TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 19 de octubre de 2021
208º y 158°

Asunto Principal 1315-2021
Recurso 1363-2021

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. JOSEUDYS GUEVARA LEANDRO, en su carácter de Defensora privada de los ciudadanos JHOAN FRANCO MORENO, (INDOCUMENTADO), HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA, titular de la cedula de identidad N° V-11.014.077 y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE, de la cedula de identidad N° V-24.886.266, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Agosto de 2021, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: JHOAN FRANCO MORENO, (INDOCUMENTADO), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPOICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para los ciudadanos PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE, de la cedula de identidad N° V-24.886.266 y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA, titular de la cedula de identidad N° V-11.014.077, como CÓMPLICES NECESARIOS en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPOICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, y adicionalmente para todos los ciudadanos la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo, la profesional del derecho ABG. JOSEUDYS GUEVARA LEANDRO, en su carácter de Defensora privada de los ciudadanos JHOAN FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“…En la Decisión proferida por el JUZGADO QUINTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO LA GUAIRA, el Juzgador hace caso omiso en relación a las solicitudes realizadas por esta defensa en la audiencia, por lo cual se advierte sobre la violación directa de derechos y garantías fundamentales previstos en los artículos 26, 44 numeral 1o y 49 numerales 1o y 2o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 1, 13, 127 numeral 1o y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se solicita al tribunal la declaratoria de Nulidad del acto haciendo ejercicio de su facultad de controlar la actuación de las partes en fase preparatoria o de investigación conforme a las disposiciones del articulo 13 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.(…) La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden al definir inequívocamente la nulidad, no como un recurso, sino como un mecanismo procesal dirigido a suprimir los efectos de cualquier acto. Pareciera ser común en el argot judicial la manera arbitraria en cómo se practican las diligencias policiales, irrespetando las normas legales establecidas, desmejorando la condición humana de los nacionales, y mal empleando el aparato jurisdiccional del estado, quien como un buen padre de familia sale en auxilio a corregir de alguna manera los postulados jurídicos; sin embargo, tal corrección en muchos casos no cubre las expectativas de quienes se encuentran señalados en la comisión de un hecho punible. En la actualidad, se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar las decisiones que permiten la imposición de una medida de coerción personal, basadas en procedimientos instaurados por funcionarios policiales con ausencia de testigos, desnaturalizando el procedimiento ordinario, con la impericia al momento de recabar los medios probatorios, y con pleno desconocimiento de las normas jurídicas. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 Orgánico, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante. Por tanto, toda situación de detención o arresto practicada en contravención a lo preceptuado en la norma constitucional, es ilícita y se constituye en una arbitrariedad atentatoria de los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio en donde el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción. En el caso de autos, se evidencia que los funcionarios actuantes del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana son de la jurisdicción de la ciudad de Caracas y se trasladan hacia el estado la Guaira fuera de su competencia a los fines de verificar una información suministrada por un supuesto patriota cooperante que no está identificado y sin contar con una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control del estado La Guaira ingresan a un residencia sin testigos en virtud de observar a tres ciudadanos en supuesta actitud sospechosa, sin indicar cuál fue esa actitud sospechosa que les hizo darles la voz de alto y efectuar tal detención, realizando la inspección corporal sin la presencia de un testigo que de fe de los incautado, todo esto fue expuesto al momento de la audiencia de ésta defensa, lo cual se observó, previa revisión exhaustiva de todas y cada una de las actas que conforman la causa, que no son señalados por ninguna otra actuación a mis defendidos en la presunta comisión de los delitos atribuidos en el acto de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga (JHON FRANCO MORENO), y como COMPLICE NECESARIO en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga (PITER ANTONI RODRIGUEZ y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA) y adicional para los tres la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 286 del Código Penal, ya que no se evidenció ni un solo elemento de convicción más allá del acta policial que guarde relación con los ciudadanos, siendo que la testigo entrevistada no estuvo presente en *el momento de la inspección corporal ni de la detención y fue entrevistada el día 24 de agosto del año en curso, un día antes del procedimiento policial, tal y como consta en el acta de entrevista, preguntándose esta defensa como puede ser entrevista un persona como testigo un día antes de los hechos, aunado a esto, el acta policial no indicó el pasaje de la droga incautada y el acta de aseguramiento e identificación de sustancia se contradice al indicar que la sustancia incautada fue VEINTRES (24) ENVOLTORIOS o son veintitrés o veinticuatro, por lo que no entendemos cómo puede ser decretada una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad con tantas contradicciones, creyendo en el acta policial de fecha 25 de agosto de 2021, donde se plasman las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales se realizó la aprehensión, desnaturalizando totalmente el procedimiento ordinario, siendo de imperiosa necesidad en este particular acotar, que si bien el funcionario público quien suscribe el acta, actúa bajo fe de juramento y por lo tanto debe presumirse su buena fe, es jurisprudencia reiterada del tribunal supremo de justicia que “El solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. En consecuencia, de lo anterior se desprende un procedimiento totalmente viciado de NULIDAD, por motivos bien delimitados y claramente precisados en el ordenamiento jurídico en primer lugar la violación directa del ESTADO DE LIBERTAD de conformidad con la disposición del articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a que la detención arbitraria que se realizo sin mediar orden judicial alguna, es innegable que en el presente caso no fue emitida orden por órgano jurisdiccional en los términos del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente a los fines de practicarse la aprehensión de los mismos, y en segundo lugar la violación directa del DEBIDO PROCESO en atención a la disposición del articulo 49 numerales 1 y 2 del texto constitucional. Resulta evidente y no menos importante en el orden aquí esbozado, hecho de que nuevamente, se advirtiera al tribunal la violación de Derechos y garantías fundamentales dirigidas a salvaguardar el debido proceso, con permitir y admitir las solicitudes fiscales esgrimidas después que el ciudadano representante del Ministerio Publico realizó una somera exposición(…)Así mismo, en las solicitudes planteadas, atizo a solicitar igualmente NULIDAD ABSOLUTA DE LA IMPUTACION realizada en audiencia por la representación fiscal en contra de mis representado, en atención a la disposiciones de los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentada en el principio de imputación necesaria o concreta, con base constitucional en el principio de legalidad y el debido proceso de conformidad con las disposiciones de los artículos 49 numeral 1 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo referencia a que el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal está obligado a qué la comunicación de los cargos, es decir, LA IMPUTACIÓN, no puede ser un asunto genérico, confuso y peor aún que no se sostenga en una base probatoria, o que estando basado en elementos de convicción, no exista una congruencia en la imputación material o táctica, es decir, los hechos con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar con la imputación jurídica, grado de participación, tipos penales, atenuantes, agravantes, ya que es violatorio del debido proceso que el hecho punible sea encuadrado en una calificación jurídica que no corresponda; En este caso el fiscal se soslayó los parámetros constitucionales al querer imputar los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga (JHON FRANCO MORENO), y como COMPLICE NECESARIO en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga (PITER ANTONI RODRIGUEZ y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA) y adicional para los tres ciudadanos la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 286 del Código Penal, sin atender que el TRÁFICO se trata de un hecho punible por demás grave, donde obviamente se requiere establecer los grados de AUTORIA y PARTICIPACIÓN, antes de imputar una COMPLICIDAD NECESARIA en la comisión de un hecho punible lo cual por esencia demanda acuerdo previo de voluntades entre autores y participes concierto para cometer el hecho, y no se evidencia de actas ni un elemento siquiera que establezca relación entre ellos, no fue igualmente esbozado por el Ministerio Público el fundamento para afirmar que mis representados incurrieron en la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, no se vislumbró en que consistió la pretendida asociación imputada y con qué fin lo realizó, el ciudadano fiscal no hizo mención de un solo elemento que avale tal imputación, lo cual genera indefensión en los justiciables y violenta la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en concordancia con los artículos 1, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los Derechos del imputado, por cuanto no se trata de realizar simplemente un ritual procesal donde el Fiscal del Ministerio Público comunica de forma confusa al imputado que su participación en los hechos se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente las cuales son casi inexistentes, que a simple vista se contradicen, y que por eso lo considera participe del delito endilgado, a fin de justificar a groso modo que cumplió con el derecho de comunicarle a los imputados los cargos por los cuales se le investiga, en tal sentido, le solicito al tribunal en audiencia controlar esta situación inconstitucional, por ser el guardián del binomio constitucional: tutela Judicial efectiva y el debido proceso, ya que es su deber ejercer el poder jurisdiccional, en la fase preparatoria, sobre la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y realizar un análisis crítico de los hechos imputados, a los elementos de convicción, y por otra parte la exigencia de motivación, solicitando en consiguiente la nulidad absoluta de la imputación, por atribuírseles una imputación inadecuada o una errónea imputación, siendo que no existe consonancia entre la conducta imputada, la participación personal atribuida y la norma jurídico penal invocada con los elementos de convicción que constan a las actas, lo cual debe ser sometido al control judicial desde el mismo momento en que el fiscal las emite frente al Juez, siendo aplicable la disposición constitucional del artículo 7 de la Constitución ya que la actuación fiscal en la imputación debe someterse a la supremacía constitucional. De lo anterior, se desprende que no desvirtúa en nada la naturaleza del acto de imputación, si no que afianza en derecho la aplicación de la función supervisora del Juez de primera instancia en funciones de CONTROL, lo cual en aplicación al caso de marras, se observa, que el tribunal no cumplió con la función de controlar tal como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y lo impone la decisión del Máximo tribunal, lo cual se evidenció en la realización y el devenir del acto impugnado, en atención a lo siguiente: Así las cosas, ante tal violación de las normas establecidas al efecto, hice la correspondiente oposición y solicite al ciudadano Juez de Control poner fin a tales iniquidades, sin contar con elementos que fundamenten lo explanado, siendo obviadas y declaradas sin lugar las solicitudes emanadas de ésta defensa, sin tomar en consideración que el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico se limitó a mencionar los delitos sin delimitar, los hechos y circunstancias sobre los cuales fundamenta la comisión de cada uno de los delitos atribuidos y menos la participación mis representados en la comisión de los mismos por tanto, debía ser declarada NULA de NULIDAD ABSOLUTA visto que no existe una atribución clara, precisa, explícita, detallada y circunstanciada de una comunicación con apariencia delictiva concretamente individualizada para mis defendidos, a efectos que tengan posibilidades de ejercer eficazmente su derecho a la defensa lo cual se fundamente correctamente en lo previsto por los artículos 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y los artículos 127 numeral 1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior Instancia, se avala en la carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa, en este orden de ideas, no existe en actas elementos que puedan comprometer la responsabilidad de mis representados ni se indica de qué manera se asociaron a fin de cometer delitos, tampoco se dice como incurrieron en la comisión de tan grave delito como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. La norma ha sido bastante explícita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, manteniendo de nuevo esa intención de velar por la cónsona aplicación de los pilares jurídicos que sostienen la ecuanimidad que debe prevalecer en todo proceso, afianzando en todo momento la excepcionalidad de este tipo de medidas. Son tan puntuales, los términos en los que se dibujan las posibilidades de aplicación de este tipo de coerción personal, que colocan al Ministerio Público y al Juzgador en un escenario privilegiado al momento de internalizar las circunstancias respecto a la procedencia de éstas, examinando con minuciosidad en primer orden la penalidad adjudicable al hecho punible y la vigencia de su persecución, posteriormente la existencia de elementos indiscutibles que aseveran la comisión del delito por parte del sujeto objeto de la medida y finalmente la dilucidación de suficientes indicios que permitan considerar la evasión procesal o cercenamiento del acorde desarrollo del proceso por parte del mismo. De la lectura de lo plasmado en el expediente se denotan algunas imprecisiones en lo que respecta a las imputaciones de hecho realizadas por el representante fiscal, tal como fue señalado en el capítulo anterior, ahora bien, si bien es cierto se trata de un hecho punible que amerita una pena privativa de libertad y de reciente data, apenas 25 de agosto de 2021, no es menos cierto, que ésta circunstancia no es concurrente, a los otro dos requisitos, para lo cual debemos trasladarnos al análisis de esos supuestos “fundados elementos de convicción" para estimar que mis representados JHOAN FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAGUNE han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que hace generar suspicacia si analizamos como se le dio nacimiento para el fundamento de la privación en las presentes actuaciones, existiendo una ausencia de pruebas y de manifestaciones contrarias al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia. En este sentido, en lo que respecta a las pruebas magnánimas que aportó el órgano aprehensor, que fue el acta policial de aprehensión, inspección técnica y la entrevista de un testigo que no estuvo presente en el momento de la detención preventiva ni de la inspección corporal, que no aportan nada suficientemente contundente para comprometer la responsabilidad de mis representados, siendo que de las mismas se pretende incriminar a mis defendidos en la comisión de un delito tan grave como es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCIÓN (JHON FRANCO MORENO), y como COMPLICE NECESARIO en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, (PITER ANTONI RODRIGUEZ y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA) y adicional para todos al delito de AGAVILLAMIENTO, sin establecer, como tal apreciación como puede ser concluyente para materializar los mismos, por lo cual insisto en que éste solo elemento del acta policial, no puede acreditar la responsabilidad de mis representados en los hechos objetos de la presente investigación y motivado a ello fueron privados de su libertad. Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia, ya que cuentan con un sitio fijo de residencia y domicilio de sus intereses, así como de la obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mis asistidos no han desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso. No podemos obviar lo dispuesto en el parágrafo único de la normativa 237 Orgánica, establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del articulo 236 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.(…) Una medida que afecte el invaluable derecho de la libertad, no puede estar basada solamente en la pena que establezca el delito que se precalifica en la Audiencia de Imputación, en razón de que en el caso de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCIÓN (JHON FRANCO MORENO), y como COMPLICE NECESARIO en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, (PITER ANTONI RODRIGUEZ y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA) y adicional al delito de AGAVILLAMIENTO, condenarían hasta el investigado más inocente que se lleve ante los Juzgados, sin pruebas que soporten la existencia del delito. Resulta más que evidente, ciudadanos magistrados que en el presente caso, mantener privado de libertad a mis representados, es más que lesivo de sus derechos a la defensa, está comprometida sus integridades físicas, emocionales y patrimoniales, al afectarse todos sus ámbitos por permitir que los mismos se encuentren recluidos alejados de su núcleo familiar, afectando su salud en general. Es por ello, que insisto en que en esta instancia se realice la correcta revisión de los fundamentos que motivaron al juzgador para mantener a mis representados privados de libertad, sin que signifique que no será garantizado las resultas del proceso iniciado cuyo propósito puede ser perfectamente satisfecho en atención a la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal con el decreto de la libertad sin ningún tipo de restricciones de mis patrocinados o con la imposición de una medida menos gravosa en atención a la proporcionalidad que establece el Artículo 230 ejusdem. Sabemos que debe aplicarse con severidad la Ley para sus infractores, pero precisamente la misma Ley ha establecido rutas para mostrarnos sin duda alguna cuando estamos al frente de ellos, situación que no puede ser obviada ni siquiera cuando el Estado trate de proteger los bienes más preciados por él. Así las cosas, ha sido suficientemente dilucidado en los órganos de Alzada, que para que tenga cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, más aun cuando no yacen elementos de convicción o probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible. En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello en Primer Lugar sea declarado con lugar el presente recurso y se REVOQUE la decisión de fecha 27 de agosto de 2021, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA ISNTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL ESTADO VARGAS, la cual declaró sin lugar las solicitudes planteada por ésta defensa y en consecuencia sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA del PROCEDIMIENTO POLICIAL DE APREHENSION Y EL ACTO DE IMPUTACION, pidiendo que al efecto se retrotraiga la causa al estado de que pueda ser realizado el acto nuevamente, con fundamento en las previsiones de los artículos 26, 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a los artículos 7, 8, 9, 12, 13, 19, 174, 175, 180, 439, 440 y 442 siguientes de la norma adjetiva penal. Y en Segundo Lugar: Sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de mis representados JHOAN FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA, y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAGUNE por insuficiencia de los requisitos en el numeral segundo del artículo 236 del código orgánico procesal penal y en consecuencia se deje SIN EFECTO la misma, todo ello, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 442 ejusdem…”Cursante a los folios 01 al 10 de la Incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 27 de agosto de 2021, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-11.014.077, JHOAN FRANCO MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-(INDOCUMENTADO) y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJUNE, titular de la cédula de identidad N° V-24.886.266, por la presunta comisión de los delitos de para JHON FRANCO MORENO, la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para los ciudadanos PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJUNE, y HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA, como CÓMPLICES NECESARIO en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y adicional para los tres ciudadanos, la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 286 del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal…”Cursante a los folios 51 al 55 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso el Juzgado A quo violentó las garantías Constitucionales de sus representados en la audiencia de presentación, como lo son el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el procedimiento está viciado de nulidad, por cuanto sus defendidos fueron aprendidos sin orden judicial emitida por un órgano jurisdiccional en los términos del artículo 236 del código adjetivo penal, asi como, no hay fundamentó en las actuaciones que rielan en el presente expediente, ya que no había pluralidad ni suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hayan participado directa o indirectamente en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, razón por la cual solicita la nulidad absoluta de las actuaciones así como de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea revocada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos.

Asimismo en cuanto al vicio de inmotivación de la decisión alegada por la recurrente, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”, de allí que en base al criterio que antecede una vez revisada la decisión recurrida se aprecia que la misma se encuentra motivada, al haber los datos de los imputados FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica dada al hecho investigado, cumpliéndose así con los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se desecha el alegato de la defensa.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se está evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 25 de agosto de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Caracas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE. Cursante a los folios 04 al 05 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de agosto de 2021, rendida por la ciudadana Brenda Moliniel, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Caracas. Cursante al folio 06 y vuelto del expediente original.

3.- INSPECCION TECNICA Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 25 de agosto de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Caracas, donde se deja constancia de la inspección del lugar de los hechos dirección, residencia Caraballedo Jumbo
, Torre A, planta baja, apartamento 4, parroquia Tanaguarena, estado La Guaira. Cursante a los folios 25 al 29 del expediente original.

4.- ACTA DE ASEGURACION E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA, de fecha 26 de agosto de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Caracas, en la que se deja constancia de:“…se deja constancia de la sustancia colectada, de la siguiente manera: VEINTITRES (24) ENVOLTORIOS TIPO DEDILES ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSLUCIDO ATADO SU UNICO EXTREMO POR UNA HEBRA DE HILO COLOR BLANCO . CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA. PRECINTADO BAJO EL NUMERO (155738141)”.E1 cual se le incauto al ciudadano: JHOAN FRANCO (INDOCUMENTADO) DE 37 AÑOS DE EDAD la evidencia incautada fue pesada en la balanza electrónica marca SF-400, perteneciente al Departamento de Evidencia Física de este Cuerpo Policial, arrojando un peso aproximado de diecinueve (275) gramos se le realizo la prueba de orientación con el reactivo SCOTT dando como resultado POSITIVO ES TODO…”. Cursante al folio 31 del expediente original.

5.- EXPERTICIA QUIMICA, de fecha 26 de agosto de 2021, suscrita por la Experto PTTE. WEVER BETHANIA, funcionaria adscrita al Laboratorio Criminalistico N°43 del Segundo Comando y Jefatura de Estado Mayor General de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se deja constancia de:“…Una (01) bolsa, elaborada en material sintético transparente, dentro de la cual se localizó: a) Veinticuatro (24) envoltorios, de forma cilindrica, elaborados en ocho (08) capas de material sintético, de las cuales cuatro (04) traslucido de color blanco y cuatro (04) transparente, De aproximadamente 1,5 cm de diámetro y 5,0 cm de largo, contentivos de una sustancia de polvo compacta, de olor fuerte y penetrante, la evidencia se identificó con los Nros del 01 al 24. b) Un (01) bolso, tipo viajero, de dimensiones aproximadas de (42,0 x 27,0 x 25,0) cm, con logotipo rojo alusivo a la marca JORDAN, constituido por un (01) compartimiento principal y dos (02) bolsillos laterales y dos (02) asas para transporte. La evidencia se identificó con la letra A. c) Dos (02) envases elaborados en material sintético de color blanco, la cual presenta etiqueta donde se lee: POLYETHYLENE GLYCOL 3350 OSMOTIC LAXATIVE; contentivos de un polvo de color blanco sin olor aparente. La evidencia se identificó con los Nros. 25 y 26. d) Dos (02) envases elaborados en material sintético de color anaranjado, la cual presenta etiqueta donde se lee: NAPROXEN 50Omg; contentivos de capsulas de color blanco. La evidencia se identificó con los Nros. 27 y 28. e) Un (01) envase elaborados en material sintético de color anaranjado, la cual presenta etiqueta donde se lee: DOCUTASE SODIUM 100MG. contentivos de capsulas de color blanco. La evidencia se identificó con el Nro. 29. f) Un (01) envase elaborados en material sintético de color anaranjado, la cual presenta etiqueta donde se lee: GEMFIBROZIL 600MG. contentivos de capsulas de color blanco. La evidencia se identificó con el Nro. 30. g) Un (01) envase elaborados en material sintético de color anaranjado, la cual presenta etiqueta donde se lee: CA POLYCARB (FIBER) 625MG. contentivos de capsulas de color blanco. La evidencia se identificó con el Nro. 31. h) Tres (03) envases elaborados en material sintético de color blanco y azul, con inscripciones donde se lee: HEMORRHIDAL OINTMENTE (se encuentras sellados); contentivos de un gel de color amarillo de olor mentolado. La evidencia se identificó con los Nros. del 31 al 34. i) Cinco (05) blíster, elaborados en material sintético de color blanco con inscripciones donde se lee HYDROCOPTRTISONE ACETATE 25MG. Contentivos de supositorios en crema de color blanco. La evidencia se identificó con los Nros. del 35 al 39. j) Dos (02) blíster, elaborados en material sintético de color blanco con azul de ios cuales uno con inscripciones donde se lee: MALATONIN 3MG TABLET y otro con inscripciones donde se lee MULTIVITAMIN TABLET. contentivas de capsulas de color blanca y vinotinta respectivamente. La evidencia se identificó con los Nros. 40 y 41. k) Un (01) par de guantes quirúrgicos de látex color blanco. La evidencia se identificó con el Nros. 42. ENSAYOS DE COLORACIÓN Y PESAJE: (balanza SARTORIUS, modelo LP12000S, con apreciación de 0,1 g) en presencia del funcionario encargado del traslado de la evidencia). Arrojando PESO NETO BRUTO DE 232,5 grs. Barrido químico: POSITIVO, SCOTT PARA COCAINA…”. Cursante a los folios 32 al 33 del expediente original.

6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23 de octubre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Caracas, donde dejan constancia de lo siguiente: “…DOS (02) ENMVASE SINTETICO DE COLOR BLANCO CON UNA ETIQUETA DONDE SE LEE OLYETHYLENE GLYCOL 3350 OSMOTIC LAXATIVE ENTRE OTROS, DOS (02) ENVASES SINTETICOS DE COLOR ANARANJADO, CON UNA ETIQUETA BLANCA DONDE SE LEE NAPROXEN 500 MG, UN (01) ENVASE SINTETICO DE COLOR ANARANJADO CON UNA ETIQUETA BLANCA DONDE SE PUEDE LEER DOCUTASE SODIUM 100 MG, UN (01) ENVASE SINTETICO DE COLOR ANARANJADO CON UNA ETIQUETA DONDE SE PUEDE LEER: GEMFIBROZIL 600MG, ENTRE OTROS, UN (01) ENVASE SINTETICO DE COLOR ANARANJADO CONN UNA ETIQUETA DONDE SE PUEDE LEER: CAPOLYCARB (FIBER) 625 GM, ENTRE OTROS, TRES (03) ENVASE SINTETICO DE COLOR BLANCO Y AZUL CON UNAS INSCRIPCIONES DONDE SE LEE: HEMORRHIDAL OINTMENTENTRE OTROS, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN SELLADO, CINCO (05) BLISTER SINTETICO COLOR BLANCO CON UNAS INSCRIPCIONES DONDE SE LEE: HYDROCOPTRTISONE ACETATE 25MG, ENTRE OTROS, DOS (02) CARTONES DE COLOR BLANCO Y AZUL DE LOS CUALES UNO (01) CON UNA ETIQUETA BLANCA CON UNAS INSCRIPCIONES DONDE SE LEE: MELATONIN 3MG TABLET ENTRE OTROS, Y MULTIVITAMIN TABLET ENTRE OTROS, (01) PAR DE GUANTES DE LATEX DE COLOR BLANCO. VEINTICUATRO (24) DEDILES ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO ATADO ASU UNICO EXTREMO POR UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BLANQUESINO PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, CUAL FUE COLECTADO…”. Cursante a los folios 34 al 35 de la causa original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que en fecha 24-08-2021 en horas de la noche, en el sector de: CARABALLEDA, TANAGUARENAS, RESIDENCIA ALOA, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO LA GUAIRA, ya que realizando labores inherentes a sus funciones en el referido sector, observaron a los tres (03) ciudadanos en actitud sospechosa, quienes al notar la presencia policial, ingresaron a una vivienda, lo que motiva su persecución, observando los funcionarios a uno de ellos quien posee lentes, jean de color azul, camisa color blanca, piel clara, despojar un envoltorio de color transparente que poseía en sus manos, arrojó en la parte de atrás de un mueble, y al ser verificados dichas sustancias se evidencia la presencia de: VEINTICUATRO (24) DEDILES, este ciudadano quedó identificado como: JHON FRANCO MORENO, titular de la cédula de identidad N.º V-(INDOCUMENTADO), acto seguido los funcionarios siguiendo con las averiguaciones procedieron la verificación de personas al segundo sujeto, de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, se le incauta UN BOLSO COLGANTE DE COLOR NEGRO, y en su interior: UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA ALCATEL MODELO 5141C, TRES (03) TUBOS DE CREMA HEMORROIDAL ONMENT, DOS (02) FRASCOS DE POLYETHILENE DE 238 GRAMOS CADA UNA, DOS FRASCOS DE TABLETAS NAPROXENO DE 500 MILIGRAMOS, UN FRASCO DE GEMFIBROZIL TABLETAS DE 600 MILIGRAMOS, UN (01) FRASCO DE DOCUSATE SODIUN EN CÁPSULA DE 1OO MILIGRAMOS, TREINTA (30) SUPOSITORIOS DE HIDROCORTISONE DE 25 MILIGRAMOS, UN (01) BLISTER DE MULTIVITAMINICO EN TABLETAS CONENTIVO DE 25 TABLETAS Y LA CANTIDAD DE 24 ENVOLTORIOS (DEDILES) DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO DE 232 GRAMOS sujeto a quien luego se identifica como: HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.014.077, acto seguido los funcionarios procedieron a la verificación del tercer sujeto, de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien no se le incauta objetos algunos, quedando identificado como: PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJUNE, titular de la cédula N.º V-24.886.266, y vista las actuaciones se procede a sus inmediatas identificaciones de personas y detención no sin antes ser impuestos de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura para el ciudadano JHOAN FRANCO MORENO, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y para los ciudadanos HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE como COMPLICES NECESARIO en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y adicional para los tres el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de así como los elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos, JHOAN FRANCO MORENO, HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE, siendo que los mismos fueron aprehendidos infraganti con los instrumentos y materiales químicos para la elaboración de sustancias estupefacientes, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, el alegato de la defensa.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA.

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 27 de Agosto de 2021, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JHOAN FRANCO MORENO, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y para los ciudadanos HUMBERTO DE JESUS CEDEÑO GARCÍA y PITER ANTONI RODRIGUEZ YAJURE como COMPLICES NECESARIO en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y adicional para los tres el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE