócrata, situado en la Séptima Avenida con calle 10, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, estado Táchira, en virtud de que consta que el arrendatario se encuentra incurso en la causal de desalojo del literal a) del artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial, dado a que en todo el decurso de la relación arrendaticia en la mayoría de los casos nunca realizó los pagos de los cánones de arrendamiento dentro del lapso establecido en la cláusula quinta del contrato, es decir, dentro de los cinco días siguientes a cada mes vencido desde diciembre de 2018 hasta la fecha de la presente demanda, lo que constituye una violación expresa del contrato, que perjudica enormemente la economía de la arrendataria, denotándose con ello la ruptura de la relación arrendataria. Que así mismo, el arrendatario se encuentra incurso en la causal de desalojo del literal i) del artículo 40 ejusdem, por cuanto no ha cancelado los impuestos Municipales ni de aseo Urbano ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, incumpliendo lo previsto en la cláusula novena contractual, así como tampoco constituyó la póliza de seguro a que se obligó en la cláusula décima séptimo del contrato. Que el arrendatario se encuentra incurso en la causal de desalojo del literal d) del artículo 40 ejusdem, en virtud de que tiene 04 años cerrado y perdió el objeto comercial pactado, convertido en depósito no comercial. Solicitó se le ordene a la parte demandada hacer entrega a su representado del inmueble arrendado el cual ya fue descrito, completamente libre de personas y cosas en las mismas condiciones que lo recibió después de hacerle las ampliaciones y construcciones que alude la cláusula segunda y tercera para el funcionamiento y destino el cual fue consensuado en el contrato de arrendamiento. Alegó que en fecha 16-12-2011, su representada Inversiones Lovera C.A., a través de su apoderada Carmen Dinorath González Zerpa, celebró contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad consistente en dos 2 locales comerciales distinguidos con los números 01 y 02 del Centro Comercial Demócrata, situado en la Séptima Avenida con calle 10, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, estado Táchira, con el ciudadano FUNG WENJIE CHING, tal y como consta de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el N° 27, tomo 403 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaría en fecha 16-12-2011. Que en el inmueble objeto del arrendamiento también funciona la SOCIEDAD MERCANTIL MAXI LUCKY C.A., representada por el ciudadano FUNG WENJIE CHING, en su carácter de Presidente, se anexa acta constitutiva y estatutos; que los mencionados locales comerciales tiene un área común aproximada de 254,88 mt2, el cual describió por sus linderos y medidas; así mismo, transcribió el tenor del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUALES Y LEGALES DE LA PARTE DEMANDADA: Que el arrendatario desde hace 4 años aproximadamente, es decir, desde el mes de abril de 2016, cerró el inmueble consistente en dos (2) locales comerciales distinguidos con los números 01 y 02 del Centro Comercial Demócrata sus actividades comerciales, en virtud que en el referido inmueble funcionaba una empresa de su propiedad denominada SOCIEDAD MERCANTIL MAXI LUCKY , el cual anexa cese de actividades económicas desde el año 2016; así mismo, consigna videos y fotografías de los bienes inmuebles muebles que se encuentran dentro del inmueble constituido por los locales comerciales, dichos videos y fotografías fueron tomados entre los meses de julio-septiembre de 2019, en razón de que existe una total incomunicación con el arrendatario y dado a la visita que hizo la misma arrendadora al referido inmueble de conformidad con la cláusula Décima del contrato de arrendamiento que le permite a la arrendadora visitar directamente o por medio de sus empleados o por su delegación el inmueble arrendado, que dicha visita se realizó por cuanto su representada se encuentra preocupada por el tiempo que ha transcurrido desde el cierre del inmueble arrendado hasta la presente fecha y por cuanto el arrendatario no ha tenido la intención de abrir los locales comerciales para cumplir con el fin como es, la venta al público y al mayor de productos. Que en la relación arrendadora-arrendataria desde la fecha en que se inicio la relación arrendataria se cumplieron las condiciones a que alude la cláusula segunda y tercera, que de las anteriores cláusulas se desprende inequívocamente, que todas las obligaciones asumidas en las referidas cláusulas tanto de parte del arrendatario como del arrendador se cumplieron en su totalidad, es decir, las ampliaciones del local comercial y la construcción que se realizó para la ampliación del mismo, por lo que consigna permiso de construcción a nombre de Inversiones Lovera C.A., de fecha 23-04-2013; constancia de certificación de fecha 24-09-2019, dirigida a la ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa; informe 022 de fecha 23-04-2013 y certificación de capacidad de suministro de servicios públicos. Que es importante dejar sentado y resaltar que el presente contrato conlleva expresa e implícitamente una condición suspensiva con efecto resolutorio, en lo que respecta a la cláusula cuarta y quinta del mencionado contrato, que de dichas cláusulas se desprende que las partes de común acuerdo pactaron los lapsos dentro de los cuales el arrendatario debía cumplir con los pagos de los cánones de arrendamiento, los cuales fueron establecidos en los primero 5 días de mes siguiente al vencido. Que es necesario informar al tribunal las fechas en que se han venido efectuando los pagos de los cánones de arrendamiento desde el inicio de la relación hasta la fecha de la interposición de la demanda, la cual fue de la siguiente manera: Año 2009, dejó de pagar el 45% de los cánones de arrendamiento: Diciembre 2018, enero y febrero de 2019, no efectuó ningún pago. En el 2019 el primer pago lo realizó mediante transferencia el 21-03-2019 por Bs. 975.000. En el mes de abril no realizó ninguna transferencia o deposito dentro del lapso establecido contractualmente; mayo 2019, transferencia por Bs. 174.000; 07-06-2019 transferencia por Bs. 1.600.000; 10-07-2019 transferencia por Bs. 2.386.800; 05-08-2019, transferencia por Bs. 245.000; 13-09-2019, transferencia por Bs. 4.000.000; 17-09-2019, transferencia por Bs. 2.000.000. Que no canceló septiembre, octubre y lo que va del mes de noviembre, dejando de cancelar los cánones de arrendamiento, 5 meses de lo que va del año, que dicha relación se desprende de la consulta de transferencia de SOFINET cajero 937 de las fechas antes indicadas, las cuales consigna en 6 folios útiles. Que el incumplimiento en cuanto a los pagos realizados en los primeros cinco (5) días del siguiente al vencido, han sido reiterados sistemática y evolutivamente, tal como se desprende de la relación antes efectuada, es decir, que el incumplimiento que se está demandando no corresponde al pago per se sino del tiempo en lo que respecta al lapso de los cinco días tal como lo contempla la cláusula antes indicada, por lo que tal retardo o demora afecta directamente a la arrendadora y propietaria del inmueble desde el punto de vista económico como consecuencia de las inflaciones que desvaloriza la moneda. Incumpliendo con ello el arrendatario la obligación de pagar el alquiler dentro del lapso establecido en la cláusula quinta del contrato hoy demandado, así como también la obligación que le impone el artículo 14 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial; que igualmente se desprende palmariamente que la demandada incurrió en el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento de septiembre y octubre 2019. Que la demandada se encuentra insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por lo tanto está incurso en lo dispuesto en el literal “a” del artículo supra indicado e incumpliendo la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes. Alegó también que la demanda se encuentra insolvente en el pago de impuestos municipales, aseo urbano desde el año 2016 hasta la presente fecha, según se desprende de la constancia emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal de fecha 20-09-2019, por lo que dicho incumplimiento por parte de la demandada genera que se encuentre incurso en la causal de desalojo prevista en el literal “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación del arrendamiento inmobiliario para el uso comercial. Transcribió la cláusula décima séptima del referido contrato y en relación al incumplimiento por parte de los demandados FUNG WENJIE CHING y la SOCIEDAD MERCANTIL MAXI LUCKY C.A., la referida cláusula fue clara al advertirle al arrendatario que aparte de ser una cláusula compromisoria obliga al mismo (obligación de hacer) a cumplir con lo pactado en ella, El arrendatario asumió desde que suscribió el contrato la obligación de adquirir una póliza de seguro, en virtud de que el inmueble arrendado es un local comercial donde se vende al mayor y al detal productos de diferentes tipos y especies, cuya actividad comercial por naturaleza conlleva un riesgo inminente, como lo ese el riesgo locativo, riesgo de vecino, predios y operaciones, que los demandados incumplen dicha obligación de hacer desde el momento en que suscribió el contrato de arrendamiento en fecha 16-12-2011, claro está que las obligaciones asumidas por el arrendatario junto con el pago de alquiler comenzaron a regir a partir del mes de octubre 2012, en virtud del periodo de gracia de 6 meses al que de mutuo acuerdo llegaron las partes y el referido contrato entró en vigencia a partir del 01-03-2012. Que si bien es cierto el contrato fue autenticado el 16-12-2011, con las cláusulas reciprocas consensuadas siguiendo el principio de bilateralidad que contempla los artículos 1159 y 1160 del Código Civil, y la arrendadora ha dado hasta la presente fecha cumplimiento en lo que respecta a sus obligaciones reciprocas asumidas con motivo del aludido contrato no es menos cierto que desde la fecha de suscripción del contrato el arrendatario FUNG WENJIE CHING, nunca presentó contrato de la empresa aseguradora alguna a los efectos de cumplir con el compromiso adquirido en la cláusula décima séptima para asegurar la responsabilidad civil general que cubra el bien inmueble objeto del contrato por la cantidad señalada y con las condiciones y obligaciones asumidas tomando como referente el riesgo locativo, riesgo del vecino, predios y operaciones desde el año 2011 específicamente desde el 16-12-2011, aclarando que desde la fecha en que se suscribió el contrato a la presente fecha el arrendatario jamás presentó contrato de póliza de responsabilidad civil. Solicitó se declare con lugar el desalojo por encontrarse el demandado incurso en las causales de desalojo establecidas en el literal “a” é “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento para el Uso Comercial. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 1.198.380.093,75, equivalentes a 23.967.601,88 unidades tributarias. De conformidad con el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, señaló elementos probatorios. Anexo presentó recaudos. Al folio 127, auto de admisión de la demanda en el que el a quo conforme a lo ordenado en el artículo 43 de la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliario para el Uso Comercial, ordenó su tramitación por el procedimiento oral previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la citación de los demandados. Se libraron las respectivas boletas de citación. Al folio 131, diligencia de fecha 07-01-2020, en la que la ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa, actuando con el carácter de Gerente Ejecutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Lovera C.A., confirió poder apud-acta al abogado Carlos Casanova Leal. De los folios 133-138, actuaciones relacionada con la citación de los demandados. De los folios 139-147, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 14-02-2020, por el ciudadano FUNG WENJIE CHING, obrando en nombre propio y con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil MAXI LUCKY, C.A., asistido de abogado en el que convino expresamente en la existencia del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 16-12-2011, con la Sociedad Mercantil Inversiones Lovera, C.A., representada por su apoderada judicial Carmen Dinorath González Zerpa, que consta en documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, inserto bajo el N° 27, tomo 403, sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda; conviene igualmente en que el inmueble descrito en el libelo de demanda sirve de sede y constituye el domicilio fiscal de la sociedad mercantil MAXI LUCKY, C.A., de la que es accionista y Presidente de la Junta Directiva; contradice la demanda en el hecho de que la actora señala que hubo incumplimiento contractuales y legales dado a que el local se cerró desde hace 4 años aproximadamente, respecto a ello señala que ciertamente en el mes de abril de 2016 atendiendo a los hechos que fueron públicos, notorios y comunicacionales que se desarrollaron en la ciudad, en el marco de protestas y desorden de orden público, dieron lugar al saqueo del referido negocio, creando la necesidad de cerrar sus puertas de manera temporal, hasta lograr recuperar la pérdida económica representada por el hecho vandálico, no siendo posible hasta la fecha en virtud por lo que la empresa se ha mantenido bajo la figura de cese de actividades económicas con los efectos derivados de ella, pero ello no significa que la empresa haya dejado de existir. Negó, rechazó y contradijo que su representada no tenga la intención de abrir sus puertas al público, pues lo cierto es que se ha dedicado a recuperar la pérdida económica, en las condiciones menos favorables conocidas por todos. Que en la cláusula primera del contrato se convino expresamente como obligación a su cargo como arrendatario utilizar dichos inmuebles únicamente para el establecimiento de un fondo de comercio de su propiedad y a no cambiar su destino, por lo que poco o ninguna importancia representa si el mismo se halla o no abierto al público, toda vez que dicha circunstancia no se encuentra contemplada ni en el contrato ni en la Ley como causal de desalojo y la empresa está en un estado especial denominado CESACION DE ACTIVIDADES COMERCIALES, prevista y autorizada por la legislación tributaria, sin efectos modificativos de la personalidad jurídica, ni de la capacidad legal, negocial o contractual para la empresa sometida a este régimen especial, y por tanto sin efectos civiles, como lo pretende la actora. Que con relación a las construcciones, mejoras y nuevas obras del inmueble las mismas fueron realizados por su persona en su totalidad constando la descripción y detalle de los mismos en el contrato de servicio de construcción y administración de obra, con el ciudadano Gustavo Alberto Vivas, el cual anexa al presente, así como el presupuesto de ejecución y planos estructurales. Que el arrendatario manifiesta que el contrato esta sometido a una condición suspensiva con efecto resolutorio, para referirse al lapso de duración del contrato contemplado en la cláusula cuarta, convenido por 20 años a contar de su firma, vencido el cual iniciaría la prorroga legal por tres años, por aplicación del artículo 38 literal D de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios vigente para el momento, por lo que el ejercicio de esta acción le a dado la oportunidad de percatarse de la intención de la arrendadora de obtener una ventaja desproporcionada en su beneficio con la celebración del contrato. Que la arrendadora persigue de esta forma, hacerse de la propiedad de las mejoras realizadas a sus expensas, cuando no ha transcurrido ni la mitad del lapso de vigencia del contrato y lograr la restitución del inmueble, a los fines de proceder a su venta a una conocida cadena de supermercados de la región, pretensión que de ser tutelada configuraría un enriquecimiento sin causa, a tenor de la disposición normativa contenida en el artículo 1.184 del Código Civil. Que la demandante denuncia un presunto incumplimiento de la cláusula quinta del contrato relativa al monto y condiciones de pago de los cánones de arrendamiento, pero sin embargo se debe resaltar la clara indeterminación de que adolece la demanda, toda vez que la actora no señaló de manera expresa e inequívoca cual es el monto del canon de arrendamiento convenido entre las partes que resulta aplicable actualmente, considerando que la relación arrendaticia inició en el año 2012 y que se ha ajustado progresivamente durante el desarrollo de la misma, por lo que niega, rechaza y contradice que se encuentre insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento reclamados. Que lo cierto es que durante la relación arrendaticia la dinámica aplicada para el pago de los cánones era flexible sobre la base de la buena fe y la excelente relación creada con la arrendadora, por lo que algunos meses pagaba en mora, otros meses pagaba a destiempo por anticipado, en ocasiones hacia los pagos y la arrendadora emitida los recibos posteriormente, para cuya demostración acompaña factura del año 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 y de las que se evidencia que para el mes de junio 2018 el canon de arrendamiento aplicable era de Bs. 1.500.000,oo equivalente a 15 bolívares por virtud de la más reciente reconvención monetaria. Que a partir del mes de julio de 2018, la arrendadora dejó de emitir las facturas de pago, incumpliendo de este modo la disposición normativa contenida en el artículo 30 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para uso comercial; meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018 que atendiendo a la dinámica flexible de pago aceptada por la misma, fueron pagados en fechas 22, 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2018 a la cuenta N° 0105-0063-01-10-63281083 del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana Carmen González, a razón de Bs. 40.000 cada uno; que los meses de diciembre 2018 a marzo 2019 ambos inclusive, fueron pagados mediante transferencia por la suma de Bs. 975.000, es decir, a razón de 243.750 según refiere el mismo actor, lo que representa un incremento de 609,37%; que el canon de arrendamiento del mes de abril 2019 fue pagado el día 06-05-2019, por la cantidad de 174.000, según refiere el mismo actor que corresponde al canon de arrendamiento aplicable de Bs. 243.750,oo previa deducción de la suma de 69.750 por mercancías que le fueron suministradas a la arrendadora. Que los pagos de mayo a diciembre 2019 por requerimiento de la arrendadora, se convino un monto único anticipado por la suma de Bs. 1.600.000,oo que fue pagado en fecha 06-05-2019 a través de transferencias bancarias en el Banco Sofitasa a nombre de la ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa. Que la conducta de mala fe de la arrendadora se pone de manifiesto nuevamente, cuando aun estado ya citado en este proceso, sin ser conciente de las implicaciones de ello, no contando todavía con accesoria jurídica, requirió el pago del canon de arrendamiento esta vez por la suma de Bs. 16.000.000, que a su decir, cubría todo el año 2020, que es evidente la ventaja tomada por la arrendataria durante el desarrollo de la relación arrendataria desde todo punto de vista en menoscabo de sus derechos, por la buena fe de sus acciones y la diferencia cultural que le dificulta la comprensión de ciertos aspectos y sus alcances. Demostrado que los cánones de arrendamiento eran ajustados de forma unilateral y permanente por la arrendadora, y que contrario al incumplimiento alegado por la actora, lo cierto es que los pagos correspondientes al año 2019 se hicieron por adelantado, por lo que niega, rechaza y contradice el alegato de estar incurso en el literal “a” del artículo 40 de la Ley especial que regula la materia, invocando a su favor el pago por adelantado según consta en las documentales que acompañan. Que la actora alega como causal de desalojo el incumplimiento de la cláusula séptima del contrato que prevé la obligación de contratar una póliza de responsabilidad civil generada hasta por la cantidad de tres millones de bolívares, nótese que la relación arrendaticia se haya (…) en su noveno año de desarrollo y la parte demandante manifiesta que desde el inicio de la misma dicha obligación ha sido incumplida, toda vez que no se ha presentado la respectiva póliza de Responsabilidad Civil, de cuyo hecho queda en evidencia nuevamente lo rebuscado de la acción para lograr a toda costa la restitución del inmueble y la propiedad de la nueva construcción de gran envergadura de forma anticipada e indebida, con la denuncias de incumplimientos que no causan perjuicio alguno a la arrendadora y que atendiendo al tiempo transcurrido se transformó en un hecho consentido y aceptado por ésta, y que forma parte de la costumbre mercantil que acompaña la actividad de los comerciantes. Que decretar el desalojo por el incumplimiento de una norma contractual, que se constituyó en letra muerta por su inaplicación en el tiempo con el consentimiento de las partes, existiendo además en el ordenamiento jurídico todo un marco normativo que regula tal hecho sin que se haya generado hecho dañoso que de lugar a indemnización, constituiría a todas luces una evidente desigualdad entre las partes, por desproporción entre el incumplimiento y sus efectos o consecuencias, generándose un evidente caso de enriquecimiento sin causa, toda vez que la actora lograría la restitución del inmueble con la nueva construcción, hecha a sus únicas expensas y su representada quedaría sin la posibilidad de recuperar la inversión en el plazo de 20 años previstos en el contrato. Promovió pruebas anexas de los folios 148 al 228. Por auto de fecha 19-02-2020, se fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad para la audiencia preliminar. De los folios 230-241, audiencia preliminar celebrada el 02-03-2020. De los folios 242-257, alegatos y anexos presentados en la audiencia oral. Al folio 258, diligencia de fecha 02-03-2020, en la que Fung Wenjie Ching, obrando en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil Maxi Lucky C.A., confirió poder apud-acta a las abogadas Yaqueline Rodríguez Orozco y Mayra Alejandra Contreras. Por auto de fecha 05-03-2020, el a quo fijó los límites de la controversia y de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó abrir un lapso probatorio de cinco (5) días de despacho para promover pruebas. De los folios 261-263, escrito de pruebas presentadas el 10-03-2020, por el apoderado de la parte actora. De los folios 264-268, escrito de pruebas presentadas el 12-03-2020, por la apoderada de la demandada. Por auto fechado 19-10-2020, el a quo instó a las partes a impulsar el proceso mediante la solicitud de reanudación de la causa, conforme a lo establecido en la Resolución N°. 05-2020 de fecha 05-10-2020. De los folios 272-273, solicitud realizada por ambas partes sobre la reanudación de la causa en las que informaron sus respectivos correos electrónicos. Por auto de certeza de fecha 30-11-2020, el a quo ordenó la reanudación de la causa al estado en que se encontraba para el día 13-03-2020, es decir, a la etapa de admisión de pruebas. De conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se estableció un lapso de 10 días de despacho contados a partir de la notificación de las partes para la reanudación de la causa. Se notificó vía correo a ambas partes. Por diligencia de fecha 14-12-2020, la abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, actuando con el carácter de autos, solicitó se fijara una audiencia o reunión conciliatoria entre las partes. Mediante autos de fechas 26-01-2021, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas. Por auto del 26-01-2021, el a quo fijó oportunidad para un acto conciliatorio entre las partes a los fines de llegar a un acuerdo y resolver el conflicto planteado. En diligencia de fecha 29-01-2021, la abogada Yaqueline Rodríguez, actuando con el carácter de autos, consignó constancia de transferencia bancaria de fechas 23-01-2021 por la cantidad de Bs. 32.265.576,32 correspondiente al pago de los cánones de arrendamiento de los meses de enero y febrero 2021. De los folios 286-338, actuaciones referidas a pruebas. Por diligencia de fecha 01-03-2021, el apoderado actor, informó al tribunal que reversó las cantidades de dinero que efectuó la parte demandada como pago de cánones de arrendamiento. Por diligencia de fecha 19-03-2021, la co apoderada de la demandada, consignó transferencia de fecha 12-03-2021 correspondiente al pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de marzo 2021. Por auto de fecha 19-03-2021, el a quo fijó oportunidad para el debate oral. De los folios 11-76 de la II pieza, audiencia oral prevista y sancionada en los artículos 870 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De los folios 78-91, decisión de fecha 10-05-2021, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: Se declara con lugar la demanda de DESALOJO incoada por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LOVERA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 53, Tomo 5-A de fecha 29 de junio de 1978, con modificación posterior por acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 10-01-2003, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-09003346-7, representada por la ciudadana CARMEN DINORATH GONZALEZ ZERPA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.245.523, domiciliada en esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, actuando con el carácter de Gerente Ejecutiva, contra el ciudadano FUNG WENJIE CHING, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.190.973, domiciliado en San Cristóbal, estado Táchira y la –SOCIEDAD MERCANTIL MAXI LUCKY C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el Nro. 12, Tomo 12-A, RM 445 de fecha 04-05-2011, con RIF J-40083921-1, con domicilio Fiscal en la séptima avenida esquina de calle 10, centro comercial demócrata, planta baja, local 1 y 2, San Cristóbal, estado Táchira, representada por el ciudadano FUNG WENJIE CHING, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-18.190.973 CON DOMICILIO EN San Cristóbal, estado Táchira, en su carácter de Presidente. SEGUNDO: Una vez quede firme la presente decisión, se ordena a la parte demandada, hacer entrega a la parte demandante del inmueble arrendado consistente en dos (2) locales comerciales identificados con los números 01 y 02 del Centro Comercial Demócrata, situados en la séptima avenida con calle 10, parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, totalmente desocupados libres de personas y cosas en las mismas condiciones que lo recibió después de hacerle las ampliaciones, y construcciones a que alude la cláusula segunda y tercera del contrato de arrendamiento que vincula a las partes. TERCERO: de conformidad con el artículo 274 del Código de procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.” Por diligencia de fecha 12-05-2021, la abogada Yaqueline Rodríguez, actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia proferida el 10-05-2021, apelación que ratificó mediante diligencia del 13-05-2021. Por auto de fecha 25-05-2021, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil Distribuidor. Recibido en esta alzada el día 11-06-2021, se le fijó el vigésimo día de despacho para la presentación de los informes, vencido dicho lapso las partes hicieron uso de dicho derecho de la siguiente manera: El 09-07-2021, remitió vía correo y consignó en físico escrito de informes el abogado Carlos Casanova Leal, actuando don el carácter de apoderado judicial de la parte demandante. En fecha 13-07-2021, la abogada Yaqueline Rodríguez, actuando con el carácter de co apoderada de la demandada, remitió vía correo electrónico escrito de informes y que consignó en físico el 19-07-2021. En fecha 28-07-2021, el apoderado actor y la co apoderada de la demandada, remitieron vía correo electrónico, escrito contentivo de observaciones que consignaron en físico el día 02-08-2021. Por auto de fecha 28-09-2021, se difirió el lapso para sentenciar la presente causa para el trigésimo día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Estando para decidir, el Tribunal observa: La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandada en fecha doce (12) de mayo de 2021, ratificada el día trece (13) del mismo mes y año contra el fallo producido por el a quo el diez (10) de mayo de 2021, en el que declaró con lugar la demanda de desalojo incoada por la parte actora, sociedad mercantil Inversiones Lovera C. A., representada por la ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa, contra la sociedad mercantil Maxi Lucki C. A., representada por el ciudadano Fung Wenjie Ching, identificados todos de forma plena; ordenó a la parte demandada a entregar a la demandante el inmueble arrendado consistente en dos (2) locales comerciales marcados con los números 01 y 02 del Centro Comercial Demócrata, sito en la Avenida “Gral. Isaías Medina Angarita” o séptima avenida, esquina de calle 10, parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira; desocupado totalmente, libre de personas y cosas, en las mismas condiciones en que lo recibió después de hacerle las ampliaciones y construcciones a que aluden las cláusulas segunda y tercera del contrato de arrendamiento que los vincula, y; condenó en costas a la demandada. El recurso fur oído en ambos efectos mediante auto fechado veinticinco (25) de mayo de 2021, ordenado remitir al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, correspondiendo a este Tribunal, donde se le dio entrada, se fijó trámite, oportunidad para informes como para observaciones. INFORMES DEMANDADA APELANTE: Llegado el momento de informar, la representación de la demandada hizo uso de su derecho exponiendo lo siguiente: Capítulo I, Denominado como “PUNTO PREVIO”, la demandada denuncia Subversión del Proceso, exponiendo lo que se cita a continuación: • Retardo en la providenciación de la prueba de INFORMES dirigidas a las operadores de telefonía celular MOVISTAR y DIGITEL, presentada el día 12-01-2020, admitida el 26-01-2021 y los oficios correspondientes fueron emitidos el 19-03-2021. • Defecto de notificación del auto del 19-03-2021 que fijó la oportunidad de la audiencia: • Señala que el alguacil al notificar a las apoderadas, no identificó ni acompañó con su declaración, boleta de notificación alguna firmada por las co-apoderadas en constancia de recepción de las mismas. • Que las declaró “legalmente notificadas”, siendo que ello solo está previsto respecto de la citación personal a los efectos de la contestación de la demanda y aún así, no consta notificación firmada, tampoco el lugar y menos la hora. • Que las notificaciones remitidas por vía de la red whats app el día 13-04-2021, tuvieron lugar a las “8:44 pm” desde el teléfono celular del alguacil, esto es, fuera de las horas señaladas para la práctica de éstas y sin contar con la excepción consagrada en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) • Que el alguacil al notificar el auto del 19-03-2021, tal como lo dispone el artículo 6° de la Resolución 005 de la Sala de Casación Civil del TSJ del 05-10-2020, no utilizó el correo electrónico sino la aplicación whats app, sin señalamiento de la actuación cumplida. • Que hubo ejecución anticipada de la sentencia recurrida, denunciando que el a quo, si bien negó la solicitud de la parte actora de suspender la causa a los fines de la remisión de las actuaciones en copia certificada al Ministerio Público para el inicio de de un proceso penal por la posible comisión de un delito por la demandada, el juez de la causa en el cuerpo de la recurrida marcado como “Punto Previo, De la solicitud de Suspensión de la causa”, acordó lo peticionado a tenor del artículo 269.2 del Código Orgánico Procesal Penal y lo remitió al Ministerio Público, cuando aún estaba en curso el lapso para apelar, incurriendo con ello en indebida ejecución anticipada de la sentencia, error inexcusable, por lo que solicitó se deje sin efecto el oficio N° 75 de fecha 14-07-2021. Capítulo II, aquí la recurrente hace una relación de las actuaciones que tuvieron lugar a lo largo del proceso, tanto de las partes como por el Tribunal. Capítulo III, la representación de la demandada apelante señala lo que a su juicio son los vicios con los que estaría inficionada la recurrida, inculpándole de lo siguiente: Relativo a los límites de la controversia frente a lo alegado por el actor y a las defensas de los contendientes: • Que la representación de la actora en el libelo refirió el cierre prolongado de Maxi Lucki C.A., pero que no expresó la influencia de ese hecho respecto de la relación arrendaticia, esto es, no subsumió esa conducta a una consecuencia legal o contractual que derivara en el desalojo del inmueble, sino que de manera enrevesada se enfocó en denunciar insolvencia de la demandada. • Que frente a lo anterior, la demandada en su defensa alegó como excepción que el cierre obedeció al saqueo del que fue objeto en ocasión de los disturbios y manifestaciones ocurridos en la ciudad y que hallaba asidero en la figura de cesación de actividades tutelada por el Código Orgánico Tributario y en que nada incidían con la capacidad negocial y actos civiles del comerciante sometido a ella. Añadió que habiendo sido admitido el cierre del negocio aunque con perspectivas diferentes, lo establecido por el a quo respecto al cierre no constituía hecho controvertido, por lo que denuncia error de juzgamiento conforme al artículo 878 del C. P. C., ya que ello dio paso a una actividad probatoria inútil, dando lugar a hechos nuevos alegados por la parte demandante, con el concurso del juez, vinculados al supuesto cambio de uso, como lo declaró el a quo en la sentencia apelada. Alega que del libelo y de la contestación, el hecho controvertido no era el cierre del establecimiento sino si esto constituía un cambio de uso como lo señaló la demandante o si, por el contrario, obedecía a la existencia de una figura legal como lo es la cesación de actividades del comerciante, de acuerdo a la excepción opuesta por la demandada, con los efectos derivados de ella (…) • Respecto a determinar cuál es el monto del canon de arrendamiento, la apelante refiere que el a quo no resolvió en ese sentido pese a la indeterminación alegada por esa representación, siendo necesario e imprescindible a efectos de la excepción de pago y liberación de la obligación, omisión determinante en el dispositivo del fallo. Acerca de la valoración de las pruebas de la demandante: (*) La representación de la demandada al referirse a la valoración del acervo probatorio promovido por la parte demandante, señala que el a quo valoró la documental consistente en el informe del Cuerpo de Bomberos N° 018-Seg-Bom-2020 de fecha 10-08-2020 en el que dicho organismo deja constancia de lo que observó en la inspección técnica en el local cuyo desalojo es el objeto del litigio, indicando que fue valorado de manera ilegal en violación al artículo 864 del C. P. C., ya que fue incorporado en la oportunidad de la evacuación de la inspección judicial de fecha 08-02-2021, cuando -dice- debió haber sido al momento de presentar la demanda. De igual forma menciona que hubo valoración de documentales que fueron incorporadas extemporáneamente como anexos al escrito presentado por la demandante en la audiencia preliminar el 02-03-2020, contraviniendo el artículo 864 ejusdem. (*)Similar a lo antes narrado, el a quo habría valorado documentales incorporadas (fotografías impresas), folios 305 al 319 de la primera pieza, por la parte actora en la evacuación de la inspección judicial que tuvo lugar el 08-02-2021, por lo que pide sean desechadas. En cuanto a las testimoniales promovidas, la representación de la apelante expone que el a quo valoró los dichos de los testigos únicamente atendiendo el interrogatorio formulado por la parte actora sin que apreciara las repreguntas formuladas por la representación de la demandada, siendo esa omisión determinante pues habría desechado las deposiciones ante el “… evidente interés en favor de la actora, por estar vinculados a través de contratos de arrendamientos con el carácter de arrendatarios (…) y otros por ser dependientes o empleados de tales arrendatarios, siendo convocados por sus patronos a rendir declaración” Reitera la representación de la demandada-apelante cuando refiere que el a quo desapercibe la contradicción de un testigo cuando responde a la tercera pregunta que personalmente no ha visto descargar cauchos y en las preguntas cuarta y quinta responde que los sacan por la puerta lateral de la calle 10 y que han sido varias veces que ha visto eso. Al referirse a la valoración del a quo respecto a las pruebas promovidas por esa representación, la apoderada de la recurrente, indica que el a quo las valoró “… pero como una mera formalidad para la estructura de la sentencia, no así para la sustancia o fondo de la misma, toda vez que no atribuyó a tales las consecuencias que derivaban de tales pruebas y que constituían su objeto de propósito de su evacuación” (…), incurriendo en silencio de pruebas, en concreto el contrato de servicio de construcción y administración suscrito con la empresa Construcciones y Alquileres GAV, ratificado en juicio mediante prueba testimonial y el presupuesto de obra. La apoderada de la demandada señala que el a quo “invisibiliza” la participación de su defendida en el proceso, tanto en lo que se refiere a las defensas opuestas como a la actividad probatoria desplegada para desvirtuar los alegatos de la demandante y para demostrar sus afirmaciones de hecho. Acerca de las facturas que cursan a los folios 160 al 198 (primera pieza), la apoderada recurrente refiere que aún y cuando fueron valorados por el a quo demostrando el pago del canon de arrendamiento por el local arrendado desde el 2014 al 2018, las mismas fueron promovidas para “… ‘demostrar la dinámica flexible que respecto de la oportunidad o tiempo de pago de los cánones de arrendamiento ha caracterizado la relación arrendaticia, y con ello desvirtuar el alegato de incumplimiento de la parte actora relativo a las fechas de pago’” También denuncia silencio de prueba en cuanto a las documentales que corren a los folios 199 al 216, transferencias electrónicas, indicando que el a quo no refirió los periodos que comprendían, silencio de prueba que fue determinante del fallo, según dice. Similar denuncia de silencio de prueba en lo atinente a la documental corriente a los folios 219 al 225 (primera pieza), consistente en las conversaciones sostenidas por los representantes de las partes a través de sus teléfonos móviles, cuya intención era evidenciar la familiaridad en el trato que permitió la flexibilización de las condiciones de pago de los cánones, para demostrar con ello la imposibilidad de la demandada para otorgar a la representante legal de la actora una suma considerable de dinero imputándolo a los 14 años restantes de contrato y la intención de vender el inmueble. Reitera la apoderada de la demandada que la valoración otorgada por el a quo a los medios probatorios promovidos por esa representación, solo obedeció a una estructura formal, silenciando su mérito probatorio que constituyó su objeto y propósito dentro del proceso. Respecto a la exhibición de documentos promovida por esa representación, en lo concerniente a las facturas de pago de los cánones de arrendamiento de los meses julio a diciembre de 2018 y enero a agosto de 2019, denuncia silencio de prueba por cuanto, dice, en la recurrida no hubo pronunciamiento en cuanto a ella, presumiendo que se encontraban en poder de la actora, cuyo objeto era demostrar la flexibilización en el pago de los cánones y la buena fe que caracterizaba la relación entre las partes, medio de prueba a la que no se opuso la actora y admitida en la audiencia o debate oral, a la par de denunciar error de juzgamiento por cuanto señala que el a quo dio por demostrado el hecho alegado por la demandante con los mismos elementos aportados relativos a pagos de meses anteriores. En el capítulo IV, “Fundamento de la Sentencia”, respecto a la causal invocada por la demandante del literal “a” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, ordinal Primero, la representación recurrente le endilga al a quo una conducta encaminada a favorecer a la actora, pues señala que con la valoración dada, el juzgador de instancia incurrió en incongruencia cuando valoró las documentales de transferencias electrónicas corrientes a los folios 210 al 213 (primera pieza) que comprendían los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, pagos efectuados, según alega, de forma anticipada al haber sido hechos en las fechas 07 de junio, 10 de julio y 05 de agosto todos de 2019, por las sumas que allí se indican. En el ordinal segundo, acerca de la causal contenida en el literal “d” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, por haber cambiado la demandada el uso del inmueble, la representación apelante le endilga al a quo estableció de forma indebida la certeza de hechos no invocados por el actor en el libelo, en específico que dentro de los locales había cauchos, alegado posterior a la contestación a la demanda siendo tal circunstancia advertida al sentenciador en la audiencia preliminar. A la par, respecto al cambio de uso del inmueble objeto de arrendamiento, la apoderada de la recurrente señala que es menester verificar la conformidad de uso otorgada por la administración -uso comercial- y las mercancías allí depositadas, “todas de lícito comercio” por lo que el a quo se equivoca en su juzgamiento al determinar un cambio de uso por la naturaleza de los productos o mercancías presentes en el inmueble. Dentro de esta parte, la apoderada recurrente señala que el a quo asintió en el desalojo demandado por cambio de uso en razón a que el local ha permanecido cerrado, pese a que en la contestación a la demanda se alegó el cese de actividades desde el punto de vista fiscal y tributario, defensa que no fue atendida por el juzgador de instancia en el fallo y siendo que el cierre no comporta perjuicio alguno para la arrendadora en razón a que el canon fue fijado bajo la modalidad de monto fijo, siendo pagado por la arrendataria. Reitera que es errado el razonamiento del juez de la causa cuando consideró que operó el cambio de uso de acuerdo con la conformidad otorgada por la autoridad municipal, puesto que el inmueble sigue estando destinado al uso comercial al servir de sede a la sociedad mercantil Maxi Lucki C.A., y contar con mercancía de lícito comercio y no estar destinado a industria o vivienda. El tercer ordinal del capítulo relativo al fundamento de la sentencia, está referido a la causal de desalojo contemplada en el literal “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, relativo al incumplimiento de obligaciones que le corresponden al arrendatario conforme a la Ley, por el contrato, por el documento de condominio y por las Normas dictadas por el “Comité Paritario de Administración del Condominio”. En este aparte, la representación apelante expone que el a quo en la sentencia recurrida se atuvo a “aspectos meramente formales, circunscritos únicamente al alegato de incumplimiento”, sin que considerara las defensas que opuso en la contestación a la demanda. Tales obligaciones incumplidas están referidas a la inobservancia de las cláusulas novena y décima séptima, analizando cada una de ellas. Menciona que cuando contestó la demanda, se argumentó que en cuanto a la cláusula novena, que versa acerca del pago por los servicios públicos, en el contrato no se estableció formalidad alguna respecto al pago, condiciones o necesidad de presentar los comprobantes durante la relación arrendaticia, prevaleciendo entonces lo que enuncia el artículo 8 de la ley especial, verificándose la obligación al momento de la culminación del contrato y que de darse tal incumplimiento de pago, solo generaría consecuencias para el arrendatario, al igual que lo relativo al pago de los impuestos municipales que excluye que le sean cobrados a la arrendadora, señalamientos que no obtuvieron pronunciamiento por el juzgador de instancia y que fue determinante en el dispositivo del fallo. Respecto a lo concluido por el a quo en cuanto al incumplimiento de la cláusula décimo séptima (contratación de una póliza de seguro contra cualquier siniestro), la apoderada apelante refiere que el juzgador aplicó parcialmente la norma del artículo 1.159 del Código Civil, sin que tomara en cuenta la facultad de las partes de relajar las normas contractuales y el consentimiento tácito de la arrendadora en casi ocho años de contrato de no exigir el cumplimiento de dicha cláusula, siendo que cualquier eventualidad ya se encuentra amparada por la póliza de seguros que se contrató , siendo desproporcionado entre el incumplimiento alegado y la consecuencia prevista, el desalojo. Concluye solicitando sea declarada con lugar la apelación ejercida, se revoque la decisión y se declare sin lugar la demanda. OBSERVACIONES PARTE DEMANDANTE El apoderado de la demandante presentó observaciones a los informes rendidos por la demandada. En ellas expuso: • En lo referente al presunto defecto en la notificación practicada por el alguacil del auto del 19-03-2021, que fijó oportunidad para la audiencia oral, le observa que la Resolución N° 005 del 05-10-2020 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció las reglas para la reanudación de las causas que se suspendieron por la declaratoria de la pandemia y que la finalidad del aludido cuerpo normativo, cuando solicita los números de los teléfonos celulares con la red social whats app, es para que se utilice y llevar a cabo las notificaciones a través de ese medio, lo que fue cumplido por el alguacil, quien dejó constancia de su actuación con la diligencia correspondiente a su proceder, lo que se pone de manifiesto con la presencia y actuación de las apoderadas en la audiencia oral, exponiendo alegatos y defensas a favor de su representada, por lo que -dice- no cabe el petitorio de nulidad pues solo se busca retardar el proceso y evitar que se sentencie, siendo su propósito no desalojar el inmueble. • En cuanto a los límites de la controversia, en específico a que el local arrendado se encontraba cerrado y que tal circunstancia no fue subsumida en alguna causal para el desalojo, le observa que si el local está abierto o cerrado es de vital importancia puesto que si se encuentra cerrado y convertido en depósito, lo saca del amparo de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial y del contrato firmado, admitiendo la demandada el cierre con el alegato del cese de actividad comercial producto del saqueo al que fue sometido, aunque sin que acompañara medio de prueba alguno que confirmara ese alegato, añadiendo que de haber sido objeto de saqueos, hubieran presentado fotografías, lo que no hicieron. • Acerca de la valoración dada a las pruebas de la demandante, le observa que el Informe del Cuerpo de Bomberos de esta ciudad, presentado el día de la inspección judicial del 08-02-2021, no es ilegal puesto que la demandada también consignó dos documentales en esa misma oportunidad como lo son una orden de despacho de Supertienda Maxi Center C.A., fechada 08-06-2020 donde se indica la existencia en el local arrendado de 4.182 cauchos sin que prueben que la razón social de la demandada sea para vender cauchos y del igual forma unas facturas emitidas por Manaplas C.A., fechadas 2015, con lo que se pone en evidencia que desde ese año (2015) no existe actividad comercial y no se han adquirido productos relacionados con el objeto comercial de Maxi Lucki C.A., desde el año 2015. • Respecto a las testimoniales, el apoderado de la actora refiere que fueron promovidas a efectos de demostrar que el local arrendado permanece cerrado aproximadamente desde el 26-04-2016 e indica que la actividad de la venta de cauchos fue posterior a la demanda, por lo que los trabajadores de empresas aledañas al local arrendado así como los vecinos, tienen pleno conocimiento de la actividad de venta de cauchos a puerta cerrada. Señala que no puede desecharse un testigo por las razones que alude la demandada, toda vez, dice, que el único testigo que presentaron tiene relación contractual de construcción con el demandado y su presencia obedeció a las preguntas de si fue el constructor de la obra, por lo que no puede alegarse silencio de pruebas. • En lo tocante a que el a quo en la recurrida invisibiliza las afirmaciones de la demandada, el mandatario de la demandante le observa que no pueden considerarse afirmaciones si no se acompaña con pruebas que estén en dirección a la controversia pues señala que la demandada incorporó elementos nuevos que no son objeto de controversia como lo son las mejoras hechas hace 11 años que no forman parte del litigio. • En otro aparte, el mandatario de la demandante señaló que el tema probando de los cauchos lo trajo a la causa la parte demandada, donde no pudo sostener la licitud, habiendo sido por la decisión recurrida que se vieron obligados a retirarlos luego que se notificó al Ministerio Público, no conociéndose de quién o quiénes son los neumáticos. • Menciona así mismo que el destino dado al inmueble cambió su uso, convirtiéndose el local en un depósito de mercancía de procedencia irregular, sin autorización previa de la arrendadora, añadiendo que los cauchos no son propiedad de la demandada ni del ciudadano Fung Wenjie Ching, con quienes se suscribió el contrato; que no cuentan con licencia de actividades económicas para desarrollar la venta de cauchos; que se encuentran inactivos ante la Alcaldía de San Cristóbal desde 2017 (último pago de impuestos); no declaran la venta de cauchos ni mensual ni de formal anual, y; no declaran las ventas al SENIAT pues no son dueños de los cauchos ni pueden tenerlos a consignación. • Atinente al cambio de uso del inmueble, el mandatario demandante le observa a la parte apelante que ese hecho quedó demostrado al utilizarse para depósito de cauchos, sin que se sepa quién o quiénes son sus propietarios y que luego de la decisión recurrida los mismos fueron sacados del local arrendado, reiterando que el cambio de uso dado al inmueble quedó demostrado cuando una de las apoderadas consignó una factura contentiva de una orden de despacho de cauchos de Super Tienda Maxi Center C.A., a Maxi Lucki C.A., fechada 08-06-2020, lo que evidencia el cambio referido. • En cuanto a que el local se encuentra cerrado desde el año 2016, el abogado apoderado de la demandante señala que ello quedó demostrado en el expediente y que la inspección técnica efectuada por el Cuerpo de Bomberos corroboró que el local fue convertido en depósito, que no reúne las condiciones para ser depósito de cauchos, a la par que el Cuerpo de Bomberos advirtió que no dio la conformidad de uso, a la par que no reúne las normas de seguridad, añadiendo que la demandada no trajo a la causa prueba alguna que demostrara lo contrario al cambio de uso que le dio al local arrendado, lo que configura la causal “d” del artículo 40 de la ley especial. • En lo que tiene que ver con la falta de pago del canon y la carga de la prueba, el apoderado actor refiere que la demandada alega que no fue establecido el monto de los cánones de arrendamiento, cuando correspondía a ella demostrar el pago o hecho extintivo de la obligación de pagar pensiones insolutas, lo que -dice- no fue hecho por la demandada, a quien le correspondía demostrar que había pagado mes a mes. • Respecto al vicio denunciado por la parte demandada recurrente, relativo al silencio de prueba, el mandatario demandante le observa que no estaba en litigio si se pagaba con flexibilidad, anticipación o retardo, pues lo que se demanda es la falta de pago de los meses de enero, febrero, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, pagos que no fueron hechos y para ello utiliza las pruebas de las transferencias de los restantes meses de ese año, añadiendo que no puede haber falta de valoración ya que los meses demandados no fueron pagados, basándose en las transferencias de los meses presentadas por la demandada. • Del incumplimiento en la contratación de una póliza de seguro, de acuerdo a la cláusula décimo séptima del contrato, el apoderado actor señala que tal incumplimiento configura causal de desalojo según el literal “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, pues ni al momento de suscribir el contrato, ni dentro del primer año de vigencia ni después se cumplió con la contratación de dicha póliza, siendo tan cierto esto que la demandada solo la consignó a favor de Maxi Lucki C.A., con una vigencia del 10-06-2020 al 10-06-2021, cuando la demanda fue interpuesta el 05-12-2019 y ni siquiera presentada en el lapso probatorio. • En lo atinente a la falta de pago de los servicios públicos, aseo urbano e impuestos municipales, el mandatario actor le observa al argumento de la demandada relativo a que la solvencia en el pago de esos conceptos se presenta al final de la relación, que es absurdo y carente de sentido jurídico, constituyendo tal afirmación la prueba de su falta de cumplimiento de esas obligaciones, no demostrando solvencia en el pago de esos conceptos, configurándose la causal de desalojo prevista en el literal “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Finaliza solicitando a esta alzada desestime la apelación ejercida con la confirmatoria de la sentencia recurrida. OBSERVACIONES DEMANDADA En las observaciones rendidas ante esta superioridad por la co-apoderada de la demandada, respecto a los cánones de arrendamiento demandados como insolutos por la parte demandante, le observa que de los elementos probatorios producidos y valorados por el a quo, se logró demostrar el pago de los meses de mayo a agosto de 2019 así como el anticipado pago de los meses correspondientes al periodo septiembre a diciembre 2019. Acerca de la causal de desalojo contemplado en el literal “i” del artículo 40 de la ley especial, la mandataria de la demandada le observa que si bien el artículo 1.159 del Código Civil consagra el carácter o fuerza de ley con que se vinculan las partes a través del contrato, dicha norma consagra como excepción la posibilidad de que las mismas relajen dicha norma por mutuo acuerdo, en relación a la póliza de seguro prevista en el contrato, que no fue exigida nunca por la arrendadora sino hasta el momento de la interposición de la presente acción, obedeciendo tal señalamiento a la intención de la propietaria de recuperar la posesión del inmueble en forma anticipada con las nuevas construcciones allí fomentadas por la demandada. Expuso que si bien los contratos son ley entre las partes, al ser de tracto sucesivo, se van generando nuevas dinámicas de las que surgen otras obligaciones o se relajan las inicialmente convenidas como en el caso del periodo de tiempo en el que no exigió la constitución de la póliza de seguro y que ahora reclama de forma anticipada. Añade respecto a la consignación de la póliza de seguro suscrita para el periodo junio 2020 a junio 2021, ello “… sólo persigue atender al interés actual y manifiesto (con el ejercicio de la acción) de la arrendadora de hacer valer esa norma contractual, y trasladar la obligación de indemnización por daños eventuales ocurridos en el inmueble a la empresa aseguradora” (…) En otro punto acerca de la causal de desalojo prevista en el literal “i” del artículo 40 ejusdem, relativo a las obligaciones asumidas por la demandada, la co-apoderada de la demandada le observa al apoderado actor que en el contrato no fueron previstas formalidades, condiciones y plazos para la demostración de cumplimiento durante la ejecución del mismo, por lo que la verificación en cuanto a ello quedaba sujeta al término del mismo, de acuerdo a la interpretación del artículo 8 de la ley especial, lo que según la mandataria de la demandada, no hace más que demostrar la necesidad de la demandante de rebuscar entre las normas contractuales cualquier posibilidad de restitución del inmueble. Aborda el argumento del cambio de uso del inmueble (literal “d” del artículo 40 de la ley) indicando que pese a haber dentro del local arrendado cauchos, ello no demuestra que esté siendo destinado a vivienda o a uso industrial, constituyendo el verdadero motivo de la presente acción de desalojo por la parte actora, “… obtener la titularidad de las nuevas construcciones ejecutadas por mi mandante, y la posesión del inmueble de forma anticipada y que generó la necesidad de hacer valer en vía judicial los derechos de mi mandante” (sic), refiriéndose a la copia del libelo de la demanda en la causa N° 36.226 cursante en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de este Estado que acompañó el apoderado actor en los informes que rindió ante esta alzada. En otro aparte, la apoderada de la demandada refiere que salvo la causal relativa a la falta de pago, las restantes causales por las que demandó la parte actora son obligaciones secundarias que no son esenciales a la existencia del contrato de arrendamiento, por lo que su incumplimiento “… no constituye causa de resolución o terminación del contrato” Más adelante refirió la co-apoderada de la arrendataria que tanto la póliza de seguro como el pago de los servicios públicos establecidos en el contrato, son obligaciones accesorias que regulan su ejecución pero no determinan su existencia, “… erigiéndose en accesorias de las obligaciones principales como son la entrega del inmueble y garantía de posesión a cargo del arrendador, y el pago de los cánones de arrendamiento a cuenta del arrendatario.” DECISIÓN RECURRIDA El a quo estimó en cuanto a las causales invocadas por la demandante para emplazar el desalojo y declarar en la definitiva la procedencia del mismo, lo siguiente: Respecto a la causal de desalojo contenida en el literal “a” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial: “… la parte demandada agota su defensa en alegar que la fecha de pago de los cánones de arrendamiento fue flexibilizada por las partes, en atención a la buena relación que mantenían, igualmente aduce la costumbre mercantil como principio imperante en el marco de la relación contractual arrendaticia; no obstante, el Tribunal observa que las partes se vincularon por medio de un contrato de arrendamiento autenticado que tiene fuerza de ley entre ellas, en cuyo marco fue pactado el plazo para los pagos. La parte demandada no cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 506 ejusdem, como es probar el pago o hecho extintivo de la obligación; no desvirtuó con prueba fehaciente que haya pagado dentro del plazo convenido los cánones de arrendamiento que la actora alega como insolutos, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019; por vía de consecuencia, la causal de desalojo invocada de declararse con lugar. Así se decide.” En lo atinente a la causal del literal “d” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el juzgado de la causa estimó: “… se concluye que la parte demandada cambio el objeto del local arrendado, toda vez que fue cedido en calidad de arrendamiento para que el arrendatario ejecutara las actividades comerciales relacionadas con el objeto social declarado en el acta constitutiva de la SOCIEDAD DE COMERCIO MAXI LUCKI C.A. (…) dentro de las cuales conforme a su acta constitutiva no se encuentra ninguna que sea conexa con la comercialización o depósito de cauchos para vehículos o camionetas; igualmente, el local según consta de las participaciones efectuadas por el inquilino a la gerencia de tributos internos de la región Los Andes SENIAT, ha estado en situación de inactividad económica desde el 15-05-2012, tal como consta en los folios 59, 60 y 61 (pieza I), es decir, que resulta evidente con las probanzas que cursan en las actas procesales que el local arrendado ha permanecido cerrado. Así se establece. Por los razonamientos expuestos, este Tribunal considera que la parte demandada cambio inaudita parte el uso del inmueble, en contravención a la conformidad de uso concedida por las autoridades municipales, a lo estipulado en su acta constitutiva y a lo pactado en el contrato de arrendamiento, por consiguiente, se encuentra incursa en la causal de desalojo prevista en el literal d), siendo procedente que la misma se declare con lugar. Así se decide.” (sic) Relativo a la causal del literal “i” del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el a quo precisó: “… el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no trajo a los autos ninguna prueba de la cual se evidencie de manera palmaria que haya contratado la aludida póliza en el plazo establecido contractualmente (es decir, en el plazo de treinta días continuos a partir de la firma del contrato), , por tanto, su incumplimiento lo hace incurrir en la causal de desalojo prevista en el literal i) del artículo 40 del texto legal supra indicado; en consecuencia la causal de desalojo debe declararse con lugar. Así se decide.” (sic) VALORACIÓN DE PRUEBAS PARTE ACTORA • Folios 11 al 19, ambos inclusive (Pieza1), copia fotostática certificada del acta de asamblea general de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Lovera C. A., llevada a cabo el 01-03-2013, protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira y anotada bajo el N° 58, Tomo 18-A RM I de fecha 24-10-2019, no impugnada por la demandada. Se valora a tenor de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, de la que se desprende la certeza que de ella emana aunado al hecho de no haber sido refutada. • Folio 20 (Pieza 1) en copia fotostática simple, Registro de Información Fiscal (RIF) de la actora. Se valora como documento público administrativo y al no haber sido refutada, se tiene como cierto lo allí indicado. • Folios 21 al 34 (Pieza 1) en copia fotostática certificada, acta de asamblea general de accionista de la sociedad mercantil Inversiones Lovera C. A., el día 10-01-2005, protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N° 55, Tomo 4-A, de fecha 03-03-2003. Se valora a tenor de los artículos 429 del C. P. C. y 1.359 del Código Civil, de la que se desprende la certeza de la que de ella emana, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folios 35 al 41 (Pieza 1) copia fotostática certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones Lovera C. A., protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N° 53, Tomo 5-A, de fecha 29-06-1978. Se valora a tenor de los artículos 429 del C. P. C. y 1.359 del Código Civil, de la que se desprende la certeza de la que de ella emana, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folios 42 al 47 (Pieza 1) copia fotostática certificada del contrato de arrendamiento entre la sociedad mercantil Inversiones Lovera C. A., y el ciudadano Ching Fung Wenjie respecto a los locales objeto del mismo y que se describen suficientemente, suscrito por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal en fecha 16-12-2011, anotado bajo el N° 27, Tomo 403 de los libros de autenticaciones allí llevados y objeto del desalojo demandado en la presente causa. Se valora a tenor de los artículos 429 del C. P. C. y 1.359 del Código Civil, desprendiéndose la certeza que emana de él, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folio 48 (Pieza 1), impresión a color del Registro de Información Fiscal (RIF) de la demandada Maxi Lucki C.A., se valora como documento público administrativo, teniéndose como cierto lo allí expresado aunado a que no fue impugnado por la contraparte. • Folios 49 al 53 (Pieza 1), en copia fotostática simple, acta constitutiva de la demandada Maxi Lucki, C.A. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se desprende la certeza de la que de ella emana, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte, aunque sin que consten datos de protocolización • Folios 54 y 55 (Pieza 1) en copia fotostática simple, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de Maxi Lucki C.A. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se desprende la certeza de la que de ella emana, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte, aunque sin que conste o se desprenda sus datos de protocolización. • Folios 56 al 58 (Pieza 1) en copia fotostática simple, documento de propiedad de un lote de terreno sito en la calle 10, esquina con Avenida “Gral. Isaías Medina Angarita” o séptima (7ª) avenida de San Cristóbal, Estado Táchira, propiedad de la actora, Inversiones Lovera C.A., protocolizado el 30-06-1978 por ante el registro Subalterno del Municipio San Cristóbal. Se valora a tenor de los artículos 429 del C. P. C. y 1.359 del Código Civil, de la que se desprende la certeza que emana de la misma, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folios 59 y 60 (Pieza 1) en copia fotostática simple, comunicación sin fecha dirigida por el ciudadano Fung Wenjie Ching, obrando como Presidente de la sociedad mercantil Maxi Lucki C.A., a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes (SENIAT), con acuse de recibo fechado 13-08-2019, en la que participa que su representada continúa sin actividad económica desde el 26-04-2016. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se desprende la certeza que de ella emana, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folio 61 (Pieza 1) en copia fotostática simple, comunicación sin fecha dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes (SENIAT) por el ciudadano Fung Wenjie Ching, Presidente de la sociedad mercantil Maxi Lucki C.A., en la que participa que su representada no ha iniciado actividades, con sello de acuse fechado 10-04-2013. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se desprende la certeza que de ella emana, aunado a que no fue impugnada por la contraparte. • Folios 92 al 110 (Pieza 1) impresiones fotográficas de los locales dentro así como por fuera de ellos. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de las que se extrae lo relativo a lo que hay por dentro de dichos locales y a que permanecen cerrados, en razón a no haber sido impugnadas por la demandada. • Folio 112 al 114 (Pieza 1) en copias fotostáticas simples, oficio N° 075 de fecha 24-09-2019, suscrito por el Directos de Desarrollo Urbano Local de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en la que expiden copia del Permiso de Construcción Mayor a nombre de la demandante así como certificación de variables urbanas. Se valora como documento público administrativo de las que se desprende la certeza que de ella emanan, aunado a que no fue refutada o impugnada por la contraparte. • Folios 115 al 120 (Pieza 1) copias fotostáticas simples de transferencias efectuadas por la demandada a favor de la ciudadana Carmen Dinorah González Zerpa, Presidente de la parte actora, a la cuenta N° 0137-0027-31-0001113211 del Banco Sofitasa por los conceptos y fechas allí señaladas, no impugnadas. Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C., de las que se extrae que hubo movimientos en tal cuenta, allí especificados. • Folios 121 al 123 (Pieza 1) en copia fotostática simple, comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, de fecha 20-09-2019, dirigida a la demandada en la que le notifica la deuda que tiene para con ese organismo y que fue impugnada. Se valora como documento público administrativo por emanar y estar suscrito por funcionario público dotado de autoridad para hacerlo, de la que se extrae el monto que tiene para esa fecha la demandada para con la municipalidad. • Inspección judicial evacuada el día 08-02-2021 por el tribunal de la causa, prueba promovida por la parte actora y admitida mediante auto fechado “13-03-2020”. Se valora a tenor del artículo 472 del C. P. C., en razón a que no fue impugnada su promoción por la demandada, practicada en los locales objeto del desalojo que se demanda, especificándose su ubicación y detallándose lo que allí se encontró. • Folios 302 al 304 (Pieza 1) en copia simple, Informe del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha “10-08-2020”, agregado el 08-02-2021. Se valora como documento público administrativo, amén que no fue impugnado por la demandada, extrayéndose de él, las condiciones en que se encuentran dichos locales. • Folios 253 y 254 (Pieza 1) impresiones extraídas de la página web de la Gobernación del Estado Táchira, se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C., no siendo impugnadas por la contraparte, en las que dicho organismo desmiente que haya habido saqueos en San Cristóbal. • Folios 255 al 257, ambos inclusive (Pieza 1) impresiones de estado de la cuenta de Inversiones Lovera C.A. emitidas por el Banco Occidental de Descuento (BOD). Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C., a la par de no haber sido refutadas por la contraparte, aunque sin que arrojen indicación alguna de lo que se pretendía probar con ellas, por lo que se desechan. • Folios 305 al 318 (Pieza 1), impresiones fotográficas que se corresponden con la puerta lateral que da a la calle 10, esquina sétima avenida de esta ciudad donde se encuentran los locales objeto del desalojo planteado, en las que en la parte superior se lee “… LUCKI”, unos hombres sacando cauchos y montándolos en vehículo de carga, una camioneta blanca y las matrículas tanto del camión como de la camioneta blanca. A tenor del artículo 429 ejusdem, se valoran amén que no fueron impugnadas por la adversaria. • Folios 340 y 341 (Pieza 1) , impresiones de la página web del Banco Mercantil que indica como beneficiario a “COMERCIAL LUCKI CHINA HUJCAI ZHEN”, con cuenta en Banesco Banco Universal y que indica que se corresponde con la cuenta corriente a la que se debitó, cuyo número finaliza en “****1083”, por el concepto reversión de depósito. Con fecha “18-02-2021”, cada una con el monto de Bs. 32.265.578,52. • Folios 30 al 34, ambos inclusive (Pieza 2) original del oficio N° DH/OF/N° 20-A-2021, FECHADO 18-03-2021, emitido por la Dirección de Hacienda, adscrita a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, con anexos en copia fotostática simple emitidos por la División de Actividades Económicas, la Licencia de Actividades Económicas de Maxi Lucki C. A., y en copia simple, Reporte de Conformidad emitido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, “EXP/R.C. N° 2407”, se valoran a tenor del artículo 433 ejusdem, no impugnadas por la parte adversaria, de la que se desprende que en ese despacho municipal no reposa o no aparece en sus archivos el expediente de Super Tienda Maxicenter C.A., y que le fuese otorgado conformidad de uso a Maxi Lucki C.A. PARTE DEMANDADA • Folios 148 al 151, ambos inclusive (Pieza 1) marcado “A”, en copia simple, contrato de servicio de construcción y administración de obra, suscrito entre Construcciones y Alquileres GAV C.A., representada por Gustavo Alberto Vivas y el ciudadano Fung Wenjie Ching, ratificado en su contenido y firma por la primera de las nombradas, se valora a tenor de los artículos 431 y 508, del que se extrae que los nombrados pactaron la remodelación y ampliación del local sito en la calle 10, N° 6-47, esquina de séptima avenida de esta ciudad. • Folios 152 al 157, ambos inclusive (Pieza 1), presupuesto de obra ampliación del local comercial sito en calle 10, N° 6-47, esquina séptima avenida de esta ciudad, ratificado en contenido por su emisor Gustavo Alberto Vivas, Presidente de Construcciones y Alquileres GAV C.A. Se valora a tenor de los artículos 431 y 508 ejusdem, del que se desprende que hubo contrato cuyo presupuesto se refleja en el medio promovido, respecto a las obras a ejecutar en el inmueble señalado. • Folios 158 al 196, ambos inclusive (Pieza 1), facturas de pago emitidas por la demandante Inversiones Lovera C.A., en las que se reflejan la cancelación de cánones de arrendamiento por los locales arrendados a Maxi Lucki C.A., que se valoran a tenor del artículo 444 ejusdem, apreciándose los pagos que hizo la arrendataria a la arrendadora por los meses y montos que allí se indican. • Folios 197 al 216, ambos inclusive (Pieza 1) comprobantes de transferencias electrónicas por pago de alquileres. Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C. • Folio 217 (Pieza 1) en copia simple, comunicación s/f, dirigida por el ciudadano Ching Fung Wenjie a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes (SENIAT) con sello húmedo que indica como fecha de recepción “04 FEB 2020”. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se extrae que Maxi Lucki C. A., habría reiniciado actividades económicas a partir del 05-11-2019. • Folios 219 al 225 ambos inclusive (Pieza 1) impresiones de conversaciones sostenidas entre los representantes de las partes, a través de sus dispositivos telefónicos aunque sin especificar por cuál aplicación. Se valora a tenor del 429 ejusdem en concordancia con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de datos y Firma Electrónica. • Folios 226 al 228, ambos inclusive (Pieza 1) en copia simple, cédulas de identidad de Gustavo Alberto Vivas, Gustavo Valero Pérez y Rogelio Chacón Ramírez. Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C. • Folios 284 y 285 (Pieza 1) transferencias electrónicas desde cuenta Banesco por pago de arrendamiento, a favor de Carmen González, con cuenta en banco Mercantil y Banco Sofitasa, respectivamente. Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C. • Folios 289 al 296, inspección judicial promovida por la demandada, evacuada el día 08-02-2021, con presencia de la parte actora en razón a que en esa misma oportunidad fue evacuada la inspección promovida por la demandante. Se valora a tenor del artículo 472 del C. P. C., extrayéndose de ella que en los locales arrendados fueron encontrados 3.444 cauchos o neumáticos de distintas medidas a la par que se describió la forma como están conformados ambos locales en sus diferentes pisos o niveles, mercancía de productos plásticos, vitrinas vacías, anaqueles desarmados y que el aviso publicitario de Maxi Lucki C.A., se halla parcialmente deteriorado. • Folios 297 al 300, ambos inclusive (Pieza 1) en copia fotostática simples confrontadas con sus originales, certificadas por la secretaria del a quo, facturas con números de control 00-00642794 y 00-00642792, fechadas “21-02-2015”, con vencimiento el “14-03-2015”; 00-00681805, fechada “10-04-2015”, con vencimiento “01-05-2015”. 00-00642793, fechada “21-02-2015”, con vencimiento el “14-03-2015”, expedida por Manaplas C.A., a Maxi Lucki C.A., se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C., y no haber sido impugnada, correspondiente a productos y mercancía adquiridas por la aquí demandada. • Folio 301, original de orden de despacho expedida por Super Tienda Maxi Center C.A., fechada “08-06-2020”, a Maxi Lucki C.A., N° de control 000109, por la mercancía que allí se detalla. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem, no siendo impugnada por la parte adversaria, de la que se extrae los productos despachados a la demandada en esta causa en la fecha indicada. • Folios 62 y 63, ambos inclusive (Pieza 2), comunicación s/n emitida por Telefónica (movistar) de fecha “14-02-2021”. Se valora a tenor del artículo 433, en la que la empresa de telecomunicaciones da respuesta al Tribunal de la causa, con fecha de inicio o adquisición el 27-06-2012. Allí informa lo requerido por el a quo en cuanto a la persona a la que corresponde el número de celular 0414-7092443 y el equipo que utiliza, figura a nombre de Carmen González Zerpa. • Folio 3 (Pieza 2) impresión correspondiente a transferencia electrónica desde Banesco a Banco Sofitasa. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem, en la que figura como beneficiario la ciudadana Carmen González Zerpa, por concepto de pago de alquiler. • Folios 64 al 69 (Pieza 2) original de póliza de seguro “Interincendio”, emitida por Internacional de Seguros. Emitida el “10-06-2020” con vigencia hasta el “10-06-2021”. Se valora a tenor del artículo 429 del C. P. C., de la que se extrae la contratación que hiciera la demandada para resguardar los locales objeto del contrato de alquiler que la une con la demandante, para el periodo que allí se especifica. • Declaración testimonial rendida por Gustavo Alberto Vivas en el debate oral. Ya valorada. MOTIVACIÓN Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de esta alzada, se tiene que la demandada objeta la decisión del a quo endilgándole una serie de vicios enumerados precedentemente, mientras que la representación de la demandante solicita se desestime la apelación y se confirme el fallo apelado. Considerando las denuncias formuladas por la parte apelante, se tiene: Capítulo I, “PUNTO PREVIO”, En cuanto a este subtítulo, se hace necesario reordenar las delaciones de manera expuestas por la representación apelante de manera de llevar un orden cronológico conforme al proceso, todo a los fines de la economía procesal, por lo que se agruparán las que están referidas a las notificaciones practicadas, encontrándose, en primer lugar, que alegan defecto de notificación del auto del “19-03-2021” que fijó la audiencia para el debate oral; que el alguacil no utilizó la vía del correo electrónico para notificar sino la aplicación whats app, sin que haya señalado la actuación que cumplió; y, que al utilizar la red whats app las envió a las “8:44 p.m.”. Respecto a estos señalamientos, encuentra este sentenciador que aún y cuando pudiera ser interpretado que existen defectos en la notificación del auto del “19-03-2021” a la demandada recurrente, lo cierto del caso es que se cumplió con la notificación ordenada y alcanzó el fin perseguido, siendo prueba de ello que la representación de la parte demandada concurrió al acto de audiencia oral que se desarrolló en fecha “16-04-2021”, por lo que cualquier posible defecto en la notificación quedó subsanado con la presencia y participación de las apoderadas de la demandada en la audiencia en mención, de modo que la notificación llevada a cabo por el alguacil se atuvo a lo prescrito en la Resolución 005 del 05-10-2020 de la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País y cumplió su objetivo rindiendo frutos al observar este sentenciador que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de la demandada, desestimándose en consecuencia esta denuncia. Así se precisa. Relativo al aparente retardo en la providenciación de la prueba de informes a ser remitidas a las empresas de telefonía celular mencionadas en actas, se tiene que en la valoración hecha por esta alzada, tal prueba fue evacuada y se observó que cuenta con la respuesta de Telefónica MoviStar, no así de Digitel, lo que deja ver que aún y cuando hubo demora, la misma se cumplió, por lo que no cabe endilgarle retraso alguno, por lo que se desestima. Así se establece. En cuanto a la “ejecución anticipada” de la sentencia recurrida por el a quo, estima quien juzga que catalogar el proceder del a quo no es tal, puesto que obedeció a una petición de la representación demandante, al punto que negó lo peticionado de suspender la causa, limitándose a ordenar remitir copia certificada del escrito en el que se hizo tal planteamiento para que el Ministerio Público proveyera lo conducente según lo que observase, más en ningún momento puede hablarse de ejecución anticipada pues es ese organismo quien se pronunciará sobre lo expuesto en tal escrito, razón determinante para desechar esta denuncia. Así se precisa. Capítulo III, vicios que a juicio de la demandada empañan a la recurrida: Respecto a que la parte actora no subsumió el cierre prolongado del local objeto del arrendamiento en una conducta que generara el desalojo, enfocándose en la insolvencia de su defendida, frente a lo que alegó que ello se debió a las manifestaciones y saqueos ocurridos en la ciudad y de los que fueran objeto, amén de tener asidero el cierre en la figura de cesación de actividades que tutela el Código Orgánico Tributario, con error de juzgamiento por el a quo conforme al artículo 878 del C. P. C., cambiándose el uso del local. Acerca de este señalamiento en los informes rendidos ante esta alzada por la demandada, debe decirse que lo relativo a los saqueos producto de las manifestaciones que habrían tenido lugar en la ciudad, en ningún momento fue probado y siendo un alegato expuesto en su defensa, correspondía probarlo sin que este sentenciador haya encontrado prueba alguna promovida para lograr evidenciar ese alegato, de modo que ante esa falencia debe desestimarse ese punto en específico. Ahora, en cuanto al cese de actividades con sustento en que tal figura la contempla el Código Orgánico Tributario, estima quien juzga que si bien tal figura está prevista, no va en sintonía con lo que se discute como causales que sustentan la pretensión de la demandante relativas a haber dejado de pagar cánones de arrendamiento, que haya cambiado el uso del inmueble cedido en alquiler contraviniendo la conformidad concedida y que haya dejado de cumplir otras obligaciones asumidas en el contrato por parte de la demandada, de modo pues que la demandada no logra desvirtuar lo alegado en la demanda y aún menos logra probar lo que alegó en su defensa en la audiencia oral, de modo que tal defensa debe desestimarse. Así se precisa. Referente a la aparente falta de determinación del canon de arrendamiento, indispensable a fines de la excepción de pago y liberación de la obligación, este señalamiento no encuentra asidero, pues aún y cuando puede decirse que hay pagos por la demandada, los mismos no se ajustaron a lo pactado en el contrato, esto es, dentro de los primeros cinco días siguientes al vencimiento, por lo que lejos de indeterminación es puntual en asentar que la mora en el pago se configura por efectuarse fuera de la oportunidad prevista, de manera que debe desestimarse. Así se establece. Relativo a la valoración de las pruebas promovidas por la parte actora, la representación de la demandada objeta que el a quo haya valorado el informe técnico rendido por el Cuerpo de Bomberos, fechado “10-08-2020” (N° 018-Seg-Bom-2020) y que fuese consignado en la oportunidad de la inspección judicial el 08-02-2021, cuando, dice, debió ser incorporado junto con la demanda, así como otras documentales incorporadas en la audiencia preliminar (02-03-2020) al igual que las fotografías impresas agregadas en la inspección judicial, argumentos que rebate el apoderado actor indicando que la parte demandada también consignó documentales en la oportunidad de la inspección, posiciones adversas que a juicio de quien decide no desvirtúan la finalidad que se tuvo con las consignaciones hechas pues se hicieron en igualdad de condiciones, no procediendo endilgarle vicio alguno, desestimándose en consecuencia esta denuncia. Así se precisa. Tocante a las testimoniales rendidas y que fueron objetadas en informes por la representación recurrente porque el a quo solo habría atendido a las preguntas del actor, debe señalarse que aún y cuando ello pudiese llegar a ser cierto, se observa como elemento común, que el inmueble arrendado permanece cerrado y que allí se guardan o depositan cauchos, no siendo ese el objeto por el que se contrató, aún menos que se utilice como depósito y que permanezca cerrado, de suerte que habiendo contado con el control de prueba por la contraparte, tales testimonios tienen validez, aún cuando se aprecie que hubo contradicciones en el testimonio rendido por el ciudadano Rodríguez Albán, Antonio, en concreto en las preguntas tercera, cuarta y quinta, lo que descarta su declaración, no aconteciendo así respecto a las restantes testimoniales de las que se sustraen conclusiones determinantes acerca del uso dado al inmueble por la arrendataria, distinto al que se contrató, configurándose en consecuencia la procedencia de una de las causales de desalojo, en concreto la relativa a que su uso fue cambiado por uno que no se previó, (literal “d” del artículo 40 de la ley especial) y que la denuncia impugnativa respecto a las testimoniales sea desechada. Así se establece. En otro aparte, la representación de la recurrente arguye silencio de pruebas por parte del juzgador de instancia respecto a las pruebas por ellas promovidas, en concreto la relativa al contrato de servicio de construcción suscrito por su defendida con Construcciones y Alquileres GAV y ratificado mediante prueba testimonial. Sobre este particular, el vicio de silencio de pruebas, conforme a la doctrina diuturna y pacífica de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se configura cuando el juzgador deja de analizar una prueba producida tempestivamente y de forma legal en autos, siempre que sea acorde con los medios probatorios que consagra la legislación vigente y plenamente tipificados, o bien por cualquier otro medio de prueba atípico. En la recurrida, el a quo valoró la documental señalada (Final del folio 85 y su vuelto, Pieza 2) en razón a que el medio en cuestión fue promovido en la oportunidad de dar contestación a la demanda, más sin embargo, no encuentra este juzgador que haya silencio de prueba, esto en razón a que se aprecia el análisis por el sentenciador de instancia, dejando constancia que hubo la ratificación correspondiente, no obstante, debe tenerse en cuenta que tales instrumentos solo ponen de manifiesto que hubo contratación entre la aquí demandada recurrente y una tercera que figura representada por la persona que concurrió para ratificar, respecto a unas obras específicas a llevar adelante, de ahí entonces a que no pueda catalogarse como silencio de prueba pues no logra enervar lo que le atribuye la parte actora a la demandada en razón del desalojo del local demandado, desestimándose en consecuencia. Así se precisa. Acerca de las facturas que corren en autos a los folios 160 al 198 (Pieza 1) y que según la recurrente demostrarían la flexibilidad respecto a la oportunidad o tiempo de pago de los cánones, desvirtuando con ello el incumplimiento atribuido por la actora, aún y cuando acepta que fueron valoradas por el a quo, considera quien decide que aún cuando pudiese ser cierta, la flexibilidad alegada por la parte apelante lejos favorecerla patentiza el retardo en el cumplimiento de la cláusula quinta del contrato, circunstancia que no puede pasarse por alto y aún menos puede relevar y eximir a la aquí apelante de lo que constituye una de las causales por las que es demandada. Acerca de las transferencias electrónicas corrientes a los folios 199 al 216 (Pieza 1) encuentra este sentenciador que el a quo sí las valoró, más que no haya referido los períodos que comprenden, no puede catalogarse como determinante en la suerte del fallo por cuanto es solo un grupo de documentales que -se insiste- fueron valoradas sin que logren desvirtuar las distintas causales por las que es objeto de demanda, en especial que aún cuando fueron canceladas, ponen en evidencia que no se cumplió con lo pautado en la cláusula quinta relativo a efectuar el pago dentro de los primeros cinco días de cada mes, no constituyendo a juicio de quien decide silencio de prueba. Así se establece. En lo atinente a las conversaciones sostenidas entre los representantes de las partes, reflejadas en las documentales que corren a los folios 219 al 225 (Pieza 1) y que no habrían tenido pronunciamiento por al a quo en la recurrida, se aprecia que las mismas sí fueron analizadas al extremo de haber tenido en cuenta que se trata de impresiones que reflejan conversaciones a través de redes y aplicaciones electrónicas, pero cuya finalidad al promoverse era evidenciar la flexibilización en las condiciones de pago de los cánones así como la imposibilidad de la demandada de pagar ú otorgar una suma considerable a la actora imputándola a los restantes 14 años de contrato y la intención de vender el inmueble. Frente a este señalamiento, debe reiterarse que la flexibilidad que dice existía, no puede asumirse como un pacto pues, por el contrario, pone en evidencia que se incumple con lo pactado en el convenio y que si bien pudiera entenderse como aceptado de manera tácita, no excluye ni imposibilita y aún menos exime de cumplir detalladamente con lo contratado, trasluciendo incumplimiento de la demandada. Otro silencio de prueba incurrido por el a quo, conforme lo denuncia la parte apelante, estaría en la exhibición de las facturas de pago de los meses julio a diciembre 2018 y enero a agosto 2019 que promovió para que la actora lo hiciera y del que no hubo pronunciamiento, presumiendo la apelante que se encuentran en poder de la demandante, a fin de demostrar la flexibilización en el pago así como la buena fe, a lo que debe señalarse que las facturas que pidió fuesen exhibidas están referidas a los meses señalados, más debe considerarse que si se demanda falta de pago no puede ser que le corresponda a la demandante exhibir unas facturas cuando las mismas están referidas a la constancia que emite el arrendador dando fe de haber recibido el pago y en el caso que se resuelve lo apropiado sería solicitar la exhibición del recibo de cobro que emite el arrendador en el que le informa al arrendatario el monto de lo que debe cancelar (aún y cuando se sabe de antemano por haberse pactado en el contrato) y cuando el inquilino concurre a pagar es cuando el propietario arrendador emite la factura en la que se refleja el pago efectuado por el concepto de canon, por lo que no cabe alegar que hubo silencio de prueba. Así, en sintonía con lo establecido en el párrafo precedente, debe reiterarse que la flexibilización a la que alude la demandada no puede tenerse como norma pues lo principal es lo que se convino en las distintas cláusulas del contrato y hablar de ella no es más que una justificación del incumplimiento al que se llegó, que como antes se dijo, no exime al demandado de cumplir de manera detallada y fiel con lo convenido, amén que deja entrever de manera clara el incumplimiento alegado por el actor. Capítulo IV: Fundamentos de la sentencia. En el ordinal primero de este subtítulo, la recurrente insiste en la flexibilización que se habría alcanzado con la parte actora respecto a los pagos y que el a quo aplicó parcialmente el artículo 1.159 del Código Civil, sin que tomara en cuenta la posibilidad de relajar los contratos, a lo que cabe referir que, pese a ello, la relajación no es la norma que rige pues las cláusulas que ni fueron ni han sido revocadas, a lo debe agregarse que lo que persigue la demandada con este alegato de flexibilización, lejos de favorecerla, deja ver de forma clara uno de los incumplimientos que motivan la demanda, de manera que debe desestimarse. Así se precisa. Respecto a la causal contenida en el literal “d”, (ordinal segundo en los informes) cambio de uso del local objeto del contrato, se debe indicar que no se estableció de forma indebida la certeza relativa a lo invocado en el libelo pues lo cierto es que aún y cuando la venta de cauchos es una actividad de lícito comercio, esa circunstancia no faculta a la demandada para cambiar el uso convenido y mucho menos a convertir el inmueble en depósito, siendo ese señalamiento de la demandada una defensa que no encuentra asidero pues -se reitera una vez más- las cláusulas en las que se convino no previeron que en el inmueble permaneciese cerrado, que su uso fuese cambiado y aún menos que se convirtiera en depósito de cauchos, de suerte que endilgarle a la recurrida vicios de la naturaleza que le atribuye la parte apelante, no son más que argumentos que en nada favorecen su posición y tampoco enervan la recurrida. De similar puede calificarse el alegato de cierre del local por cese de actividades, que lejos de tenerse como una defensa valedera, no es menos acierto que con él lo que se busca es justificar lo inexplicable pues no se demostró lo referente a los disturbios que habrían motivado el cierre, amén que no está en discusión lo relativo a la parte fiscal y tributaria por no ser materia que ataña a la demandante, por lo que este alegato debe desestimarse. Así establece. Referente al ordinal tercero del Capítulo IV, “Fundamento de la sentencia”, (inobservancia de dos cláusulas, la novena y la décima séptima del contrato), la apelante señala que cuando contestó la demanda se argumentó que en el contrato no se establecieron formalidades, condiciones o necesidad alguna de presentar los comprobantes de los pagos por los servicios durante el desarrollo de la relación arrendaticia, verificándose la obligación al momento de culminar el contrato, prevaleciendo el artículo 8 de la ley especial, a lo que debe señalarse que ciertamente el enunciado del artículo indicado así lo prevé, centrando la recurrente su argumento en que el incumplimiento solo generaría consecuencias para ella no así para la arrendadora, al igual que lo relativo a los impuestos municipales y el pago del aseo urbano. La defensa argumentada aún cuando cuenta con sustento legal (art. 8) puede tomarse como cierta, no obstante, no le resta vigencia a lo que prescribe el literal “i” del artículo 40 de la Ley especial, pues la causal está referida -entre otras- a cuando el arrendatario no cumple con las obligaciones que le corresponden conforme a la Ley, dentro de las que destaca el pago de los impuestos municipales, el servicio de recolección del aseo urbano y otros con esa índole, de suerte que aún cuando no genere consecuencias a la arrendadora, tampoco le quita vigencia a la causal, no pudiendo ampararse en que tal incumplimiento no genera consecuencias en la propietaria del inmueble, constituyendo una defensa que permite divisar el incumplimiento denunciado por la arrendadora en cuanto al pago por los servicios públicos como agua, teléfono, energía eléctrica, teléfono, sino también por impuestos municipales y aseo urbano y que sirve de asidero para demandar el desalojo. Ya en cuanto al incumplimiento de la cláusula décima séptima del contrato, falta de suscripción de póliza de seguro que ampare al inmueble, la representación de la apelante refiere que el a quo aplicó de forma parcial el artículo 1.159 del Código Civil, sin que tomase en cuenta la relajación de normas contractuales y el consentimiento tácito de la arrendadora de no exigir en casi ocho años de contrato el cumplimiento de la misma. Ante este argumento cabe señalar que esa obligación fue pactada y establecida en el contrato teniendo plena validez aún cuando, como lo argumenta la apelante, sea luego de casi ocho años de relación arrendaticia que le sea exigida, de manera que no puede argumentarse que haya habido flexibilización o bien consentimiento tácito puesto que, de ser así, ello implicaría que jamás ni nunca se pudiese demandar el desalojo por esta ni por cuales quiera otras causales, constituyéndose el inquilino en alguien intocable por esa particularidad y mientras tanto el inmueble pudiese tener problemas estructurales o de otra índole o bien llegándose a un extremo de equipararse a una situación muy parecida a que el arrendador propietario perdiese el inmueble y la consignación de la póliza de seguro con vigencia de junio 2020 a junio 2021, pone de relieve de manera palmaria el incumplimiento de la cláusula décimo séptima del contrato, por lo que tal argumento tiende a diluirse y a desestimarse. Así se precisa. Merece pronunciamiento lo alegado por la demandada en las observaciones rendidas ante esta superioridad que tienen que ver con que salvo la causal relativa a la falta de pago, las restantes causales por las que demandó la parte actora son obligaciones secundarias que no son esenciales a la existencia del contrato de arrendamiento, por lo que su incumplimiento “… no constituye causa de resolución o terminación del contrato”, indicándose sobre el particular que, hasta donde se tiene conocimiento en esta alzada, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial (G. O. N° 40.418 del 23-05-2014) no ha sido derogado, aún menos que ya no tengan vigencia las causales contenidas en el artículo 40 de dicha ley, por lo que alegar que salvo la relativa a la falta de pago, las restantes causales son secundarias y no esenciales para la existencia del contrato no es más que un señalamiento sin sustento alguno que no se corresponde con realidad alguna, por lo que no puede considerarse, de manera que se desestima. Así se determina. Resueltas las delaciones planteadas por la parte recurrente y ante la desestimación por completo de todas ellas, se impone declarar sin lugar la apelación ejercida, con la consecuente confirmatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día diez (10) de mayo de dos mil veintiuno. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos alcanzados, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida mediante diligencia en fecha doce (12) de mayo de 2021 por la co-apoderada de la parte demandada contra el fallo proferido el día diez (10) de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día diez (10) de mayo de 2021. TERCERO: SE CONDENA en costa a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NOTIFÍQUESE a las partes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de noviembre de 2021. Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria Accidental, Mariajosé Mejía García En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal y se libraron las boletas de notificación ordenadas. MJBL Exp. 21-4751