TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 29 de Octubre de 2021
210º y 161º
Asunto Principal 1442-2021
Recurso 1501-2021

Corresponde a esta Alzada resolver sobre recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YUSMARA SOTO, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario del estado la Guaira, del ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.591.886, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Septiembre de 2021, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precipitado ciudadano por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito la profesional del derecho ABG. YUSMARA SOTO, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario del estado la Guaira, del ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...4o. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...”, fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo, por ser dirigido s impugnar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 16 de Septiembre de 2021, en la cual decretó medida preventiva privativa judicial de libertad a los ciudadanos XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, por la presunta comisión del presunto delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así las cosas consideró el A quo, que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mi defendido.
Es por esto que denuncio en el presente procedimiento que le están conculcando los derechos contemplados en el Art. 49 de nuestra Carta Magna y la nulidad de la aprehensión de acuerdo a lo establecido en los Art. 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal… Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que se puede evidenciar de las actas policiales, que no existe testigo alguno que corroboren el dicho por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento. Ciudadanos magistrados, es importante resaltar que NO EXISTE la presencia de persona alguna que pueda dar fe sobre la existencia de algún material de origen ilícito, ni mucho menos existe la presencia de alguna persona que pueda dar fe que mi representado se encontraba realizando alguna actividad ilícita que permita encuadrar su conducta en el tipo penal precalificado por la representación fiscal y admitido por el Tribunal de mérito. Así mismo se desprende del propio contenido de las actas que sirven de base para el proceso que al presunto momento de la retención de mi representado, los funcionarios actuantes dejan plasmado en las actas que mi representado el ciudadano XAVIER CASTRO, no entrego ningún tipo de documentación que amparara su procedencia, no entendiendo esta Defensa como es que los funcionarios actuantes en el presente procedimiento NO DEJARAN CONSTANCIA de la verificación, siendo que los mismos funcionarios dejan plasmado haber revisado minuciosamente la guía otorgada por la Corporación Ezequiel Zamora (CORPOEZ), la cual está inserta en la presente causa en el folio veinte y tres (23) la cual está en completo orden legal y estos solo se enfoquen en el sitio en el cual se encontraba estacionada dicha gandola, para lo cual es habitual ya que por las dimensiones de dicho vehículo no dejan estacionar en algunos lugares de nuestro Estado La Guaira, teniendo los funcionarios actuantes las ordenes de controlar dicha situación y no haya sido en la licitud o no de! mobiliario que se estaba trasladando, NO procedieron a realizar el procedimiento de verificación mediante el código QR, el cual está claramente en las guías de 7 traslado otorgadas por la Corporación Ecosocialista Ezequiel Zamora S.A (CORPOEZ), sus consideraciones estuvieron enfocadas en la ubicación física del vehículo tipo gandola, mas no en ¡a verificación de la legalidad de la guía, no realizaron el mínimo requerido para su verificación el cual consiste en realizar la verificación del código QR mediante el escaneo del mismo y posterior a eso, efectuar llamada telefónica a los números telefónicos los cuales están plasmados en las guías de la propia corporación para su verificación y que dichos funcionarios están en el deber de dejar constancia de haber realizado dicho procedimiento de verificación, dejando plasmado en el acta de policial la identificación plena de la persona que hace la revisión ante el sistema de la Corporación Ecosocialista Ezequiel Zamora (CORPOEZ), dejando constancia de la existencia o no de la guía de traslado de materiales, evidenciándose de esta manera que los funcionarios actuantes NO efectuaron el debido y procedimiento de verificación… Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LE IMPONGA A MI DEFENDIDO UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16-09-202…” cursante del folio 01 al 08 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN
En su escrito de contestación la profesional del derecho ABG. JETZIMAR SALAZAR, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…El recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública del hoy imputado debe ser declarado INADMISIBLE, por cuanto no cumple con las condiciones de forma previstas por el legislador para la interposición del mismo. No obstante, luego de efectuar un minucioso análisis de los argumentos sobre los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de sus patrocinados, es necesario acotar que de la revisión del capítulo concerniente al Petitorio, se observa que solicita la admisión del recurso de apelación en rechazo al auto de fecha 16-09-2021, dictado por la ciudadana Juez Tercera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, mediante el cual acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de los prenombrados imputados, aduciendo la Defensa que esa decisión causa un gravamen irreparable a su defendido debido al decreto de la medida de coerción personal en comento, sin justa causa, sin elementos para ello y sin presencia de testigo de la aprehensión. Lo anterior hacer ver que la Defensa al ejercer el recurso de apelación, obvio por completo no solo la motivación del mismo, lo cual, como hemos señalado, es causal de inadmisibilidad, sino que además pretende confundir a los Jueces Integrantes de la Corte, con relación a “la falta de justificación, de elementos de convicción y testigos de ¡a aprehensión”, toda vez que la presente causa se inicio por un procedimiento en Flagrancia, realizado por funcionarios Adscritos al Destacamento 451, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de conformidad con lo Establecido en el Articulo 44 de La Constitución de La .República Bolivariana de Venezuela. Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente, sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Abg. YUSMARA SOTO, adscrita a la Defensoría Pública del Estado La Guaira, en su carácter de defensa del ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 De la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae en contra de los precitados ciudadanos, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal…” cursante del folio 13 al 16 de la incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 16 de Septiembre de 2021, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMERO: Se legitima la aprehensión en flagrancia del ciudadano: XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.591.886, conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, ultimo del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público Circunscripciones y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.591.886 se subsume en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…” Cursante a los folios 29 al 36 de la primera pieza del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la defensa para atacar el fallo aquí impugnado basó su pretensión en el hecho que en la presente causa no existen suficientes y fundados elementos que permitan llegar a la convicción que su defendido, tenga participación alguna en los hechos investigados, ya que su patrocinado es chofer de la unidad de transporte y su función es de prestación de servicio, es decir su labor es estrictamente conducir, previas indicaciones y normas establecidas para la circulación y/o transporte de objetos, motivo por el cual solicita que se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se les sea decretada una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la Fiscalía del Ministerio Público del estado La Guaira, en su escrito de contestación alega que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se encuentra ajustada a derecho, toda vez que considera que existen suficientes elementos de convicción que demuestran que el ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, es participe en los hechos imputados, motivos por los cuales solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YUSMARA SOTO, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario del estado la Guaira.
En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de Septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N°45 La Guaira, Destacamento N°451, mediante la cual deja constancia como ocurrieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Cursante a los folios 05 al 06 del expediente original.
2.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15 de Septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N°45 La Guaira, Destacamento N°451, mediante la cual deja constancia de la retención: A) de la cantidad de treinta (30) toneladas de material ferroso (chatarra). B) Un (01) vehículo marca Mack, tipo chuto, color amarillo, uso: carga. C) Un (01) teléfono celular marca alcatel, modelo 5033E. Cursante a los folios 11 al 16 del expediente original.
3.- ACTA DE CADENA DE RECONOCIMIENTO TECNICO y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 15 de Septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N°45 La Guaira, Destacamento N°45. Cursante a los folios 17 y 18 del expediente original
4.- MONTAJE FOTOGRÁFICO, de fecha 15 de Septiembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N°45 La Guaira, Destacamento N°45. Cursante a los folios 24 y 25 del expediente original
De las actas procesales, se evidencia que el ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, resulto aprehendido en fecha 15 de Septiembre de 2021, por funcionarios adscritos al Destacamento 451, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, toda vez que siendo aproximadamente las 00:20 horas de la madrugada, cuando se encontraban de comisión en operativo de seguridad ciudadana en las diferentes parroquias del estado La Guaira, cuando se trasladaban por el Sector el Trébol Parroquia Carlos Soublette, específicamente cerca de la estación de Servicio de la Aviación, lograron observar que transitaba por el mismo un (01) Vehículo, Marca Mack, Modelo Mack LD, Placas A49AE2Y, tipo chuto (GANDOLA), de color amarillo, el cual transportaba una carga en la Batea y se dirigía con sentido Sector Catia La Mar, por lo que procedieron los funcionarios inmediatamente a indicarle al conductor que se estacionara, solicitándole los documentos personales y del vehículo, posteriormente le preguntaron al ciudadano que tipo de carga transportaba en el vehículo tipo chuto, manifestando el mismo que transportaba MATERIAL FERROSO (CHATARRA), inmediatamente los funcionarios procedieron a solicitarle al precipitado ciudadano que presentara la documentación del material ferroso (chatarra), no entregando ninguna documentación que ampare su legal procedencia, solamente entregando UNA (01) COPIA DE LA GUIA DE TRASLADO DE MATERIAL SIGNADA CON EL NRO. 97222. revisando minuciosamente la respectiva guía de traslado, observando las irregularidades siguientes: l. La fecha de Cierre se encontraba vencida. 2. Se encontraba fuera de Ruta, debido a que el destino final del material es el Puerto de la Guaira; y al momento del hecho el Vehículo se encontraba con sentido a Catia La Mar, observando las irregularidades presentadas los funcionarios realizaron la aprehensión del ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO.
Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que los imputados no se encuentran incurso en los mencionados delitos.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano XAVIER EDUARDO CASTRO PIÑERO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide.