REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA. Macuto, 02 de Septiembre de 2021 210° y 162° ASUNTO PROVISIONAL: 1343-2021 RECURSO PROVISIONAL 1346-2021 Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho Dra. KARLA BEDETTI, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena 9° del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-26.223.778, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, numerales 4 y 5 del Código Penal, no acogiendo el delito de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA: DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO De los folios 35 y folio 36, se observa acta de audiencia de presentación de imputado, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, en fecha 02 de Septiembre de 2021, donde decidió lo que sigue: “…PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.223.778, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO:Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge PARCIALMENTE la precalificación dada a hechos por la representante del Ministerio Publico, toda vez que quien aquí decide considera que los mismos se subsumen en la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, numerales 4 y 5 del Código Penal, no acogiendo así el delito de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionadoen el numeral 2 del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción. CUARTO:Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.223.778, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, numerales 4 y 5 del Código Penal, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión de un hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación, ello tomando en cuenta que se trata de un funcionario de seguridad aeroportuarioque tiene el deber de cumplir con la leyes, en razón de su oficio los pasajeros confían en dejar sus cosas para pasar al interior del aeropuerto, la existencia de suficientes elementos para determinar que el ciudadano podría influir en que los testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, toda vez que se trata de sus propios compañeros de trabajo, por lo que a pesar de la pena que prevé el presunto delito cometido se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO La Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena 9° del Ministerio Público del estado La Guaira Dra. KARLA BEDETTI, en la audiencia para oír al imputado manifestó: “…Con fundamento legal en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en fecha 29-08-2021, en la audiencia de presentación para oír al imputado, a través de la cual la ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Control, no acoge el delito de corrupción propia agravada, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, motivo por el cual esta representación fiscal ejerce el recurso de apelación en efecto suspensivo, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que el hoy imputado es autor material, está incurso en el delito antes mencionado, por cuanto el ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALAVAREZ, valiéndose de su cargo y funciones como oficial de seguridad aeroportuario realizó acciones contrarias a su deber inherentes al cargo desempeñado al sustraer la cantidad de 40 dólares americanos de uno de los pasajeros que pretendía abordar el vuelo N° 1214 de la Aerolínea Avior con destino a Santo Domingo, por todo lo anterior expuesto es que solicito que se suspenda la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control en cuanto a no acoger la precalificación del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA en conjunto con el delito de HURTO AGRAVADO hasta tanto la Corte de Apelaciones examine la decisión es todo...” DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA La Defensa Privada el Dr. JOSE DE JESUS HERRERA BOZZO del ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, alegó por su parte en la referida audiencia que: “…Oída la exposición de la fiscalía del ministerio público en cuanto a la apelación de efecto suspensivo, en contra de la sentencia el Tribunal Segundo de Control al no acoger el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, esta defensa considera que para haber corrupción tiene que haber una voluntad de una persona ajena a la administración donde soborna o da dativa hacia un funcionario público un dinero valiéndose de su cargo para cometer dicho delito, vale destacar que los delitos de corrupción tiene que ser una persona ajena y no el mismo funcionario que lo realice, sabemos entonces en aquellos casos que se llevan alguna resma de papel cosas provenientes del estado estarían inmersos en el delito de corrupción sin que haya una tercera persona que lo motive a hacerlo y en cuanto a la fiscalía vuelve a solicitar la imputación de corrupción y el hurto agravado esta defensa considera que es o hurto o corrupción, es todo…” Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente: En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Cursivas de la Corte). Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Público para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia. En este mismo orden de ideas, el artículo 374 del texto adjetivo penal vigente, establece que: “…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. Igualmente se trae a colación la Sentencia N° 12 de fecha 17/03/2021 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció: “…DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO: De Santo, sostenía que el recurso de apelación (del latín “appellatio” y este del verbo “appello” que significa “dirigirse o recurrir [a alguien]”) es el más importante y más utilizado de los medios ordinarios (se dice ordinario a aquellos que no exigen motivos o requisitos especiales para su interposición, y que se puede ejercer, generalmente, contra cualquier tipo de resolución) que prevé la ley procesal para la impugnación de las resoluciones judiciales, a efecto de que sean revisadas por un tribunal jerárquicamente superior, para así subsanar los errores de fondo o vicios de forma en los cuales se haya incurrido al momento de dictarse. De forma más breve, el maestro Chiovenda (Chiovenda, Giusseppe [1954]. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Vol.1. Editorial Revista de Derecho Privado) definía el recurso de apelación como el medio para pasar del primer al segundo grado de jurisdicción. Reafirmando lo anterior, Couture, en su “Vocabulario Jurídico”, señala que la apelación es “el recurso ordinario conferido al litigante que afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolución del juez inferior, para reclamar de ella…”. Al igual que Chiovenda, Fassi (S. FASSI, C. YAÑEZ [1978].Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado. Ed., Astrea, Buenos Aires.), haciendo suyos los conceptos de Palacio, puntualiza que la apelación es la consagración procesal de la doble instancia de conocimiento, y define el recurso de apelación como el medio procesal tendiente a que un tribunal jerárquicamente superior, revoque, modifique o confirme la resolución judicial de un juzgado que le está subordinado. Por otra parte, el recurso de apelación comúnmente funciona en dos modalidades, esto es: en un solo efecto y/o en ambos efectos. Cuando nos referimos a un recurso de apelación en un solo efecto nos referimos el carácter devolutivo que éste posee, es decir, que no suspende la ejecución del fallo, en otras palabras, el proceso principal seguirá su rumbo en primera instancia mientras se sustancia y decide la incidencia en el tribunal inmediatamente superior, vale recalcar que el tribunal superior se hará únicamente de la copia certificada del expediente, para así no entorpecer el proceso llevado en la instancia a quo; mientras que cuando nos referimos a un recurso de apelación en ambos efectos, hacemos énfasis en el carácter suspensivo y devolutivo que éste posee; es decir, se suspenderá la ejecución o tramitación del fallo de primera instancia hasta tanto el tribunal que conozca de alzada se pronuncie sobre el mérito de la apelación ejercida y, una vez dictado el fallo del superior se remitirán las actuaciones al juzgado a quo a los fines de tramitar lo conducente. En el caso que nos ocupa, es meritorio abundar en cuanto a la apelación en ambos efectos o de efecto suspensivo, si bien ya se dijo un concepto supra, no podemos dejar de mencionar a Couture (Couture, Eduardo [1981]. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Ediciones Depalma. Buenos Aires.), quien la define como el “…efecto inherente al recurso de apelación, por virtud del cual, salvo disposición legal en sentido contrario, la interposición del recurso suspende la ejecución de la sentencia apelada, impidiendo su cumplimiento…”. Ahora bien, el recurso de apelación con efecto suspensivo se encuentra en los artículos 374 (efecto suspensivo material) y 430 (efecto suspensivo formal) del Código Orgánico Procesal Penal. El primero de ellos es del siguiente tenor: “…Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones...”. Es preciso enmarcar, que el artículo 374 del texto ritual penal forma parte del procedimiento abreviado, el cual es aplicado cuando la aprehensión se realiza en flagrancia. Ahora, del artículo precitado se vislumbra una afirmación y una excepción. En primer lugar se desprende que, cuando se realice la audiencia de presentación de aprehendido, el auto que dictamine la libertad del imputado será de ejecución inmediata; sin embargo, esta afirmación de libertad posee una excepción, la cual establece que cuando el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación en los casos donde haya imputación de alguno los tipos penales supra citados o el tipo penal imputado exceda de en su límite máximo de doce (12) años de prisión, la ejecución del auto que ordena la libertad del imputado no será inmediata, sino que deberá pasar a un segundo grado de conocimiento a los fines de que esta dictamine la procedencia o no de la libertad, esto es, mientras el Tribunal de Alzada revisa el fallo apelado se suspenderá las órdenes del fallo. Se pone en evidencia entonces las ambas modalidades del recurso de apelación. Asimismo, se establece un lapso especial para la tramitación y resolución del recurso, 24 horas para remitir a la instancia superior y, una vez recibido en la alzada, esta dispondrá de un lapso de 48 horas para dictar decisión de mérito, es decir, la tramitación y sustanciación del recurso de apelación con efecto suspensivo no podrá sobrepasar, en su límite máximo, de 72 horas continuas. Por otro lado, tenemos lo previsto en el artículo 430 eiusdem, el cual establece lo siguiente: “…Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…”. Sobre el supra citado artículo, tenemos que el mismo se utilizará en los casos en los cuales haya una sentencia absolutoria o de sobreseimiento, asimismo se aprecia que no es más que una copia al carbón del artículo anterior, imponiendo al proceso la excepción referida al tipo penal que se acuse, pero eliminando la relativa a los tipos penales que prevean más de doce años de prisión. Ahora bien, lo excepcional del recurso de apelación con efecto suspensivo radica en el hecho que se suspende la ejecución del mandamiento que otorga la libertad de la persona encausada, la cual debe ser ejecutada de forma inmediata salvo en los casos que veremos más adelante. Dado que por la naturaleza del recurso de apelación con efecto suspensivo, la competencia material para decidir sobre los hechos disputados en la primera instancia pasan a un juzgado superior, se da una cualidad preventiva de violaciones al debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues la decisión debatida (recurrida) quedará en suspenso hasta tanto un segundo órgano de conocimiento de su apreciación sobre lo debatido en la primera instancia. “(Subrayado y negrillas de esta Alzada) Por otra parte, se desprende de los artículos supra citados, que el recurso de apelación con efecto suspensivo es una facultad dada de forma única, exclusiva y excluyentemente al Ministerio Público en los casos en los cuales el Juzgado de Instancia dictamine la libertad plena o condicionada del encausado, ateniendo a los tipos penales, entiéndase delitos graves, que se le hayan imputado o acusado a la persona objeto del proceso penal, para que el Ministerio Público pueda ejercer recurso de apelación con efecto suspensivo y, valga la redundancia, suspender la decisión del juez que otorgue la libertad del encausado. En este sentido, para que proceda la suspensión de la ejecución del mandamiento de libertad (plena o condicionada) es necesario cumplir con los requisitos de procedibilidad que establecen las normativas sub examine, a saber: 1. En primer término, debe tratarse de una decisión que decrete la libertad del encausado, bien sea plena o condicionada, es decir, que se decreten alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad previstas en el artículo 242 del texto ritual penal. 2. En segundo lugar, deben ventilarse delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo (estos últimos aplican únicamente para el artículo 374 ibidem). 3. En tercer lugar, el recurso de apelación debe ejercerse directamente de forma oral en la audiencia a que haya lugar. En el caso del artículo 374 deberá fundamentarse en la misma audiencia, mientras que en relación al artículo 430, el recurso se fundamentará en los lapsos previstos en la ley. De modo que, para que se de la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo debe cumplirse con los requisitos establecidos supra. Ahora bien, surge la interrogante ¿Qué sucede si no se configura el cumplimiento de alguno de los requisitos de procedibilidad?. Como bien se señaló previamente, el recurso de apelación con efecto suspensivo es una potestad que única, exclusiva y excluyentemente puede ejercer el Ministerio Público, esto por tratarse de una apelación cuyo fin principal es lograr que la Alzada decrete la medida cautelar privativa de libertad en contra del encausado (excepcionalidad del recurso), por lo cual resultaría ilógico que la defensa apelara en tal sentido. Asimismo tanto el artículo 374 como el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de forma taxativa que quien debe apelar es el Ministerio Público, privando a la víctima de apelar en ambos efectos. Lo anterior encuentra su basamento en lo previsto en los artículos 282, 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales dan la titularidad de la acción penal así como la dirección de la investigación penal al Ministerio Público. En tal sentido, ¿Pudiera proceder el recurso de apelación con efecto suspensivo cuando el juez de instancia se aparta de la precalificación o acusación fiscal, y califica los hechos como delitos los cuales no se encuentran previstos en el abanico de tipos penales previstos en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal?. Chiovenda (obra citada), señalaba que una vez ejercido el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia queda como no más que una expectativa de derecho pues, el conocimiento sobre el fondo de lo debatido corresponderá a la Alzada, quien decidirá en definitiva sobre los hechos controvertidos en la primera instancia. Por ello, al momento en que el juez de instancia se aparta de la calificación fiscal, el Ministerio Público se encuentra habilitado para ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, pues dicho recurso se basará en los términos planteados en su precalificación o acusación, para lo cual la Corte de Alzada deberá determinar si en efecto los hechos se ajustan al encuadramiento típico hecho por la representación fiscal o por la calificación hecha por el Juez. Asimismo, sobre la base de lo anterior, la Alzada debe decidir sobre la procedencia o no de la medida privativa de libertad. Por otra parte, se constituiría un error in procedendo, el hecho que el Juzgado de Instancia, sobre la base de la calificación dada por él a los hechos debatidos, no de trámite correcto al recurso de apelación con efecto suspensivo, pues estaría ejerciendo una valoración que no le corresponde, pues la decisión dictada por él queda, inmediatamente suspendida, hasta tanto la Alzada dicte la decisión de mérito que estime ajustada a derecho, pues en el fondo, lo debatido en la superioridad será el encuadramiento típico de los hechos y la procedencia o no de la privativa de libertad. Es decir, a diferencia de un recurso de apelación ordinario donde se discute únicamente los posibles yerros del fallo recurrido, en el recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 430 del texto ritual penal, se debatirán en la Corte de Alzada dos tesis, a saber, la tesis fiscal y la tesis del juzgador del caso, debiendo la segunda instancia dilucidar cuál de estas es la más apegada tanto a los hechos como al derecho. Por otro lado, el legislador estableció un catálogo de tipos penales como requisitos de procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esto por tratarse de delitos graves de alta magnitud cuyo daño material es, en muchos casos, irreparable; por ello el aseguramiento privativo preventivo de la persona imputada debe debatirse en ambas instancia, para con ello evitar posibles violaciones al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al pronóstico de condena, presunción de inocencia y afirmación de libertad. Al tener el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal y por ser el órgano acusador por excelencia, el requisito de procedibilidad número 2, es decir, los tipos penales a los que se contraen los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe circunscribirse a lo imputado o acusado por el Ministerio Público, porque de guiarnos por la calificación que pueda darle a los hechos el órgano jurisdiccional, se estaría desvaneciendo la intención del legislador así como abandonándose y desnaturalizando el uso y propósito de la institución del recurso de apelación con efecto suspensivo. Así las cosas, la procedibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo queda atado a la imputación o acusación que haga el Ministerio Público y, corresponderá a la Corte de Alzada apreciar si en efecto o no dicha calificación de los hechos es la más ajustada a derecho, pues de lo contrario la naturaleza preventiva del recurso quedaría estéril. Por último, en relación al tercer presupuesto de procedibilidad, resulta indispensable que el recurso sea anunciado de forma oral en la audiencia a que haya lugar; es decir, una vez dictado el dispositivo del fallo y antes de dar por concluida la audiencia, el Ministerio Público debe solicitar el derecho de palabra a los fines de interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo. Ahora bien, si se da el caso en el cual el Juzgador da por concluida la audiencia y, con posterioridad a ello, el Ministerio Público solicita la palabra para interponer el recurso de apelación, el mismo deberá tramitarse bajo la modalidad de un solo efecto. Siendo así las cosas, tenemos que en el presente caso el solicitante de avocamiento denuncia el yerro in procedendopor parte del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control y la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, ambos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la sustanciación y tramitación del recurso en cuestión…” En vista de lo anteriormente descrito, ésta Alzada reitera que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad; sin embargo el recurso de apelación fue interpuesto por el Ministerio Público en fecha 29 de agosto de 2021, en el acto de la audiencia de presentación, en virtud de que el Juzgado A quo no acogió la precalificación jurídica del delito de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, por lo que resulta pertinente efectuar las siguientes consideraciones: Nuestro ordenamiento jurídico vigente, consagra el derecho a la doble instancia, que no es otra cosa que la facultad que tienen las partes impugnar las decisiones de los tribunales que le causen agravio, así se dispone en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. De los Recursos, indicando en el Título I. Disposiciones Generales que rigen esta Garantía Constitucional y Legal, señalándose en los artículos que se trascriben a continuación lo siguiente: Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva: Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.- Articulo 424.- Legitimación: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley le reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir su defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa en el artículo.- Artículo 426. Interposición: Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. Artículo 427. Agravio: Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque hayan contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.- Las normas anteriormente señaladas, necesariamente deben relacionarse con el contenido de la decisión que con carácter vinculante fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.220 del 1o de julio de 2005, contentiva de la decisión del 22 de junio de dos mil cinco (2005), Sala Constitucional, caso ANA MERCEDES BERMÚDEZ, en cuyo texto no solo se ordenó esta publicación, sino la remisión de copia de la misma a todos los Jueces Rectores y Presidentes de Circuitos Judiciales Penales de la República y entre todos los Jueces de las Circunscripciones y Circuitos Judiciales, fallo este de gran importancia, pues entre otras cosas se dejó sentado que: “…el recurso de apelación, el cual integra la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el a quo. El establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma…” De todo lo anterior se concluye, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la Garantía Judicial denominada Doble Grado de la Jurisdicción, que no es otro que el Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige; es decir, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Art. 423 y 424 del Código Adjetivo Penal), en tal sentido compete a esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos legales que al efecto exige el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal referido a: “...CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo, b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación. c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” Igualmente, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “..Artículo 439. Decisiones Recurribles Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada. 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 7. Las señaladas expresamente por la ley…” Asimismo, el artículo 440 del Código Adjetivo Penal dispone: “Artículo 440. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…” Entonces, tenemos que, los recursos en contra de decisiones que resuelven incidencias en el proceso penal, deberá ser interpuesto dentro del término de cinco días, tal como lo prevé el artículo 440 ibidem; contados por supuesto, a partir del día siguiente al pronunciamiento fundado emitido por el Juez de Control al realizar la referida audiencia. Ese lapso de cinco días que otorga el trascrito artículo 440, debe ser calculado por días hábiles según ha establecido nuestro máximo Tribunal, tal como se asentó en sentencia Nº 1822 del 20/10/2006, Sala Constitucional, en la que se asentó entre otras cosas: “…el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computada por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la parte tenga acceso al tribunal, al expediente y al proceso…”; es decir, no se toman en cuenta sábados, domingos y días feriados; por consiguiente, la profesional del derecho Dra. KARLA BEDETTI, en su carácter la Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena 9° del Ministerio Público del estado La Guaira, debió interponer formal recurso de apelación, dentro los cinco (05) días hábiles siguientes a la decisión; es decir los días 30, 31 de agosto de 2021, 01, 02, y 03 de septiembre de 2021. Ante este respecto, es válido citar el tema referente a la improponibilidad manifiesta de la pretensión, el cual ha sido estudiado por varios juristas, entre ellos el autor Rafael Ortiz Ortiz, quien en su obra “Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, Primera Edición. Editorial Frónesis S.A, Caracas, 2.004, pp. 336 al 339, ha dicho: “…desde hace algún tiempo, la doctrina y, hace poco, la jurisprudencia venezolana, viene inquiriendo si toda pretensión, por el sólo hecho de ser admisible, tiene que ser tramitada a lo largo del proceso si, desde el inicio, se sabe que la pretensión no puede tener la tutela jurídica del ordenamiento e, irremediablemente, será declarada improcedente. Estamos en presencia de la llamada improponibilidad manifiesta de la pretensión, la cual abarca los supuestos en que la pretensión objetiva o subjetivamente sea improponible. La procedencia de la pretensión (ya no se trata de admisibilidad) tiene que ver con la aptitud de la pretensión jurídica y su respectiva tutela jurídica por el procedimiento; es decir, revisar la procedencia de la pretensión es decidir sobre el fondo de lo pedido, el mérito de la petición y el juicio de adecuación del ordenamiento jurídico conforme lo solicitado…” Para Jorge Peyrano la improponibilidad objetiva que padece una pretensión siempre nace de alguna patología sufrida por el objeto de ésta y las resultas de la cual concurre un “defecto absoluto en la facultad de juzgar” en el Tribunal interviniente; defecto que provocará la emisión de una respuesta jurisdiccional discordante en cuya virtud rechazará in limine la demanda (rectius: la pretensión) interpuesta. Con base en las enseñanzas anteriores, podemos señalar respecto de la institución que nos ocupa que se entiende por improponibilidad manifiesta de la pretensión el juicio de procedencia que debe realizar el juez, en cualquier estado y grado de la causa, que se centra en la determinación de un defecto absoluto de la facultad de juzgar respecto de una pretensión jurídica que se manifiesta objetiva, subjetiva y clara y terminantemente carente de la posibilidad jurídica de ser tutelada por el ordenamiento jurídico por así derivarse de los supuestos fácticos explanados en la petición inicial. A diferencia de la doctrina mayoritaria, la improponibilidad manifiesta de la pretensión abarca a los supuestos en que la pretensión objetivamente sea improponible y cuando subjetivamente, en cuanto a su actuación o realización, la pretensión sea imposible en la esfera jurídica de quien invoca la tutela jurisdiccional. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos de Amparo Constitucional, ha hecho referencia en torno a la improponibilidad manifiesta de la pretensión, no constituyendo ello un impedimento para que el criterio acogido por dicha Sala, sea aplicable a otras materias, pudiendo señalarse entre las sentencias, la proferida en fecha 04 de Noviembre de 2.003, en el juicio Y.J. Alvarez Piña y otros, la cual puede resumirse de la siguiente manera: “…Ante tales circunstancias, debe esta Sala reiterar el criterio sostenido con relación a las declaraciones in limine litis, en el sentido de que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, puede declararse in limine litis la improcedencia de la acción; lo cual es distinto a la inadmisibilidad de la acción…Por lo que, la declaración in limine litis va dirigida únicamente a la improcedencia y en la oportunidad de la admisión, mientras la inadmisibilidad puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa por obedecer a casales de orden público, o a vicios esenciales…” Considera esta Alzada, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es clara al establecer que sólo puede ejercerse el recurso de apelación en la audiencia de calificación de flagrancia, cuando se trata de los delitos mencionados en la citada norma o cuando el ilícito en su límite máximo prevea una pena superior a los doce (12) años y cuando se otorgue la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad; siendo que en el caso de autos el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HECTOR JOSE CARTAYA ALVAREZ, ejerciendo recurso de apelación el Ministerio Público en virtud de que el Juzgado A quo no acogió la precalificación jurídica del delito de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, por lo tanto y, como quiera que, de acuerdo con el argumento que precede la pretensión planteada en este caso, resulta a todas luces, improponible desde el punto de vista subjetivo, y a su vez, inadmisible según el principio de “Quod non est in actis non est in mundos” al faltar el elemento principal de la acción que vendría siendo la decisión recurrida, sin embargo, en atención a que los efectos jurídico-procesales de la improponibilidad tienen mayor envergadura que los producidos por la inadmisibilidad, es el motivo por el cual en la dispositiva de esta resolución judicial sólo será declarada la IMPROPONIBILIDAD de la pretensión. Y así se decide. OBSERVACION Así mismo, observa esta Alzada, actuando como Órgano Colegiado, del análisis minucioso efectuado a la presenta causa, se INSTA al Ministerio Público hacer uso de manera efectiva de los recursos aplicables en cada caso, evitando con ello la interposición de recursos inoficiosos que causen dilaciones procesales y uso inadecuado de esta Instancia. TOMESE DEBIDA NOTA.