TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 26 de octubre de 2021
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-1486-2021
ASUNTO : PROV-1544-2021

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. AYCHEL HUANIRE, en su carácter Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del estado La Guaira, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de septiembre de 2021, mediante la cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas por el Órgano Aprehensor y en las cuales resultó detenido el ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, titular de la cedula de identidad Nº V-13.143.340, en la comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 83, 462 y 99, todos del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo, interpuesto por la profesional del derecho Dra. AYCHEL HUANIRE, en su carácter Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es el caso que el ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, titular de la cédula de identidad N° V-13.143.340, quien resulta aprehendida en fecha 21 de septiembre del presente año, por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación la Guaira, per cuanto, en fecha 21-09-2021, el ciudadano denunciante NELSON, indica ante ese despacho que en fecha 16-09-2021 fue contactado vía mensajería instantánea whatsapp, solicitando los precios de los licores, y el como representante de B1G MARKET ALTO MAR, quien se desempeña como promotor de venias, recibiendo de este sujeto la información acerca de DOS (02) CAJAS DE WHISKY OLD PAR Y OTRA DE BUCNANAS, aportando el denunciante la suma de SETECIENTOS VEINTE DOLARES (720$), el cual fue abonado mediante pago de cancelación por ZELLE, recibiendo un capture del número 0424-898-17-56, del pago realizado al correo electrónico Diananickoiei 2@qmail.com con el numero de referencia hwíyu89xc3, el cual fue confirmado, haciendo entrega en las inmediaciones de HOTEL EUROBUILDING, VÍA PUBLICA, PARROQUIA URIMARE, ESTADO LA GUAIRA, de lo antes mencionado. Posteriormente enviaron el respectivo capture de pantalla por el abonado a través de la plataforma ZELLE, al mencionado correo bajo la referencia hzpao22iko, la cual fue verificada sin problemas, haciendo entrega en el lugar antes descrito, fue entonces cuando el día domingo 19-09-2021 del presente año, se logran percatar que en la cuenta ZELLE de la empresa, no se reflejan los montos abonados por las compras realizadas en las fechas en cuestión, motivo por el cual se logran percatar que habían sido víctimas de un hecho punible. Vista que fueron contactados nuevamente para la entrega de otro pedido, el ciudadano en calidad de víctima formula respectiva denuncia, constituyendo comisión hacia el lugar; FRENTE AL HOTEL EUROBUILDING, UBICADO EN LA AVENIDA LA ARMADA, URBANIZACIÓN 10 DE MARZO, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, con el fin de ubicar al investigado, observando un vehículo mercedez benz, color blanco, con un logo que se lee ALTO MAR, a bordo de este un sujeto, masculino, para luego observar a UNA (01) MOTO, MODELO’ OWEN, COLOR ROJO, PLACAS AA5N17H, sujeto masculino quien al percatarse de la presencia policial mostró una conducta nerviosa y evasiva por lo que procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo veloz huida, dándole alcance a escasos metros, acto seguido pudieron apreciar y mediante entrevista al ciudadano JOSE TINEO, tripulante del automotor, que le haría entrega a este sujeto de unos licores, y vista So oído le inquirieron al chofer de la moto sobre lo acontecido, manifestando que realiza servicios de deilivery express, y había sido contratado por un ciudadano quien se identifica como JOSE CALDERA, y que posteriormente sería llevado a la ciudad de caracas, acordando el sitio de entrega en el bloque 4, de la urbanización 23 de enero, Municipio Libertador, Parroquia Libertador, Caracas, acto seguido se procede a su identificación plena siendo; EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, titular de la cédula de identidad N° V-13.143.340, a quien de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, le incautan UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA BLU, MODELO STUDIO X9 HD, COLOR AZUL, SERIAL; IMEI 355072110363884, SERIAL IMEI 2: 355072110817889, y UNA (01) MOTO, MARCA EMPIRE, COLOR OWEN, COLOR ROJO, PLACA ÁASN17H. Objetos que se proceden a incautar y deja constancia en planilla de registro y cadena de custodia. Los funcionarios dejan constancia en ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 22-09-2021, que a través de las herramientas técnicos científicas de investigación informática, la dirección IP de conexión utilizadas para enviar los Phisihing o pantallas falsas que originaron el inicio de la presente investigación se encuentran identificadas de !a siguiente manera 209,85,220,41, coincidiendo con una de los correos electrónicos recibidos y que la misma se encuentra asignada al dominio y servidor de la empresa GOCGLE US. En la resolución cuestionada, se verifica que el juez a-quo se limitó a acordar LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas por el Órgano Aprehensor de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que la misma violentó la garantía fundamental de la libertad personal, establecida en su favor, en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin tomar en cuenta que de las Investigaciones realizadas por los funcionarios actuantes en la que se puede apreciar en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21/09/2021, siendo las 09: 00 horas de la noche, en que dejan constancia que recibieron (¡amada telefónica por parte del ciudadano NELSON (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO) en la que indicó que hace unos minutos había recibido una llamada telefónica del número: 0424-8981756, el cual es el utilizado por el autor del hecho que se investiga y el mismo le solicita un pedido de licores, acotando a su vez que la entrega se realizaría a pocos minutos en la siguiente dirección: FRENTE EL HOTEL EUROBILDING, UBICADO EN LA AVENIDA LA ARMADA, URBANIZACIÓN AVENIDA 10 DE MARZO, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE. MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, es por lo que los funcionarios proceden a trasladarse al referido sitio logrando aprehender al ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, titular de la cédula de identidad N° V-13.143.340, es evidente que hay nuevos hechos relacionados con la investigación con lo cual se logra la aprehensión de manera flagrante, del mencionado ciudadano, por lo que se debe tomar en consideración que al anular las actuaciones se está revictimizando a la victima que ha sido afectado su patrimonio de manera continuada por la conducía del victimario que actúo sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona, en provecho injusto, logrando un beneficio económico, materia! o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo, asimismo, se debe tomar en consideración el peligro de fuga al momento de resarcir el daño causado a la víctima y el aseguramiento de las resultas en el proceso. En este, sentido, esta Representación del Ministerio Público, consideran que la conducta desplegada por el ciudadano imputado, encuadra en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 80, 462 y 99, todos del código penal, toda vez, que en el presente caso no realizó directamente el acto productivo del delito, pero si concurre o coadyuva a la actividad delictiva, tomando parte en operaciones distintas, que no representan elementos esenciales del hecho punible pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El Comportamiento del cooperador inmediato como participe, se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor. En este orden de ideas, la compenetración con la acción de los autores, debe ser sancionada con la misma pena correspondiente a éstos, puesto que éste favorece es hecho ajeno ya que sin su condición el autor no hubiese logrado la perpetración de la ejecución del delito.(…) Ahora bien debe resaltarse, La participación del cooperador inmediato, corno expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El cooperador inmediato es aquel sujeto que participa directamente en la ejecución de un hecho típico y antijurídico sin tener dominio sobre él. Con su acto, éste favorece a la lesión del bien jurídico tutelado por e! tipo penal infringido, razón por la cual se le extiende la pena y se amplifica la responsabilidad penal con el mismo título de imputación, tal como se desprende de la norma contenida en el artículo 83 del Código Penal. Se entiende que el cooperador inmediato como partícipe en sí en ningún caso domina objetiva y subjetivamente el hecho, sino que sólo favorece a su perpetración. Además del elemento de ajenidad que en general define a las formas de participación, también se destaca el carácter de accesoriedad del que estas deben gozar. Tal elemento impone una condición esencia!, esta es que para hallarnos en presencia de este modo de intervención debe existir un hecho principal dominado por el autor. No puede simplemente ignorar el resto de los elementos de convicción y desechados basando e¡ hecho que efectivamente hubo una denuncia previa del hecho delictivo, sino que también se debe tomar en cuenta que el transcurso de las investigaciones realizadas por los funcionarios actuante surgió un nuevo hecho de la misma naturaleza en la que se evidencia la afectación del patrimonio de la víctima. El propio Tribunal Supremo alude a la condición del Juez como técnico en derecho, para justificar ese conocimiento del derecho y de la ciencia jurídica, iura. Además, la condición de técnico determina la exigibilidad del comportamiento acorde con el sistema, la condición de garante de un recto proceder en la aplicación de las normas y por tanto del imperio del derecho. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico- jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada. En el caso que nos ocupa la decisión in comento, atenta contra el principio establecido en la Carta Magna en su artículo 257 que establece, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por ende quebranta igualmente la finalidad del proceso penal, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. De allí que el interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquellas personas, que se excedan en los límites impuestos en la norma. Causando por una parte absoluta indefensión a no dictar su decisión conforme a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, So cual a criterio de quien aquí suscribe causa un gravamen irreparable, al decretar La nulidad de las actuaciones. Es de justicia que esta corte de apelaciones acoja con lugar el presente recurso y declare el derecho sagrado y universal a no hacer vano el juzgamiento de la persona sometida a persecución por parte del Estado, de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el carácter de representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, actuando en nombre y representación del Estado Venezolano, muy respetuosamente solicito: 1.- Solicito muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciarlo de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes, dictar sentencia declarándolo con lugar, y asegurando la imparcialidad y probidad en el juzgamiento del imputado. 2.- Revoque la Decisión dictada por la Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial pena! del estado La Guaira; en fecha 23 de septiembre de 2021, ASUNTO PROVISIONAL ‘ 4C-1486-2021. 3.-Se acuerde la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, solicitada en fecha 23 de septiembre de 2021. Asegurando de este modo una correcta administración de justicia y una Tutela Judicial efectiva, como consecuencia del presente Recurso cuyos fundamentos denotan que el Juez dictó una decisión equivocada en el caso que hoy nos ocupa…” Cursante a los folios 01 al 07 de la incidencia

DE LA CONTESTACION
En el escrito de contestación el profesional del derecho ABG. GERALD GONZALEZ, en su carácter de Defensor Publico Séptimo Penal del imputado EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, entre otras cosas alego lo siguiente:

“…El Ministerio Público, fundamenta su Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión recurrida genera un gravamen irreparable, además de que la misma pone fin al proceso. En ese sentido, alega el recurrente bajo un ambiguo, erróneo y abstracto argumento, que la resolución dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, causa indefensión(….)De lo alegado por la parte recurrente, supra transcrito, consideramos preciso destacar dos circunstancias por ellos mismos establecidas, en primer lugar el hecho de que la ilegal aprehensión de mi defendido, obedeció a una investigación puesta en marcha a raíz de una denuncia previa, motivo por el cual, extraña a esta defensa que, en plena sujeción a los Derechos y Garantías Constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna, los funcionarios que realizaban la investigación no hayan puesto en conocimiento al Ministerio Publico de la situación, a los fines de que éste solicitara una orden judicial que les permitiera interferir con el libre ejercicio, de la Garantía Constitucional de la Libertad Personal por parte de mi defendido, establecida ésta en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé sólo dos supuestos en virtud de los cuales un ciudadano puede ser privado del ejercicio de este derecho, de la siguiente manera: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraqanti.de lo cual se colige que es sólo mediante una orden judicial de aprehensión o en virtud de ser aprehendido en flagrancia, que una persona puede ser privada de libertad por el órgano aprehensor. En segundo lugar, destacamos el hecho de que la Vindicta Pública alega que surgió un nuevo hecho, de la misma naturaleza que el investigado, circunstancia esta que debió ser tomada en consideración por la Jurisdicente al momento de tomar la decisión en la presente causa, lo cual, al igual que en el aparte anterior, nos lleva a preguntarnos el porqué no fue solicitada la orden de aprehensión en contra de mi defendido si se consideraba que el mismo estaba inmerso en alguna actividad ilegal, toda vez que los “nuevos hechos” a los cuales hace, referencia el Ministerio Público, no pueden ser subsumidos en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 de nuestra norma penal adjetiva(...)La anterior norma, parcialmente transcrita, aplicada al caso que hoy nos ocupa, nos deja ver a las claras que, en modo alguno las circunstancias de modo tiempo y lugar en los cuales, tuvieron lugar los hechos investigados, concuerdan con los supuestos establecidos en la norma, toda vez que, en primer lugar, la conducta desplegada por mi patrocinado, quien sólo se limitó a buscar una encomienda en el marco de las labores propias de su oficio mototaxista, no puede ser considerada delictiva, toda vez que de los elementos llevados a la audiencia de presentación por parte del Ministerio Público, no se desprende alguno que haga presumir que mi defendido es autor o participe del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, ya que no se puede verificar que mi defendido "con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe" haya procurado para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, pues, insistimos, él es sólo un mensajero, el cual fue en busca de una encomienda para trasladarla hasta un destino, sin tener conocimiento de las transacciones realizadas entre vendedor y comprador de la mercancía, y que hasta se ofreció a colaborar con las autoridades para realizar una entrega controlada, y detener a quien presuntamente realizó las operaciones denunciadas por la supuesta víctima, como constitutivas de delito. Por otra parte, al no poder verificarse una conducta reprochable por parte de mi patrocinado, mal pudiera constar en actas que éste haya sido perseguido a los pocos momentos de cometer un delito, o haya sido encontrado a los pocos metros del lugar con algunos objetos que hagan presumir que él es autor o partícipe de un hecho delictivo, con lo cual se pone de manifiesto la imposibilidad de encuadrar la conducta de mi representado en una flagrancia, lo que aunado al hecho manifiesto de que no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, patentizan que la detención de mi patrocinado fue ejecutada en contravención de los derechos y garantías consagradas en el Texto Fundamental, lo cual, pone de manifiesto que acierta el a quo en la decisión inexplicablemente recurrida por el Ministerio Público, toda vez que a la luz de la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal (2021), tal circunstancia es, de manera taxativa, causal de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo establecido en el únjco aparte del artículo 175 de dicha norma.(…) Se pone de manifiesto así, que el propio Ministerio Fiscal, reconoce que la detención de mi defendido, vulneró la Garantía Constitucional de la Libertad Personal, toda vez que la misma no fue realizada en virtud de una orden judicial, ni mucho menos las circunstancias de modo tiempo y lugar, encuadran en los supuestos establecidos en la norma, a partir de los cuales se puede considerar que existe una flagrancia, por lo cual invoca la sentencia 526 de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA a los fines de que el Tribunal Cuarto de Control, convalidara la actuación ilegal de los funcionarios policiales. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que esta Defensa considera que, con todo lo expuesto en el presente escrito, se demuestra que no tiene asidero táctico ni jurídico el Recurso de Apelación interpuesto por el Representación Fiscal, toda vez que la decisión tomada por el tribunal Cuarto de Control fue completamente ajustada a Derecho, en respuesta a una detención irrita, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vulnerando los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a mi defendido, accionar este que solicitó el Ministerio Público fuese convalidado, invocando la sentencia 526, improcedente a todo evento, al ser contrastada con el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (2021)(…) Se observa así, que en la norma supra transcrita, el legislador sabiamente incluye un imperativo, mediante el cual ordena al órgano jurisdiccional, que ante detenciones ilegales, debe ineluctablemente declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, y como lógica consecuencia LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ILEGALMENTE APREHENDIDO, con lo cual se pone de manifiesto el acierto en la decisión del Juzgado Cuarto de Control, hoy, contra toda lógica, recurrida por el Ministerio Público. Ciudadanos Magistrados, en virtud de los fundamentos esbozados en el presente escrito, esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía Segunda (2o) del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 23 de septiembre de 2021, en la cual este Tribunal DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES Y LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi defendido ciudadano EBLI OTONIEL MARRERO FUENTES, en virtud de que, como se pone de manifiesto en el presente escrito, la misma estuvo plenamente apegada a Derecho, y en consecuencia RATIFIQUE la decisión emitida por este Órgano Jurisdiccional perteneciente al Circuito Judicial Penal del estado La Guaira…” Cursante a los folios 12 al 18 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de la Circunscripción Judicial Penal del estado La Guaira, dictó la decisión impugnada el 23 de septiembre de 2021, donde dictaminó lo siguiente:

“…LA NULIDAD ABSOLUTA de tac actuaciones realizadas por el Órgano Aprehensor y en las cuales resulto detenido el ciudadano EBLI OTONIER MARRERO FUENTES, de conformidad con lo previsto en los articulo 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la misma violento la garantía fundamental de la libertad personal, establecida en su favor, en el artículo 44, numeral 1, de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela....” Cursante a los folios 52 al 58 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del Ministerio Publico para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es cooperador o participe de la comisión, y que el mismo fue aprehendido de manera flagrante en virtud de que son nuevos hechos que están relacionados con la investigación, por cuanto coadyuva a la actividad delictiva, por lo que dicha decisión atenta contra el principio establecido en la Constitución en su artículo 257, así como quebranta la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita sea revocada la decisión del Tribunal A quo, y se acuerde la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por otro lado, la Defensa Pública Sexta del estado La Guaira en su escrito de contestación del recurso, considera que no existen serios y convincentes elementos para responsabilizar a su defendido por los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, así como que no fue aprehendido de manera flagrante de acuerdo a lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal , como también ratifica la decisión del Tribunal Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que está sujeta a derecho y cumple con los requisitos que debe contener una sentencia debidamente motivada, fundada, no errática congruente lógica, respetando las garantías constitucionales, como lo son el contenido del numeral 1 del artículo 44, 49 numeral 1 y 26 de la Constitución.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida otorgada por el Juzgado A quo, se encuentra adecuada a la nulidad de las actuaciones y decretar la libertad sin restricciones, y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha 21 de septiembre de 2021, formulada por el ciudadano victima NELSON, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Cursante en el folio 02 al 03 vuelto del expediente original.

2. COPIA DE RECIDO DE PAGO ZELLE, donde se deja constancia que fue enviado pago por 750 y 816 dólares americanos a la cuenta a nombre de García Diana, a través de la banca digital Zelle. Cursante en el folio 04 al 05 del expediente original.

3. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de septiembre de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja constancia del traslado a la Avenida La Armada, urbanización 10 de Marzo, frente al Hotel Eurobuilding, vía publica, Parroquia Urimare, Municipio Vargas, estado La Guaira, lugar en que ocurrieron los hechos. Cursante en el folio 07 del expediente original.

4. ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 1037 Y MONTAJE FOTOGRAFICO de fecha 21 de septiembre de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, practicada a la Avenida La Armada, urbanización 10 de Marzo, frente al Hotel Eurobuilding, vía publica, Parroquia Urimare, Municipio Vargas, estado La Guaira, lugar en que ocurrieron los hechos. Cursante en el folio 08 al 10 del expediente original.

5. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja del ingreso de datos del ciudadano Ruben Darío Gutiérrez en el sistema SIIPOL. Cursante en el folio 11 al 14 del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de septiembre de 2021, rendida por el ciudadano JOSE TINEO, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira. Cursante a los folios 15 al 16 del expediente original.

7. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES. Cursante a los folios 17 al 18 del expediente original.

8. EXAMEN MEDICO LEGAL de fecha 23 de septiembre de 2021, suscrito por el Médico Forense DR. JOSE LUIS FIGUERA, adscrito a la Medicatura Forense del estado La Guaira, practicado al ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, donde se deja constancia de lo siguiente: “…Para el momento de la evaluación física no se aprecian lesiones de carácter médico legal que describir. Estado General Bueno…”. Cursante en el folio 24 del expediente original.

9. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja constancia del traslado a la Avenida Principal la Marina, sede del Hotel Restaurant Alto Mar, Parroquia Catia La Mar, estado La Guaira, con la finalidad de acceder al área de administración. Cursante en el folio 26 del expediente original.

10. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde se deja constancia de la verificación de los números de dirección IP. Cursante a los folios 29 del expediente original.

11. ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 1038 Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 21 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, practicada en la Avenida Principal Carlos Soublette, adyacente a la sede de la Delegación Municipal La Guaira, Parroquia La Guaira, Municipio Vargas, estado La Guaira, a un vehículo automotor tipo MOTO, marca EMPIRE, modelo OWEN, placas AA5N17H. Cursante en el folio 32 al 35 del expediente original.

12. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 21 de septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde dejan constancia de lo siguiente: “…Un (01) teléfono celular, marca BLU, modelo STUDIO X9 HD, de color NEGRO, con la tapa de color AZUL, seriales Imei: 355972110363884/ 355072110817889, en buen estado de conservación…”. Cursante al folio 36 del expediente original.

13. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, Nº 9700-0138-0829, de fecha 21 de septiembre de 2021, suscrita por el funcionario Detective Jefe PIÑANGO DEYVIS, adscrito a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado La Guaira, donde dejan constancia de lo siguiente: “…Con base al Reconocimiento realizado se puede concluir: 1.- Que dicho aparato es usado para hablar comunicación a largo y corto alcance, mediante la comunicación oral y escrita, así como almacenaje de imágenes, videos y otros archivos…”. Cursante al folio 38 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede observar que conforme a las actas que integran la presente causa, se deja constancia que en fecha 21 de septiembre de 2021, funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación la Guaira, reciben denuncia por parte del ciudadano NELSON, indicando que es el representante de BIG MARKET ALTO MAR, desempeñándose como promotor de ventas y que en fecha 16-09-2021 fue contactado vía mensajería instantánea whatsapp, donde le solicitaron los precios de los licores y le realizaron un pedido de DOS (02) CAJAS DE WHISKY OLD PAR Y OTRA DE BUCHANAS, aportando el denunciante la suma de SETECIENTOS VEINTE DOLARES (720$), el cual fue abonado mediante pago de cancelación por ZELLE, recibiendo un capture del numero 0424-898-17-56, del pago realizado al correo electrónico Diananickole12@gmail.com con el numero de referencia hwfyu89xc3, el cual fue confirmado, haciendo entrega en las inmediaciones del HOTEL EUROBUILDING, VÍA PUBLICA, PARROQUIA URIMARE, ESTADO LA GUAIRA, de lo antes mencionado. Posteriormente enviaron el respectivo capture de pantalla por el abonado a través de la plataforma ZELLE, al mencionado correo bajo la referencia hzpdo22iko, la cual fue verificada sin problemas, haciendo entrega en el lugar antes descrito, fue entonces cuando el día domingo 19-09-2021, se logran percatar que en la cuenta ZELLE de la empresa, no se reflejan los montos abonados por las compras realizadas en las fechas en cuestión, motivo por el cual se logran percatar que habían sido víctimas de un hecho punible. Vista que fueron contactados nuevamente para la entrega de otro pedido, el ciudadano en calidad de víctima formula respectiva denuncia, constituyendo comisión hacia el lugar: FRENTE AL HOTEL EUROBUILDING, UBICADO EN LA AVENIDA LA ARMADA, URBANIZACIÓN 10 DE MARZO, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, con el fin de ubicar al investigado, observando un vehículo mercedez benz, color blanco, con un logo que se lee ALTO MAR, a bordo de este un sujeto, masculino, para luego observar a UNA (01) MOTO, MODLEO OWEN, COLOR ROJO, PLACAS AA5N17H, sujeto masculino quien al percatarse de la presencia policial mostró una conducta nerviosa y evasiva por lo que emprendió veloz huida, dándole los funcionarios actuantes alcance a escasos metros, acto seguido pudieron apreciar y mediante entrevista al ciudadano JOSE TINEO, tripulante del automotor, quien manifestó que realiza servicios de delivery y que haría entrega de unos licores en las adyacencias del HOTEL EUROBUILDING, UBICADO EN LA AVENIDA LA ARMADA, URBANIZACIÓN 10 DE MARZO, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, a un ciudadano quien se identificaría con el nombre de OTONIEL, consecutivamente el chofer de la moto manifestó que realiza servicios de delivery express y que había sido contratado por un ciudadano identificado como JOSE CALDERA y que posteriormente sería llevado a la ciudad de Caracas, acordando el sitio de entrega en el bloque 4, de la urbanización 23 de enero, Municipio Libertador, Parroquia Libertador, Caracas, acto seguido se procede a su identificación plena siendo: EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, titular de la cédula de identidad N.º V-13.143.340, motivos por los cuales los funcionarios realizaron la aprehensión del precipitados ciudadano.

Cabe destacar que en la audiencia para oír al imputado celebrada ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, el Ministerio Publico, de acuerdo a los hechos acontecidos, consideró que la conducta desplegada por el ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, se subsumne en la presunta comisión del delito de de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 83, 462 y 99, todos del Código Penal; por otra parte la Juez A quo, decreto la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el órgano Aprehensor así como la Libertad sin restricciones del imputado de autos, basándose la Juez en su auto fundado lo siguiente: “…Ahora bien, considera quien aquí decide, que del análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos en los cuales resulto detenido el ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES, se evidencia claramente que dicha detención viola flagrantemente el postulado constitucional contenido en el artículo 44, numeral 1, referido a la libertad personal, toda vez que los hechos tuvieron su inició en techa 16 de Septiembre del presente año, debido a la denuncia interpuesta por el ciudadano NELSON, en fecha 21 de Septiembre del presente año, el cual manifiesta que es representante de la empresa BIG MARKET ALTO MAR, donde se desempeña como promotor de ventas, siendo que el día 16 de septiembre del año en curso (subrayado por el Tribunal), se contacto con una persona desconocida por medio del número telefónico 0424-898-17-56, a través whatsapp, solicitándole esta persona un pedido de dos (02) cajas de Whisky, emitiéndole una factura por el monto de Setecientos veinte dólares americanos (720$), posteriormente en fecha 18 de Septiembre del año en curso (subrayado por el Tribunal), es nuevamente contactado desde el mismo número telefónico, esta vez para solicitar un pedido de dos (02) cajas de Whisky (BUCHANAS). Posteriormente en fecha 19 de Septiembre del año en curso (subrayado por el Tribunal), la administración de la empresa, se percata que en la cuenta ZELLE de la mencionada empresa no aparecían reflejados los montos abonados; por lo que, considera quien aquí decide, que los Hechos aquí ventilados no se encuentran dentro de un procedimiento por flagrancia, ni obedece a una orden de aprehensión, por lo que a todas luces del derecho, estarnos en presencia de una violación de derechos y garantías fundamentales, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestra constitución Nacional, deben ser consideradas nulas todas las actuaciones realizadas por el órgano Aprehensor y en las cuales resultó detenido el imputado y ASI SE DECIDE...”; del texto antes transcrito se puede apreciar que la Juez basa su decisión por cuanto la aprehensión del imputado fue realizada con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, considerando la misma que no fue una aprehensión flagrante, ni menos mediante una orden de aprehensión, por lo que violentaba lo establecido en el numeral 14 del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela referente a la Libertad Personal.

A los fines de resolver la impugnación del recurrente, esta Alzada, pasa a realizar hincapié en lo referente a la materia de flagrancia, de acuerdo a los criterios doctrinales, para VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones. Para el Dr. MANZANEDA MEJÍAS, la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte, y con esto es suficiente para iniciar un proceso. La doctrina es pacífica al sostener que existen tres tipos fundamentales de flagrancia; a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito. Por ejemplo, el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento, por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido más adelante.

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez contenía un martillo, un destornillador y un alicate.

Para la Magistrada Blanca Rosa MÁRMOL[286], si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de "delito flagrante". Dicha sentencia estableció:

Asimismo, ésta Alzada evidencia que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, hasta éste momento procesal se configura el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 83, 462 y 99, todos del Código Penal, así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en el mencionado delito.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el delito de DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462, todos del Código Penal, establece una pena de prevé una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas por el Órgano Aprehensor y en las cuales resultó detenido el ciudadano EBLIS OTONIEL MARRERO FUENTES y en su lugar se le decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precipitado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 83, 462 y 99, todos del Código Penal y se ordena que se libre la correspondiente orden de captura al precipitado ciudadano. Y ASI SE DECIDE.