TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 29 de octubre de 2021
211º y 162º
Asunto Principal WP02-P-2016-002694
Recurso Provisional 1354-2021

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. ROSMARY MENDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino Tercero del Ministerio Publico del estado La Guaira, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de agosto de 2021, mediante la cual condeno al ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.194.061, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATROS (04) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la profesional del derecho ABG. ROSMARY MENDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino Tercero del Ministerio Publico del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ahora bien, en fecha 27 de Agosto de 2021 se realizó audiencia de presentación, antes el tribunal primero de control penal de esta circunscripción judicial penal, en la que la representante de la vindicta pública ratico el escrito acusatorio presentado en su oportunidad en contra de acusados de autos por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 174 de la ley penal sustantiva, de igual manera el tipo penal de AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el artículo 286 de la ley penal sustantiva código penal, ya que estos ciudadanos concurrieron en tiempo y espacio, es decir se asociaron previamente a los fines de cometer el hecho delictivo, aunado para el ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en tal sentido esta representante fiscal en vista de que estamos en presencia de la comisión de delitos grave solicitó se le mantuviera a los imputados la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2, y 3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que los mismos son autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ello tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse supera en su límite máximo los diez años, asimismo existen suficientes elementos para determinar que los ciudadanos podrían influir en que testigos y coimputados se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. Establecido lo anterior, es importante analizar, a los efectos de considerar si en el caso de marras procede o no la calificación jurídica del tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como los aspectos relacionados con la proporcionalidad de los hechos objeto de proceso, Así tenemos que al ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, siendo imputado ese delito en la audiencia para escuchar al imputado en fecha 10 -05-2016, sin embargo la ciudadana juez se aparta de la calificación jurídica establecida en el escrito acusatorio, a ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado en el artículo 80 tercer aparte, cuando en actas de investigación penal los funcionarios actuantes, le incautaron al ciudadano acusado de autos parte de los objetos que le fueron despojados a la victima bajo amenazas de muerte, además es menester mencionar que existió un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante /amenazas a la vida) v el apoderamiento como fin de la acción desplegada, así como también se le incauto, un arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color gris, con unas inscripciones en uno de sus extremos que se lee: MOD-HS 38 S. CAL: 38 SPEZIAL. con la empuñadura elaborada en madera de color marrón v negro, sin seriales visibles. contentivo en sus alveolo de una bala sin percutir. En este sentido considera ésta representación fiscal que el auto emanado del Juzgado Primero de primera instancia en función de control del Estado la Guaira, la ciudadana Juez se aparta de la calificación jurídica imputada por la vindicta pública, por cuanto fue recuperado los objetos despojados a la victima bajo amenazas de muerte con un arma, donde también fue amordazado, siendo evidente la violencia ejercida por el imputado para apoderarse de los bienes, afectando la libertad personal de la víctima y su integridad psíquica, además que los objetos salieron de la posesión del débil jurídico, en razón de lo antes expuesto el tipo penal calificado por la vindicta publica en su escrito acusatorio encuadran perfectamente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto ^sancionado en el artículo 458 del código penal. Ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones del Estado La Guiara que habrá de conocer el recurso de apelación interpuesto por esta Representante Fiscal, en contra de la decisión del Juzgado Primero (1o) en Funciones de Control de la Jurisdicción Penal del Estado la Guaira, el cual se encuentra legalmente fundamentado, solicito se dicte lo siguiente: PRIMERO: El presente recurso sea admitido, sustanciado y se declare con lugar. SEGUNDO: En caso de ser admitido el Recurso de Apelación, se declare con lugar la nulidad del auto dictado en la sede del Juzgado Primero de primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Juez Abg. DANIELA RODRIGUEZ, por istar^ajustada a derecho.TERCERO: Se declare la Nulidad de la Audiencia Preliminar donde se aparfó de la calificación jurídica establecida en el escrito acusatorio presentado por la vindicta publica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penalya ROBO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenadg/en el artículo 80 tercer aparte ejusden. CUARTO: que sea celebrada una nueva audiencia preliminar…” Cursante a los folios 01 al 06 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación la profesional del derecho la Dra. ROJAS REINA, en su carácter de defensora Pública Segunda Penal del estado La Guaira del ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, fundamenta el Ministerio Publico su Única Denuncia en la decisión emitida por el Tribunal segundo en Funciones de Control de este Circunscripción Judicial Penal, en la audiencia preliminar, realizada en fecha 27 de agosto del presente año, donde dicho tribunal, luego de oír a las partes y de evaluar los elementos de convicción recabados al momento de la aprehensión de mi defendido procedió a dictar decisión, por lo que la representación Fiscal manifiesta en su solicito que él la ciudadana juez se apartó de la calificación jurídica establecida en el escrito acusatorio presentado por la vindicta publica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cambiando la calificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, establecido en el artículo 458 concatenado con el articulo 80 en su tercer aparte, ejusdem. Por cuanto subestimo lo fundados elementos de convicción acerca de la concurrencia de un hecho punible perseguidos de oficio y valorado por el ministerio Publico, además de aplicar erróneamente la ley, atribuyendo tipología penal incongruentes con los hechos.- Para finalizar considero que la decisión emitida por el recurrido, de condenar a mi defendido por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, establecido en el artículo 458 concatenado con el articulo 80 en su tercer aparte, está totalmente ajustado a derecho ya que se cumplió con la finalidad del proceso, que no es otra más que ajustar lo plasmado en las actas policiales en congruencia con la calificación jurídica correcta, siendo que el órgano jurisdiccional valoro de manera correcta, toda vez que existe cadena de custodia y experticia de avaluó en la cual se puede evidenciar que fueron recuperados los objetos.- Tomando lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente de este Tribunal Colegiado NO ADMITA y se DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio. Sin más a que hacer referencia se suscribe ante ustedes…”Cursante a los folios 10 al 12 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 30 de agosto de 2021, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…CONDENA al ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, titular de la cédula de identidad N° V-19.194.061, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, del Código Penal y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de La Ley. Arma el Desarme y Control de Armas y Municiones, vigente para el momento que ocurrieron los hechos, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ GOLCALVES FERREIRA, concatenado con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa y se MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que fuera dictada contra el ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, titular de la cédula de identidad N° V-1 9.1 94.061, en fecha 09 de mayo ce 2016, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron su imposición.…” Cursante a los folios 154 al 157 de la segunda pieza del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la representante de la Vindicta Pública para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que el Juez A quo no analizó con detenimiento los elementos constantes a las actas, para considerar pertinente cambiar las calificaciones jurídicas dada a los hechos por la representación fiscal, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal, en consecuencia solicita que se declare con lugar la revocatoria del auto dictado en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Vargas, en fecha 30 de agosto de 2021 y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Asimismo, la profesional del derecho la Dra. ROJAS REINA, en su carácter de defensora Pública Segunda Penal del estado La Guaira del ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, en su escrito de contestación alegó que la decisión dictada por Juzgado A quo mediante la cual realizó el cambio de calificación jurídica a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fueron recuperados los objetos pertenecientes a la víctima, por lo que solicita se decrete la inadmisibilidad de la apelación consignada por el Ministerio Público en conjunto con las supuestas evidencias aportadas como pruebas, por su incongruencia procesal apreciada.

Frente a la argumentación esgrimida por la recurrente, este Tribunal Colegiado estima oportuno, previamente señalar que conforme a la doctrina la sentencia es el acto procesal por el cual el Juez emite un pronunciamiento definitivo, estableciendo el derecho que debe aplicarse en la situación jurídica que presentaron las partes y definiendo el alcance que tiene dicha resolución, por lo que en ella se vuelca el juicio del juzgador sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y en consecuencia, decide estimarla o rechazarla poniendo fin al proceso.

Sentado lo anterior, tenemos que el caso sometido a nuestro conocimiento, comporta el pronunciamiento de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva emitida con motivo a la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, en tal sentido vale acotar que conforme a la doctrina, la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, constituye una confesión pura y simple del acusado; esto es, un reconocimiento de culpabilidad en los hechos que le son imputados y en razón de lo cual el Juez procede, en consecuencia a la imposición de la pena aplicable con la disminución, que en virtud de haber admitido los hechos, corresponda. De allí la comparación que hace la exposición de motivos con el pleaguitly del derecho anglosajón (El Proceso Penal Venezolano, Segunda Edición, páginas 584-585, Autor: Carlos Moreno Brandt).

Así las cosas, se observa que el fallo dictado por el Juzgado A quo se recurre en razón al cambio de calificación jurídica del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cambiando la calificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, establecido en el artículo 458 concatenado con el articulo 80 en su tercer aparte, ejusdem, calificación otorgada a los hechos por el Juzgado A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar, estableciendo que fueron recuperados los objetos pertenecientes a la víctima.

Frente a la argumentación en la que se sustenta el fallo recurrido, Alzada tomando en consideración que la decisión impugnada se produjo como consecuencia de la facultad que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal otorga al juez de control, en donde entre otras cosas se establece: “…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: “…2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…”

De lo que se colige, que la recurrente considera que el Juez de Instancia al momento de celebrar la Audiencia Preliminar tratándose de un procedimiento ordinario, consideró factible y así lo aplicó, cambiar la calificación jurídica de los delitos anteriormente descritos, sin tomar en cuenta las circunstancias que rodearon al hecho y los medios de prueba promovidos en el escrito de acusación presentado.

Ahora bien, en vista de esta facultad y dado los fundamentos que sustentan el fallo impugnado, esta Alzada estima pertinente traer a colación el criterio vinculante asentado en la sentencia Nro. 1.303/2005 del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual entre otras cosas se resaltó que:
“…la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia Nro. 1.303/2005, del 20 de junio)…”

En relación a lo anterior, esta Alzada sostiene que las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que dé a conocer al colectivo, del porqué de lo decidido en audiencias, quedando de manifiesto de esta manera que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva

Cabe destacar que, el auto in extenso de la decisión proferida en toda audiencia, constituye el resultado de fundamentos que tiene todo juez al momento de emitir la respectiva decisión y que en definitiva queda plasmado a los fines de garantizar a las partes el conocimiento sobre los motivos que condujeron a ello; en ese sentido, resulta menester señalar que lo decidido por el Juzgado A incurre en el vicio de inmotivación, generando así una decisión injusta y contraria a derecho.

La sentencia dictada en los procesos de admisión de los hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el fin jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente.

Esta Alzada pasa de seguida a resolver la misma y en tal sentido se observa:

El Juez al momento de sentenciar debe sustentar la misma, tal como lo señala la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia Nº 1180 de fecha 16-06-2006: “…la sentencia dictada en los procesos de admisión de hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…”, ante lo cual se determina que la sentencia de admisión de hechos debe cumplir con el requisito de motivación, siendo ello así, se advierte que la Sala Constitucional ha dejado asentado en sentencia N° 153 del 26/03/2013, entre otras cosas, lo que de seguida se transcribe: “…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, ambas de esta Sala)…Uno de los requisitos ineludibles que comprende el proceso de justificación, es que el órgano jurisdiccional tome en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también que examine y valore el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (sentencias1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, ambas de esta Sala)…A mayor abundamiento, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencias 1.516/2006, del 8 de agosto; 1.120/2008, del 10 de julio; 1.862/2008, del 28 de noviembre; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto… el vicio de falta de motivación, lo cual ha ocasionado una flagrante vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa de la parte accionante, consagrados en los artículos 26 y 49.1 del Texto Constitucional…”Subrayado de la Corte.

Una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa, evidencia ésta Alzada que EDUARDO LUIS GARCIA MOYA y CHARLY YUSETH GUTIERREZ TABORDA, titulares de las cédulas de identidad V- 19.194.061 y V- 24.337.981 respectivamente, fueron aprehendidos en fecha 09 de mayo del año 2016, por funcionarios adscritos al instituto autónomo de Policía y Circulación Del Estado La Guaira, toda vez que observaron a dos (02) personas bajándose de una unidad de transporte público, que se desplaza en sentido oeste-este, y a su vez un ciudadano a bordo de una moto perseguía dicha unidad, bajándose este en el punto de control que estaba implementada en la estación de servicio Texaco, adyacente al centro comercial costa del sol, parroquia Caraballeda, identificándose el referido ciudadano como JOSE GONCALVES, quien manifestó que los dos ciudadanos que se habían bajado del transporte colectivo, lo habían despojado de unos repuestos para moto, de su establecimiento comercial denominado CASCAIS 93 C.A, ubicado en playa lido, subida de corapalito, parroquia caraballeda, estado La Guaira, señalando que en horas de la mañana habían ingresado cinco (05) ciudadanos a su local y bajo amenazas de muerte, apuntándolo con un arma de fuego habían robado su tienda, llevándose varios repuestos para moto, de igual forma indico que lo habían amarrado y lo metieron en el baño, indicándole los agresores a la victima que no saliera porque si no lo matarían, siendo que el denunciante al ver alejarse los agresores observo hacia donde se dirigían, percatándose que tres (03) de ellos habían subido a una unidad de transporte público de color azul y tomaron la ruta hacia el Caribe, por lo cual la abordó una mototaxi y los siguió, cuando el mencionado transporte hizo una parada en el punto de control ubicado en la bomba de Texaco, parroquia Caraballeda, estado La Guaira, se bajaron dos de estos y es cuando el denunciante solicita ayuda a los funcionarios policiales, por tal motivo se les dio la voz de alto y se les indico que serian objeto de revisión corporal, incautándole al primero un arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color gris, con unas inscripciones en uno de sus extremos que se lee: MOD-HS 38 S. CAL: 38 SPEZIAL, con la empuñadura elaborada en madera de color marrón v negro, sin seriales visibles, contentivo en sus alveolo de una bala sin percutir, quedando identificado como EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, al segundo un bolso de color negro v rojo, elaborado en material sintético con una etiqueta que se lee en una de sus partes llama locomotor original, contentivo de cuatro (04) caías de tamaño regular, contentiva de una tripa de bicicleta, color negra, marca duro, dos (02) caías de tamaño regular contentivo de una bomba de aceite/oil pumo, una corona de rodamiento modelo STANDARD, un empaque elaborado en material sintético, sellado en ambos extremos, contentivo de una goma de amortiguador, dos (021 empaques contentivo cada uno de ellos de una goma para tanque, marca YOS SPARE PARTS. quedando identificado el mismo como CHARLY YUSETH GUTIERREZ TABORDA.

Ahora bien, el Juzgado A quo en su decisión consideró que estaba en presencia de un delito imperfecto y no de un delito consumado, considerando que el delito de robo es un delito de resultado material y no un delito de mera actividad, es por lo que esta Alzada pasa a analizar dogmáticamente que es un tipo de mera actividad y que es un tipo penal de resultado material según las modalidades del aspecto objetivo de la conducta. Los tipos de mera actividad la sola conducta típica basta para su perfeccionamiento o consumación. Dicho técnicamente, en estos delitos la conducta constituye el principio y el final de la realización típica, el punto final típico. En cambio, los tipos de resultado material exigen para su realización una modificación del mundo exterior espacio-temporalmente separada de la propia conducta, resultado que puede consistir en el propio menoscabo del objeto del bien jurídico, o en un peligro real.

En este orden de ideas, en cuanto a si el tipo penal de Robo es un tipo penal de mera actividad o un tipo penal de resultado, nuestro máximo tribunal de la República ha sostenido de manera reiterada en sus decisiones más próximas que el mismo constituye un delito de mera actividad y no de resultado por lo cual no admite la frustración, este criterio, se ha manejado en sentencia nro 435 de fecha 08-08-2008 en su Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, donde se pronunció sobre el delito de robo agravado, en el cual asentó:

“…El robo agravado se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque se por momentos, basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladron … (Subrayado de esta Corte).

En dogmatica penal no hay hurto frustrado o robo frustrado, no existe aquí la frustración, porque en el hurto y el robo el autor hace todo y consuma el hecho, no se queda en el camino, es un delito de mera actividad, igual que en el hurto, si le quita el bien a alguien y sale corriendo todavía no ha terminado, todavía el hecho depende de él, para que se dé la frustración ya el hecho escapa de sus manos, pero no se consuma porque hay una fracción en el tiempo que tiene que transcurrir, en el homicidio tiene que morirse la víctima, y se muere sola, no depende ya del autor, cuando el autor jala el gatillo se acabo el hecho para él, que después lo salvaron que el autor fallo eso es otra cosa, eso de la frustración se da solo en los delitos de resultado y son pocos, homicidio, lesiones, ese de la estafa simple, pero en el hurto ni en el robo no hay frustración, hay un paso directo de la tentativa a la consumación, conceptualmente es imposible que exista la frustración, porque para eso hay que partir de delitos en los cuales terminando el autor su actividad el resultado se produzca solo, por sí solo, eso no se puede dar en el hurto ni en el robo, porque depende de la conducta del autor, igual en la violación, todo depende de la conducta del autor, tiene que ser un hecho que terminando el autor su actividad el resultado se va a producir por sí solo, el homicidio sí, el autor dispara y se tiene que morir la persona, aunque sean fracciones de segundo pero tiene que darse solo el resultado, ahí es cuando pasa algo en el medio que frustra el delito, por eso solamente se castiga en delitos de resultado material y no en los delitos de mera actividad

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligo a la victima a entregárselo…” (Subrayado de esta Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, éste Órgano Colegiado debe resaltar que la conducta desplegada por el ciudadano EDUARDO LUIS GARCIA MOYA, se subsume en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 e del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declara de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito.

Continuando con el hilo argumentativo, el Código Orgánico Procesal Penal al establecer el régimen de las nulidades, se apartó del sistema cerrado o taxativo y consagró un sistema abierto de las nulidades. Así tenemos pues, que del artículo 175 ibidem, se desprenden dos tipos de nulidades, que obedecen a lo que ha designado la doctrina como: nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio y, las nulidades relativas, cuya alegación sólo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de las mismas, son subsanables por cuanto no son de orden público.

Como se puede advertir del fallo parcialmente transcrito con anterioridad, la Juez de la recurrida no cumplió con uno de los requisitos esenciales de toda decisión judicial, el cual se refiere a la racionalidad, que como bien lo asentó la sentencia N° 153 del 26/03/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, implica que el fallo debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, esto va de la mano con lo establecido en el artículo 346 del Texto Adjetivo Penal, que prevé los requisitos de la sentencia; siendo ello así, la Juez A quo no cumplió con establecer cuáles fueron sus fundamentos de hecho y de derecho en relación a los cambios de calificación jurídica que efectuó en el presente caso, ya que como bien se lee en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgador sólo asienta: “…En virtud de lo arriba expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad decreta: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80, tercer aparte y el delito de y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, apartándose del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que el órgano jurisdiccional existe cadena de custodia y experticia de avalúo en la cual se puede evidenciar que fueron recuperados los objetos…” pero como se puede advertir de lo transcrito, que el Juzgado Aquo no realizó un razonamiento en base a los elementos de pruebas promovidos en el escrito de acusación Fiscal, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no lográndose determinar las razones por las cuales la Juez Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cambió la calificación jurídica atribuidas a los hechos por el Ministerio Público.

En consonancia con lo antes aludido, resulta entonces fundamental que en el fallo se deje constancia de cuáles son los hechos que consideró probados y que se haga de una forma clara, precisa e inequívoca, igualmente debe ocurrir con la fundamentación jurídica de la sentencia, ella debe encontrarse explanada en forma concisa en el texto de la decisión; es decir, todo Juzgador debe dejar plasmado en su decisión cada supuesto, el cual implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, como un elemento determinante para establecer el tipo penal y asimismo la participación de los sujetos en dicho hecho ilícito, concluyéndose que la razón asiste a los recurrentes, por cuanto el fallo impugnado no cumplió con todas las garantías necesarias para lograr los fines que propugna nuestro ordenamiento jurídico, al no fundamentarse correctamente las razones por las cuales llega el Juez A quo a tan contundente decisión; por lo que consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho ABG. ROSMARY MENDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino Tercero del Ministerio Publico del estado La Guaira y, como consecuencia de ello, ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 30/08/2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y los actos subsiguientes a esta con excepción del presente fallo y, en su lugar ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado. Y así se declara.