TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DELCIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA
01 de Octubre de 2021
210° y 161°

ASUNTO PRINCIPAL: 731-2021
RECURSO: 1243-2021
ACUMULADO: 1316-2021
Corresponde a esta Corte conocer los recursos de apelación interpuesto el primero: por los profesionales del derecho ABG. CELESTINA MENDEZ TEXEIRA y ABG. NELSON RODRIGUEZ FERREIRA, en su carácter de Apoderados judiciales de los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA, titular de la cedula de identidad N°14.016.646 y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, titular de la cedula de identidad N°13.944.108, el segundo: interpuesto por el profesional del derecho ABG. CARLOS ALBERTO PETIT RAMIREZ, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, titular de la cedula de identidad N°16.404.314 y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N°15.310.022, respectivamente en su carácter de Querellados, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Julio de 2021, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la admisión de la querella interpuesta por los profesionales del derecho CELESTINA MENDEZ TEXEIRA y NELSON RODRIGUEZ FERREIRA, en su carácter de Abogados de confianza de los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA y el ABG. CARLOS ALBERTO PETIT RAMIREZ, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ. En tal sentido se observa:
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
En su escrito recursivo, los profesionales del derecho ABG. CELESTINA MENDEZ TEXEIRA y ABG. NELSON RODRIGUEZ FERREIRA, en su carácter de Apoderados judiciales de los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, en su carácter de Querellados alegaron entre otras cosas, lo siguiente:
“…La decisión de fecha 27 de julio de 2021 que se impugna carece de una fundamentación adecuada, si bien es cierto que las decisiones de este contexto no ameritan una profunda motivación, sin embargo, deben aportar un razonamiento lógico y didáctico de lo decidido, además de ello hubo silencio en relación a varias irregularidades o vicios que fueron invocados a los fines de su correspondiente subsanación con el correspondiente remedio procesal de nulidad invocado. Ahora bien, mención especial merece el artículo 67 que establece que dentro de la competencia de los tribunales de control está velar por el cumplimiento de las garantías procesales, así mismo dispone el artículo 109 que el control de la investigación está a cargo de los tribunales de control, el artículo 107 de la Ley Adjetiva Penal establece que los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe en consonancia con el artículo 264 del mismo código que determina que a los jueces de control les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Carta Magna, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y de la ley adjetiva penal, resolver excepciones, peticiones de las partes y practicar pruebas anticipadas. En este sentido habiendo guardado silencio la Juzgadora sobre ciertos vicios existentes en autos y los cuales fueron invocados por la defensa, siendo que solo se limitó a reseñar que el penúltimo aparte del artículo 278 del Texto Adjetivo Penal es letra muerta ya que a su criterio las excepciones solo son oponibles o nace la oportunidad de su tramite desde la efectiva admisión de la querella, vulnera la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso principios constitucionales que deben ser velados por los órganos jurisdiccionales. De una revisión exhaustiva de la causa seguida a los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA se observa una serie de vicios que afectan de nulidad absoluta las actas procesales, tal como lo disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la declaratoria de nulidad traemos a colación la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 221-11, con carácter vinculante, de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:"....En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio..."(resaltado de la defensa) En primer término quiere resaltar esta defensa que el ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 4.435.222, presentó, en fecha 20 de diciembre de 2019, querella contra nuestros patrocinados así como en contra de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, EDGAR DARIO GARCIA LA CRUZ, FREDERIK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, y en fecha 10 de enero de 2020, el Tribunal Segundo de Control mediante un auto ordenó subsanar la misma sin especificar cuál era el error que evidenciaba en la querella, solo hizo referencia a el ordinal 2o del artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, referido concretamente a "...El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada...”, y no obstante que la querella presenta otras deficiencias, sin embargo presumió el accionante que la subsanación estaba referida al domicilio de las personas contra las cuales dirigía su acción, ante ello y habiéndose librado boleta de notificación Nro. 057-20, en fecha 10 de enero de 2020, cuyo acuse de recibo no consta en las actas procesales, sin embargo consta escrito interpuesto por los representantes legales del ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ SANCHEZ de fecha 16 de enero de 2020 donde refieren equívocamente :...visto el auto de admisión de la presente querella.... y solicita la notificación de nuestros representados y los otros ciudadanos contra los cuales se dirige, por lo que se tiene como notificado de auto que ordenó la subsanación a partir de esta fecha, siendo que para reatar la subsanación correspondiente contaba con el término de 3 días, tal como k) pauta el artículo 278 de texto adjetivo Pena vislumbrándose en este caso que no debió admitirse la acusación dado que no se realizó la subsanación en el termino correspondiente ya fue efectuada la subsanación en fecha 24 de enero de 2020, vale decir fuera del término legal. En este sentido la decisión de fecha 27 de julio de 2021 emitida por el Tribunal Quinto de Control Circunscripcional, contra la cual se recurre, no emitió pronunciamiento alguno dejando en estado de indefensión a nuestro defendido. Por otra parte se aprecia del escrito interpuesto por el representante del accionante de fecha 24 de enero de 2020 que el mismo no realizó la debida subsanación justificando que no contaba con los datos del domicilio de nuestros representados y demás accionados, circunstancia que motiva a pesar que es imposible que desconociera donde se encuentran residenciados alguno de ellos además que pudo haber dado cumplimiento suministrando los números telefónicos de cada uno de ellos dado de que actualmente se permite el uso de medios telemáticos a los efectos de su correspondiente ubicación. Como puede apreciarse este punto esgrimido por la defensa igualmente fue omitido su correspondiente resolución por parte del Tribunal Quinto de Control en la decisión emitida en fecha 27 de julio de 2021 y contra la cual se recurre. Por demás esta señalar que el argumento esgrimido por la parte accionante, en relación a que desconocía los datos personales y de residencia de las personas contra las cuales ejerce su acción, pudo haber sido adquirido a través de un auxilio judicial antes de interponer la querella, dado que a través de dicha figura jurídica pudo haber requerido a un Tribunal de control la preparación de la misma requiriendo que se oficiara algún ente del estado como podría ser el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria [SENIAT) para que de acuerdo con los datos suministrados a! Registro de Información Fiscal (RIF) o al Concejo Nacional Electoral le fuese suministrado todos los datos personales incluyendo el domicilio de las personas contra las cuales pretendía ejercer su acción. Otro vicio observado en las actas procesales es que en fecha 19 de enero de 2020 el Tribunal Segundo de Control Circunscripcional realiza un auto donde acuerda darle entrada al escrito de querella, preguntándose esta representación: y las actuaciones anteriores a este auto que fueron realizadas sin el correspondiente auto de entrada como quedan? Sobre este particular igualmente la decisión recurrida no emitió pronunciamiento alguno. Posteriormente en fecha 19 de febrero de 2020 el Tribunal Segundo de Control, sin haber la parte accionante subsanado el escrito de querella, procede admitir la ¡rita y temeraria querella a espaldas de todos contra los cuales va dirigida y peor aún se remite al Ministerio Público sin darle a nuestros representados la posibilidad de defenderse ya que si bien es cierto se libraron unas boletas de notificación estas nunca fueron recibidas por los mismos ^cumpliéndose la disposición del artículo 163 del Código Orgánico Procesal. Efectivamente de las actas procesales se aprecia que fueron emitidas las boletas de notificación signadas con los Nros. 0207, 0208, 0209, 0210 y 0211, de fecha 19 de febrero de 2021, libradas a los ciudadanos ALBERTO ADAME, EDGAR GARCIA, FREDERICK HERNANDEZ, ERLY PEREIRA y FREDDY GOUVEIA, las cuales aparecen presuntamente suscritas por una persona que se identifica como administradora con el nombre de Nery Boll, desconociéndose ciertamente de que persona se trata, y así mismo aparece un sello húmedo del Tribunal Segundo de Control que se presume recibió estos acuses en fecha 10 de marzo de 2020, (se aprecia de los acuses cursantes a los folios 200 al 204 de la primera pieza) pero no cumplió con la consignación en el expediente con la correspondiente nota secretarial, tal como lo pauta el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo más atropellante a los derechos de nuestros defendidos es que las actuaciones fueron remitidas al Ministerio Público en fecha 06 de marzo de 2020, mediante oficio N° 219-2020, tal como se evidencia al folio 128 de la primera pieza, vale decir sin tener el resultado de las correspondientes notificaciones, cercenando el derecho de nuestros representados de ejercer oportunamente los recursos de impugnación que a bien tuvieran ejercer. Igualmente se aprecia que los acuses mencionados cursan en las actas procesales una vez que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público remite al Tribunal Segundo de Control en fecha 23 de marzo de 2021, mediante oficio 23-F2-0230-2021, las actuaciones correspondientes, ello en virtud de nuestra solicitud de nulidad que hacía necesario recabar la causa. Lo que permite apreciar que el resultado de las notificaciones fueron consignadas en el expediente un año después de presuntamente haberse practicado y sin la debida nota secretarial, causando suspicacia este modo de proceder a espaladas de nuestros representados, causando inseguridad jurídica, y violentándose el debido proceso. En virtud de lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho solicitamos: Primero: Se anule lo actuado al estado de que se declare la nulidad de la admisión de la querella y los actos subsiguientes por no haberse subsanado dentro del término de 3 días tal como lo establece el artículo 278 de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Para el caso que el Tribunal no considere dicha opción solicitamos la anulación de lo actuado toda vez que el accionante no subsanó debidamente al omitir los datos de ubicación cierta de nuestros representados ya que no dió cumplimiento al auto de subsanación indicado por el tribunal. Tercero: Como última opción se declare la nulidad de la admisión de la querella y los actos siguientes a la misma en virtud de que previamente debieron ser advertidos nuestros representados sobre la existencia de la misma a los fines de oponerse a su admisión con la interposición de la excepciones de Ley tal como lo establece el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Anular la decisión emitida en fecha 27 de julio de 2021 emitida por el Tribunal Quinto de Control toda vez que omitió pronunciamiento en relación a varios vicios alegados por la defensa no dando respuesta oportuna sobre los mismos …” Cursante a los folios 01 al 11 de la incidencia.

Por otro lado, en su escrito de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. CARLOS ALBERTO PETIT RAMIREZ, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, alegó entre otras cosas que:
“…Entendemos que la Querella es una denuncia calificada propuesta por que se presume “victima”, en los casos de delitos de acción pública, cuya consecuencia inmediata es que confiere a su proponente la calidad de parte en el Proceso. Por lo que requiere legitimación del accionante, identificación obligatoria del querellado, atribución de un delitos concreto y su calificación esencial. Por tratarse de una Acusación formal, por su forma y contenido puede ser objeto de la sanción de inadmisibilidad, por las razones similares a las que acarrean la nulidad de la Acusación Fiscal. Al producirse el inicio del procedimiento judicial, se concreta una relación procesal con evidentes consecuencias en el campo del derecho de las partes involucradas. Indudablemente afectan a toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, que le da derecho pleno a conocer los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan el señalamiento. Ese solo hecho lo capacita para actuar orientado a que se garantice y supervise el cumplimiento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado.” Ahora bien, claramente sostengo que cualquier “investigado” tiene el derecho a que se le preserven los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva desde el mismo momento es individualizado como autor o participe de un hecho punible. El centro de la disputa por la Nulidad de la Admisión de la Querella, está en el derecho a defenderse de la acción penal instaurada, de conocer sus elementos y participar efectivamente en el proceso. No es adjudicarse una cualidad determinada, como erróneamente lo indica la Sentencia recurrida, no se disputa el calificativo de “IMPUTADO”, sino el derecho a conocer y defenderse oportunamente y bajo todas las garantías legales y constitucionales los señalamientos de responsabilidad penal en su contra. Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes: ´ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. PRIMERA DENUNCIA: INCONGRUENCIA ENTRE EL HECHO PLATEANDO Y EL RAZONAMIENTO DEL SENTENCIADOR, AL PRETENDER SUBSUMIR EL RECLAMO POR EL DERECHO A SER ESCUCHADO Y NOTIFICADO OPORTUNAMENTE, CON LA AFIRMACION INEXISTENTE QUE MIS REPRESENTADOS PRETENDAN OBSTENTAR EL CARÁCTER DE “IMPUTADO.” SEGUNDA DENUNCIA: EL VICIO DE FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA EN LA SENTENCIA Y LA INMOTIVACION DEL FALLO.- Sostiene ésta Defensa, que asiste a mis representados por el solo hecho de ser impuestos de la cualidad de Querellados en la causa y ostentar el carácter de Investigados por señalamientos hechos por un ciudadano a quien se le ha conferido el carácter de “Victima”, el derecho a ser oídos oportunamente, conocer el delito que se le acusa, del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; todo esto, mediante una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho. Siendo esto así; en preservación de los derechos e Intereses de mis representados, se formularon los alegatos correspondientes para: “Oponerse a c admisión de la Querella sujeto a lo indicado al artículo 278 COPP." En el .aso que nos ocupa, la OPOSICIÓN A LA ADMISION DE LA QUERELLA, se produce al señalar el incumplimiento del Deber de los Jueces de Control de e e-cer un efectivo Control formal y material en las acciones penales instauradas por los Particulares o por el Ministerio Público. En ese sentido, la Sala Constitucional siguiendo el criterio de la Sentencia N° 1303 de 20 de junio r e 2005, reiteró la distinción entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación y señaló que “el primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible, el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado.” Sobre esta relación de actuaciones, llama poderosamente la atención que la causa penal contenida en el expediente Provisional -731-2019, TENGA DOS AUTOS DE ENTRADA PARA CONOCER Y CONLLEVAN PRONUNCIAMIENTO EXPRESO DE SUSTANCIACIÓN PROCESAL; EL PRIMERO, el 10 de enero de 2020 (folio 111) que seguidamente acuerda en misma fecha mandato de subsanar donde indica: “ se observa que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 276, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Folio 112) EL SEGUNDO, el 19 de febrero de 2020 (folio 116) que indica: “se acuerda darle entrada para resolver la admisión o no de la misma de conformidad con el 274..." seguidamente provee a su admisión pura v simplemente con base al escrito de Querella presentado v en misma fecha acuerda notificar al Ministerio Público folios 116, 117,118 y 119). Ciertamente entendemos que se produjo un ilícito procesal no convalidable de modo alguno, por cuanto se debe obligatoriamente la sustanciación de todos los pronunciamientos y a la expresión motivada de sus resoluciones, que permitan conocer el derecho aplicable en que el Juez funda su decisión. EL FALLO RECURRIDO SIMPLEMENTE SE LIMITÓ A TRANSCRIBIR LAS ACTUACIONES PRESENTADAS POR LAS PARTES, ARGÜIR LA INEXISTENCIA DEL CARÁCTER DE “IMPUTADOS” RESPECTO A MIS REPRESENTADOS Y OMITIR TODO ANÁLISIS SOBRE LAS RAZONES ALEGADAS PARA LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA, QUE DEBIÓ EXPLANARSE EN LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO DISCURRIR DIRECTAMENTE SOBRE EL FONDO DE LAS DENUNCIAS EXIGUOS COMENTARIOS PERO SIN DISCURRIR DIRECTAMENTE SOBRE EL FONDO DE LAS DENUNCIAS; LO QUE CONSTITUYE UN FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN PROPIA, CLARA Y COMPLETA A LA QUE ESTÁ OBLIGADO. ESTA ACTITUD CONSOLIDA LA INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 12 Y 278 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PORQUE DESACATO EL DERECHO A LA DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES (ARTÍCULO 12. LA DEFENSA ES UN DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO. CORRESPONDE A LOS JUECES Y JUEZAS GARANTIZARLO SIN PREFERENCIAS NI DESIGUALDADES....) ASÍ COMO EL DERECHO DE OPONERSE A LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA, EN RAZÓN DE OBSERVACIONES QUE ATACAN EL INCUMPLIMIENTO DE DERECHOS Y DEBERES POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL (ADMISIBILIDAD - ARTÍCULO 278 LAS PARTES SE PODRÁN OPONER A LA ADMISIÓN DE ÉL O LA QUERELLANTE, MEDIANTE LAS EXCEPCIONES CORRESPONDIENTES....) COMO ES EL EJERCICIO DEL DEBIDO CONTROL FORMAL Y MATERIAL QUE EVITE LA ODIOSA MATERIALIZACIÓN DE LOS “DELITOS DE BANQUILLO”. TAL Y COMO TANTAS VECES HA SIDO SOSTENIDO POR LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y QUE SEÑALAMOS COMO MUY DIDÁCTICA ADEMÁS DE VINCULANTE, LA SENTENCIA N° 487 DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2019, LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO CALIXTO ORTEGA RÍOS. FINALMENTE, SOBRE EL VICIO DE FALTA DE APLICACIÓN, ES OPORTUNO SEÑALAR QUE SURGE CUANDO EL SENTENCIADOR NIEGA LA APLICACIÓN DE UNA DISPOSICIÓN LEGAL QUE ESTÉ VIGENTE, PARA UNA DETERMINADA RELACIÓN JURÍDICA QUE ESTÁ BAJO SU ALCANCE, ES DECIR, NO SE APLICA UNA NORMA A UN CASO REGULADO POR ELLA, SEA PORQUE SE IGNORE O PORQUE SE CONTRARÍE SU TEXTO. Petitorio: Primero: Se anule lo actuado al estado de que se declare la nulidad de la admisión de la querella y los actos subsiguientes por no haberse subsanado dentro del término de 3 días tal como lo establece el artículo 278 de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Para el caso que el Tribunal no considere dicha opción solicitemos a anulación de lo actuado toda vez que el accionante no subsanó debidamente al omitir los datos de ubicación cierta de nuestros representados ya que no dió cumplimiento al auto de subsanación indicado por el tribunal. Tercero: Como última opción se declare la nulidad de la admisión de la querella, y los actos siguientes a la misma en virtud de que previamente debieron ser advertidos nuestros representados sobre la existencia de la misma a los fines de oponerse a su admisión con la interposición de la excepciones de Ley tal como lo establece el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal.Cuarto: Anular la decisión emitida en fecha 27 de julio de 2021 emitida por el Tribunal Quinto de Control toda vez que omitió pronunciamiento en relación a varios vicios alegados por la defensa no dando respuesta oportuna sobre los mismos…” Cursante a los folios 13 al 26 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN
En su escrito de contestación, los profesionales del derecho ABG. CARLOS AUGUSTO PAZ y ABG. LEXTER JOSE ABBRUZZESE VISINTAINER, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ SANCHEZ, en su carácter de Querellante, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:
“…En este orden de ideas, esta representación de la Victima, está claro en la decisión esgrimida por el Juzgado Aquo, está ajustada a Derecho, por cuanto la admisión de la querella no produce daño, gravamen ni ningún perjuicio, a los querellados, por estar en la fase de investigación y físicamente el expediente se encontraba en la Fiscalía Segunda (2o) de la Guaira, por cuanto esa fiscalía lleva adelantada la investigación sobre los hechos señalados en la querella. El por qué el expediente se encontraba en el circuito, ya que el Ministerio Público a solicitud de la parte accionante, pidió que se pronunciara el juzgado Segundo de esa Circunscripción judicial, sobre unas medidas cautelares contra la entidad mercantil, INVERSIONES THEEND, VZLA, C.A. en donde los presuntos quejosos, siendo socios de esa persona jurídica alegan la falta de notificación, las cuales dieron su resultados en donde no se le violento ni el derecho a la defensa por cuanto los mismos nombraron sus abogados privados para ejercieran sus derechos, que en esa oportunidad no lo hicieron. En tal sentido para esta representación legal las notificaciones al dar resultados positivos y al observar que los socios contra quien va la querella, todos nombraron abogados, los cuales fueron notificados en la sede la persona jurídica, y hay que hacerle una acotación, no estamos en presencia de una citación que según el Código de Procedimiento Civil, debe ser personal, sino de una notificación, la cual no puede ser atacada bajo una apelación temeraria que con ello, trata de entorpecer que la justicia sea aplicada. Con respecto a la solicitud del Ministerio Público, que lleva la investigación, nos llama la atención muy profundamente, que la solicitud realizada por ese organismo, no se encuentre contenido en el expediente, que fue el motivo para QUE EL EXPEDIENTE SE ENCONTRARA en el circuito únicamente. De esa irregularidad tribunal sobre esa irregularidad y hasta la presente, no hemos obtenido información sobre lo antes señalado. CON RESPETO DE LA IMPUGNABIUDAD OBJETIVA, ESTA DEFENSA PASA RECHAZAR LOS DICHOS EN ESA APELACIÓN, POR CUANTO NO EXISTE NINGUN GRAVAMEN IRREPARABLE, NI NINGUN PERJUICIO DE CARÁCTER MATERIAL O JURIDICO. En cuanto a la violación al debido proceso, en contra de los querellantes esta defensa se opone a tal aseveración, por cuanto en ninguna parte del expediente, se denota ninguna violación de carácter constitucional ni en contravención a las norma adjetivas que rigen esta materia, y pido respetuosamente que sea declarado estos puntos en los pronunciamientos que de la Corte que irá a conocer del presente recurso de apelación. De igual manera los abogados de los querellados, alegan la falta motivación, esta defensa ve con claridad que la motivación esta en el cuerpo de la misma querella, y estando en la fase de investigación que el Ministerio Público, (LA CUAL LLEVA MUY BIEN ADELANTADA), es lo que nos llama la atención todos estos escritos de nulidades, inhibiciones de jueces, por haber incluido una profesional del derecho enemiga de la jueza y ahora una apelación, para nuestro concepto, son medidas dilatorias del proceso y hasta el momento, no se ha decidido sobre lo solicitado por el ministerio público, sobre el embargo preventivo de las acciones de la persona jurídica INVERSIONES THE END, VZLA, C.A., que por ser una persona jurídica con domicilio procesal y con ello la economía procesal en tiempo de pandemia, por los traslados del personal, se optó que las notificaciones fueran llevadas en el domicilio procesal de la entidad mercantil, y dio sus frutos por cuanto, todos los quejosos nombraron los abogados privados, dentro de lapsos que el Código adjetivo establece. Y es por ello que la apelación debe ser declarada sin lugar, por cuanto de la decisión de la juzgadora, está ajustada a derecho y por demás bien motivada, por que las notificaciones surtieron sus efectos queridos, lo que debieron esperar los ilustres colegas apelantes, la investigación del Ministerio Publico al momento que deban imputar a los socios de la persona jurídica, para nuestro concepto todo lo actuado por esa representación, fue realizada a destiempo sin haber esperado las resulta de investigación. Y es por ello que esta defensa, observando los escritos de apelación, no les asisten la razón, que mediante subterfugios, para conseguir la dilación del proceso, y apelan como en efecto apelaron. Todas estas medidas dilatorias del proceso, los cuales está demostrada en la presente causa, si están ocasionando daños y perjuicios a la víctima, sin esperar los abogados de la parte querellada, la investigación del Ministerio Público, la cual está debidamente adelantada, demostrativo de los delitos por el cual nos querellamos, ¿no será nerviosismo de la parte querellada, utilizando todos estos recursos para dilatar el proceso?. Y es por ello, que no se puede sacrificar la justicia, a como lo están realizando, cuando el juzgador cumplió con los extremos de Ley y cumpliendo también con LOS PRINCIPIOS AL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y LA EXPECTATIVA PLAUSIBLE, necesarios para que los administrados en el sistema judicial, los cuales cifran su confianza en el sistema judicial y así que la justicia impere. Petitorio: PRIMERO: Que la presente Contestación a la apelación presentada por los abogados de la parte querellada, al estudio de la contestación al recurso sea declarado ADMISIBLE. SEGUNDO: Declare SIN LUGAR la apelación, y se confirme la decisión del Juzgado Aquo…” Cursante a los folios 31 al 38 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 27 de Julio de 2021, donde dictaminó lo siguiente:
“…En ese sentido, esta Juzgadora observa que los apoderados judiciales de los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA, FREDDY MANUEL GOUVEIA, ALBERTO DAVID ADARME MEDINA y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRÍGUEZ, manifiestan en sus escritos el gravamen irreparable que le causó la admisión de la querella, al no comunicarse su proposición a los fines de oponer excepciones, siendo ello así, de acuerdo a las normas anteriormente señaladas, la oportunidad para el trámite de las excepciones nace de la efectiva admisión de la querella y no antes de ello, por lo que no se generó ningún gravamen a los querellados al admitir la misma, pues ésta no determina la participación y responsabilidad de los hechos allí señalados, sino que es a partir de allí que el Ministerio Público realizará la correspondiente investigación, a los fines de la búsqueda de la verdad, razón por la cual quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la admisión de la querella interpuesta por los Abgs. Celestina Méndez Teixeira y Nelson Rodríguez Ferreira, en su carácter de apoderados judiciales de los querellados ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA y FREDDY MANUEL GOUVEIA y el Abg. Carlos Alberto Petit Ramírez, en su carácter de apoderado judicial de los querellados ALBERTO DAVID ADARME MEDINA y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRÍGUEZ, por considerar que no se violentaron derechos y/o garantías constitucionales establecidas a favor de los querellados...” Cursante a los folios 58 al 63 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente proceso se inició por querella presentada el 20 de Diciembre de 2019 por el ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ SANCHEZ, debidamente representado por los profesionales del derecho ABG. CARLOS AUGUSTO PAZ y ABG. LEXTER JOSE ABBRUZZESE VISINTAINER, en contra de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, EDGAR DARIO GARCIA LA CRUZ, FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO DE ACTA DE ASAMBLEA, previstos y sancionados en los artículos 462, 463, 464 todos del Código Penal vigente, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En fecha 10 de Enero de 2020 el Juzgado Segundo de Control del circuito Judicial Penal del estado la Guaira acuerda darle entrada a la misma, y ordena notificar al querellante a los fines de que subsane el escrito contentivo de la querella. Luego de ello, en fecha 16-01-2020 la parte querellante subsana dicho escrito y manifiesta cual es la ubicación de la parte querellada. Seguidamente en fecha 23-01-2020, mediante escrito interpuesto por el Abg. Lexter José Abbruzzese, en su carácter de apoderado judicial del querellante en la cual manifiesta al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal que desconocen el domicilio de los ciudadanos ALBERTO ADARME, EDGAR GARCIA, FREDERICK HERNÁNDEZ, ERLY PEREIRA y FREDDY GOUVEIA, y que los mismos pueden ser notificados en la empresa The End donde todos son socios. En fecha 19-02-2020 se Admite la Querella, y se acuerda notificar al Ministerio Público y a la parte querellada.
Del contenido del escrito recursivo planteado por los profesionales del derecho ABG. CELESTINA MENDEZ TEXEIRA y ABG. NELSON RODRIGUEZ FERREIRA, en su carácter de Apoderados judiciales de los ciudadanos ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA, titular de la cedula de identidad N°14.016.646 y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa privada, para atacar el fallo impugnado, es que dicha decisión infringe los principios y garantías procesales, es decir; incurre en la violación al Derecho a la Defensa e igualdad entre las Partes, así como faltas inherentes a la citación personal e irregularidades cometidas en la efectividad de la misma, motivo por el cual solicita se decrete la nulidad absoluta, establecido en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 27 de Julio de 2021, por el Juzgado Quinto de Control.

Por otro lado, en su escrito recursivo planteado por los profesionales del derecho ABG. CARLOS ALBERTO PETIT RAMIREZ, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, titular de la cedula de identidad N°16.404.314 y FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N°15.310.022, alegan que cualquier “investigado” tiene el derecho a que se le preserven los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva desde el mismo momento es individualizado como autor o participe de un hecho punible. El centro de la disputa por la Nulidad de la Admisión de la Querella, está en el derecho a defenderse de la acción penal instaurada, de conocer sus elementos y participar efectivamente en el proceso. No es adjudicarse una cualidad determinada, como erróneamente lo indica la Sentencia recurrida, no se disputa el calificativo de “IMPUTADO”, sino el derecho a conocer y defenderse oportunamente y bajo todas las garantías legales y constitucionales los señalamientos de responsabilidad penal en su contra. Alegan también que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República. Motivo por el cual solicita se anule lo actuado al estado de que se declare la nulidad de la admisión de la querella y los actos subsiguientes por no haberse subsanado dentro del término de 3 días tal como lo establece el artículo 278 de la Ley Adjetiva Penal.

En este sentido; en su escrito de contestación interpuesto por profesionales del derecho ABG. CARLOS AUGUSTO PAZ y ABG. LEXTER JOSE ABBRUZZESE VISINTAINER, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ SANCHEZ, en su carácter de Querellante, alegan que la decisión esgrimida por el Juzgado A quo, está ajustada a Derecho, por cuanto la admisión de la querella no produce daño, gravamen ni ningún perjuicio, a los querellados, por estar en la fase de investigación y físicamente el expediente se encontraba en la Fiscalía Segunda (2o) de la Guaira, por cuanto esa fiscalía lleva adelantada la investigación sobre los hechos señalados en la querella. Siendo socios de la empresa INVERSIONES THE END, VZLA, C.A, alegan que las notificaciones dieron sus resultados, el cual no se les vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa por cuanto los mismos nombraron sus abogados privados para que ejercieran sus derechos, es por ello; solicitan se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y se confirme la decisión del Juzgado A quo.

En este mismo orden de ideas, es importante señalar La nulidad absoluta, tal como lo disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del tenor siguiente:

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
"…Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”
El artículo 175 del Código Penal, señalo lo siguiente:
“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela...”
En efecto cualquier acto procesal que fuere violatorio de los derechos constitucionales, de los pactos y acuerdos internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República Bolivariana de Venezuela, de las reglas establecidas por en el Código Orgánico Procesal Penal, y las demás leyes venezolanas; tendrá como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir, que ese acto jamás existió y que no podrá ser considerado como fundamento de decisión alguna.
El régimen de nulidades procesales, constituye una herramienta establecida por el legislador como una protección para las partes contra los excesos en que pudiera incurrir los operadores de justicia (funcionarios policiales, fiscales del Ministerio Público o jueces), cuando emiten actos con inobservancia de lo establecido en las normas de la legislación procesal vigente, afectados de nulidad absoluta o relativa, según sea el caso.
El Tribunal Supremo de Justicia ha establecido jurisprudencia reiterada en la cual establece que la resolución de una solicitud de nulidad en la etapa intermedia se hará antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia (Pedro Rondón Haaz. Fecha: 30-01-09. Sent. Nro. 29), y además las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidadle; y solo estas nulidades pueden ser apreciadas de oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto. La nulidad conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este mismo orden de ideas, esta Alzada le resulta pertinente destacar:
El artículo 278 del Código Adjetivo Penal, establece:
“… El Juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.

La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión.

Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 276, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días.

Las partes se podrán oponer a la admisión de el o la querellante, mediante las excepciones correspondientes.

La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso…”

Por ello, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo , lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:
“…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el Control oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión…”
Ahora bien, del análisis efectuado a las actuaciones que constan en la presente causa, esta Alzada Observa lo siguiente:
A partir de los folios 121 al 125 de la primera pieza de la causa original consta Boletas de Notificación N°0207-2020, 0208-2020, 0209-2020, 0210-2020, 0211-2020, dirigida a los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, EDGAR DARIO GARCIA LA CRUZ, FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA Y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, de fecha 19-02-2020 emitida por el Juzgado Segundo de Control de esta misma Circunscripción, mediante el cual notifica a los ciudadanos antes referidos, que en admite la querella propuesta por los Abogados CARLOS ALVAREZ Y LEXTER ABBRUZZESE, actuando en representación del ciudadano ANTONIO MARIA GONZALEZ.
Por otro lado, consta en los folios 200 al 204 de la primera pieza de la causa original, cursa acuse de recibo de las boletas de notificaciones Nros. 0207-2020, 0208-2020, 0209-2020, 0210-2020, 0211-2020, dirigida a los ciudadanos ALBERTO DAVID ADARME MEDINA, EDGAR DARIO GARCIA LA CRUZ, FREDERICK JESUS HERNANDEZ RODRIGUEZ, ERLY HORACIO PEREIRA DE NOBREGA Y FREDDY MANUEL GOUVEIA BAPTISTA, recibida en fecha 06-03-2020, a las 4:30 horas de la tarde por la ciudadana Nery Boll, quien es administradora de la empresa INVERSIONES THE END, VZLA, C.A.
Es por todo lo anteriormente expuesto, observa ésta Alzada, que los hechos y las circunstancias planteadas por la parte querellada, no se configura irregularidad alguna que pudiera constituir un vicio que afecte de nulidad el presente proceso, ello conforme a principios fundamentales del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, Igualdad de las Partes y el ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva, desestimando tal alegato de la defensa privada, por cuanto se pudo evidenciar que la parte querellada fue debidamente notificada del presente proceso que se le sigue ante el tribunal A quo, en los lapsos legales establecidos por la norma adjetiva penal, ejercieron su derecho de designar su defensor de confianza, y tuvieron acceso al expediente original, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho, es CONFIRMAR el auto recurrido y declarar sin lugar los recursos de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.