TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 05 de abril de 2022
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 1626-2021
RECURSO: WP02-R-2022-000058

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Adjetivo Penal interpuesto por la profesional del derecho ABG. JOHANA HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del estado La Guaira, en relación a la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en los numerales 3 y 9 ° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y acordada a favor del ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, titular de la cédula identidad N° V-20.192.457, al momento de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 31 de marzo de 2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que condenó al precipitado ciudadano, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS , CINO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal y Desestimó el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la profesional del derecho la ABG. JOHANA HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ejerzo el EFECTO SUSPENSIVO de acuerdo al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida por este honorable tribunal a favor del ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, primeramente, la ciudadano Juez decreta parcialmente la calificación jurídica emitida por la representante del Misterio Publico en el escrito acusatorio de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, modificando la misma en Robo Agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 458 concadenado con el articulo 84 ambos del Código Penal, Desestimando así el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, siendo este condenado a una pena de 4 años 5 meses y 10 días, otorgándole una menos gravosa. Es por lo que primeramente manifiesto que no han variado las circunstancia de modo, tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos, posteriormente no fue escuchada la víctima ni el testigo para así desestimar el delito del porte ilícito de arma y quien pudiese aclarar conforme a los hechos que la misma presencio para así poder realizar un cambio de calificación o modificar la misma a una frustración, aun cuando estos reconocen al ciudadano y lo identificaron con el nombre de PIRULO, aunado a ello, nuestro legislador considero la realización de un tipo penal como lo es el Porte Ilícito de Arma de fuego, en virtud que no necesariamente el mismo debe ir acompañado o inmerso en el Robo Agravado ya que cada delito es acreditado por si mismo, siendo estos admitidos por la ciudadano juez al momento de realizar la precalificación jurídica y la cual en el desarrollo de la investigación esta dependencia fiscal considero que se encuentran llenos los extremos del mismo como un delito autónomo, aunado a ello hago referencia a la sentencia N°435 de fecha 08-08-2008, de la sala de casación penal, la cual indica que por cuanto el delito de robo solo se requiere así la apreciación de las circunstancias utilizadas para su consumación, es decir que es un delito de Mera Actividad, donde es un hecho violento, y más aun cuando en los objetos incautados por la comisión se encuentra un arma de fuego tipo escopeta, de igual manera así lo señalo la victima que son de carácter violento, y por ultimo y no menos cierto el delito fue consumado en su totalidad, por lo que no encuadra la frustración a la causa que se discute ya que una vez que los objetos salen del dominio de la víctima, ya pasan a estar bajo el dominio de quien lo despojo siendo el delito precalificado consumado en su totalidad, seguidamente en cuanto la medida menos gravosa debemos percatarnos que nos encontramos ante la presencia de un delito de alta entidad y por lo que nuestro Código Penal establece una pena de más de 10 años. Por lo que solicito se Revoque la decisión de la ciudadana Juez y se realice nuevamente la Audiencia preliminar en contra del ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY titular de la cedula de identidad N°20.192.457, así como se le mantenga la Medida de Privación Judicial de Libertad. Es Todo”...…” Cursante a los folios 61 y 62 de la de la causa original.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

El profesional del derecho ABG. DENIS MALDONADO, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO 4° PENAL del ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, explana en su escrito de contestación a la apelación incoada por el Ministerio Público, entre otras cosas lo siguiente:

“…Esta defensa se opone al recurso interpuesto por la fiscal del Ministerio Publico en cuanto al efecto suspensivo, toda vez que si bien es cierto consigno después de cinco (05) meses un reconocimiento técnico de fecha 15-10-2021, realizado por un técnico de nombre AMAYA FRANKLIS, el cual no es experto criminalística adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, no es menos cierto que el delito de ROBO AGRAVADO aparte de la violencia debe existir un arma bien sea de fuego, facsímil, arma blanca o insidiosa que al ser amenazada la víctima sienta temor por su vida o ser lesionada, por eso la Norma Sustantiva Penal contempla varios tipos de Robo según las circunstancias, en el caso que nos ocupa se acuso a mi defendido por ROBO AGRAVADO por existir según los funcionarios la escopeta, si no existiera algún tipo de arma estaríamos hablando de ROBO GENERICO, pero si se condena a mi representado por el robo agravado mal podría sumársele el delito de porte ilícito de arma de fuego puesto que ya se castiga por el robo agravado y no se le puede sancionar dos veces, en tal sentido considera la defensa que está ajustada a Derecho la decisión dictada por la Ciudadana Juez A quo, se está condenando al imputado a una pena menor de cinco años y fácilmente se le puede revisar la medida no es un requisito sine cua non, aunado a esto los funcionarios municipales o estadales solamente pueden procesar investigaciones de delitos menos graves, y para que puedan procesar una causa con delito ordinarios debe el Ministerio Publico motivar la coordinación para que esos funcionarios puedan realizar cualquier experticias, en tal sentido solicito se declare sin lugar el Recurso interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico y en su lugar se ratifique la decisión del Tribunal con la revisión de medida decretada a mi representado…” Cursante a los folios 62 y 63 de la de la causa original.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 31 de marzo de 2022, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, acto en el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación formulada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2021 en contra el ciudadano MORROY SALCEDO JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.192.457, pero por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima arriba identificada. Ahora bien, en relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, este Tribunal considera que si bien es cierto que existe un arma de fuego, no es menos cierto que el delito es agravado por existir la misma, por lo que no se puede aumentar la pena. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, una vez examinada y revisada la medida de coerción personal recaída sobre el hoy acusado, se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa, en consecuencia se sustituye la privación judicial preventiva de libertad por medidas menos gravosas del ciudadano MORROY SALCEDO JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.192.457, imponiéndole las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada 30 días por ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial. CUARTO: Vista la manifestación de voluntad del ciudadano MORROY SALCEDO JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.192.457de admitir los hechos por los cuales el Tribunal admitió la acusación del Ministerio Publico, conforme al procedimiento especial contenido en el artículo 375 del texto penal adjetivo, se pasa a imponer la pena de manera inmediata. En consecuencia, CONDENA el ciudadano MORROY SALCEDO JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.192.457, ampliamente identificado en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal…” Cursante a los folios 60 y 61 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, se evidencia que su pretensión se sustenta en considerar que la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, en fecha 31 de marzo de 2022, adolece el vicio de inmotivación, ya que considera que surgen de las actuaciones plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada, que el hoy acusado es autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, en consecuencia solicita sea revocada la decisión dictada por la ciudadana Juez en la presente Audiencia y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY.

Por su parte, el profesional del derecho ABG. DENIS MALDONADO, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO 4° PENAL, considera que la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional fue ajustada a derecho, por lo que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público y confirme la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Advertido todo lo anterior, la Alzada observa que el Tribunal de Instancia estableció en la audiencia preliminar que la conducta del ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal.

Así mismo, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 31 de marzo de 2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, el ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, en la cual fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS , CINO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal y acordando a favor del mismo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

Frente a la argumentación esgrimida por la recurrente, este Tribunal Colegiado estima oportuno, previamente señalar que conforme a la doctrina la sentencia es el acto procesal por el cual el Juez emite un pronunciamiento definitivo, estableciendo el derecho que debe aplicarse en la situación jurídica que presentaron las partes y definiendo el alcance que tiene dicha resolución, por lo que en ella se vuelca el juicio del juzgador sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y en consecuencia, decide estimarla o rechazarla poniendo fin al proceso.

Sentado lo anterior, tenemos que el caso sometido a nuestro conocimiento, comporta el pronunciamiento de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva emitida con motivo a la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, en tal sentido vale acotar que conforme a la doctrina, la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, constituye una confesión pura y simple del acusado; esto es, un reconocimiento de culpabilidad en los hechos que le son imputados y en razón de lo cual el Juez procede, en consecuencia a la imposición de la pena aplicable con la disminución, que en virtud de haber admitido los hechos, corresponda. De allí la comparación que hace la exposición de motivos con el pleaguitly del derecho anglosajón (El Proceso Penal Venezolano, Segunda Edición, páginas 584-585, Autor: Carlos Moreno Brandt).

El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”

La sentencia dictada en los procesos de admisión de los hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el fin jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente.

En tal sentido, se trae a colación la Sentencia Nº 310 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C05-0128, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual es del tenor siguiente:

“…La Sala advierte a los jueces de control que es necesario que la admisión de los hechos sea congruente con pruebas o indicios existentes y en tal sentido los jueces de control deben antes de imponer al acusado sobre la posibilidad de que admitan los hechos, de revisar los autos al efecto…”

Esta Alzada pasa de seguida a resolver la misma y en tal sentido se observa:
El Juez al momento de sentenciar debe sustentar la misma, tal como lo señala la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia Nº 1180 de fecha 16-06-2006: “…la sentencia dictada en los procesos de admisión de hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…”, ante lo cual se determina que la sentencia de admisión de hechos debe cumplir con el requisito de motivación, siendo ello así, se advierte que la Sala Constitucional ha dejado asentado en sentencia N° 153 del 26/03/2013, entre otras cosas, lo que de seguida se transcribe: “…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, ambas de esta Sala)…Uno de los requisitos ineludibles que comprende el proceso de justificación, es que el órgano jurisdiccional tome en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también que examine y valore el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (sentencias1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, ambas de esta Sala)…A mayor abundamiento, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencias 1.516/2006, del 8 de agosto; 1.120/2008, del 10 de julio; 1.862/2008, del 28 de noviembre; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto… el vicio de falta de motivación, lo cual ha ocasionado una flagrante vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa de la parte accionante, consagrados en los artículos 26 y 49.1 del Texto Constitucional…”Subrayado de la Corte.

Así las cosas, se observa que el fallo dictado por el Juzgado A quo se recurre en razón al cambio de calificación jurídica del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cambiando la calificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, establecido en el artículo 458 concatenado con el articulo 82 en su tercer aparte, ejusdem, calificación otorgada a los hechos por el Juzgado A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar, estableciendo que fueron recuperados los objetos pertenecientes a la víctima.

Una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa, evidencia ésta Alzada que el ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, fue aprehendido en fecha 17 de Octubre de 2021, aproximadamente como a la tres (03:00) horas de la tarde, en el estado La Guaira, parroquia Naiguatá, sector Camuri Grande, cuando funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Este de la Policía del estado La Guaira, se encontraban de servicio, realizando el recorrido de orden y seguridad por todo lo largo y ancho del sector de Camurí Grande de la parroquia Naiguatá del estado La Guaira, recibieron llamada vía radiofónica, a través, de la sala situacional de la Policía del estado La Guaira, indicándoles que debían pasar por las inmediaciones del Puente de Camurí Grande, por un hecho que acaba de ocurrir en dicha dirección, al trasladarse al sitio en mención se entrevistan con un ciudadano, que quedó identificado como: GIL CORRO, quien manifestó de manera agitada y nerviosa haber sido víctima de un robo, por parte, de un ciudadano apodado “EL PIRULO”, el mismo describe la manera como se encontraba vestido éste y a los funcionarios hacer el recorrido de búsqueda, visualizan un sujeto con las mismas características, a las adyacencias de la Playa Pelua, procedieron a darle la voz de alto e identificándose como oficiales de la Policía del estado La Guaira, practican la retención preventiva, conforme al artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y la inspección corporal, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal INCAUTÁNDOLE LOS OBJETOS QUE SE DETALLAN A CONTINUACIÓN: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA TOTALMENTE OXIDADA, UN (01) MORRAL PEQUEÑO DE COLOR NEGRO Y AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) MONO DE COLOR AZUL CON RAYAS BLANCAS, UNA (01) FRANELA DE COLOR NEGRO Y UN (01) ESTUCHE DE COLOR NEGRO Y EN EL INTERIOR SE ENCUENTRA UN (01) VÍDEO JUEGO PORTÁTIL MODELO PSP DE COLOR GRIS MARCA SONY. Una vez aprehendido el sujeto, la víctima lo reconoce como su agresor, y uno de los objetos incautados de su propiedad (PSP). Asimismo indico que dicho sujeto lo apuntó con un arma de fuego TIPO ESCOPETA y que de manera continua le manifestaba que le entregara el bolso que cargaba encima, despojándolo del bien mueble totalmente para hacerlo suyo y amenazándolo constantemente que si no se le entregaba el bolso lo iba a matar con el arma de fuego que tenía en sus manos, dados los hechos los funcionarios procedieron a aprehenderlo, no sin antes haberlo impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales.

Ahora bien, el Juzgado A quo en su decisión consideró que estaba en presencia de un delito imperfecto y no de un delito consumado, considerando que el delito de robo es un delito de resultado material y no un delito de mera actividad, es por lo que esta Alzada pasa a analizar dogmáticamente que es un tipo de mera actividad y que es un tipo penal de resultado material según las modalidades del aspecto objetivo de la conducta. Los tipos de mera actividad la sola conducta típica basta para su perfeccionamiento o consumación. Dicho técnicamente, en estos delitos la conducta constituye el principio y el final de la realización típica, el punto final típico. En cambio, los tipos de resultado material exigen para su realización una modificación del mundo exterior espacio-temporalmente separada de la propia conducta, resultado que puede consistir en el propio menoscabo del objeto del bien jurídico, o en un peligro real.

En este orden de ideas, en cuanto a si el tipo penal de Robo es un tipo penal de mera actividad o un tipo penal de resultado, nuestro máximo tribunal de la República ha sostenido de manera reiterada en sus decisiones más próximas que el mismo constituye un delito de mera actividad y no de resultado por lo cual no admite la frustración, este criterio, se ha manejado en sentencia nro 435 de fecha 08-08-2008 en su Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, donde se pronunció sobre el delito de robo agravado, en el cual asentó:

“…El robo agravado se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque se por momentos, basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladron … (Subrayado de esta Corte).

En dogmatica penal no hay hurto frustrado o robo frustrado, no existe aquí la frustración, porque en el hurto y el robo el autor hace todo y consuma el hecho, no se queda en el camino, es un delito de mera actividad, igual que en el hurto, si le quita el bien a alguien y sale corriendo todavía no ha terminado, todavía el hecho depende de él, para que se dé la frustración ya el hecho escapa de sus manos, pero no se consuma porque hay una fracción en el tiempo que tiene que transcurrir, en el homicidio tiene que morirse la víctima, y se muere sola, no depende ya del autor, cuando el autor jala el gatillo se acabo el hecho para él, que después lo salvaron que el autor fallo eso es otra cosa, eso de la frustración se da solo en los delitos de resultado y son pocos, homicidio, lesiones, ese de la estafa simple, pero en el hurto ni en el robo no hay frustración, hay un paso directo de la tentativa a la consumación, conceptualmente es imposible que exista la frustración, porque para eso hay que partir de delitos en los cuales terminando el autor su actividad el resultado se produzca solo, por sí solo, eso no se puede dar en el hurto ni en el robo, porque depende de la conducta del autor, igual en la violación, todo depende de la conducta del autor, tiene que ser un hecho que terminando el autor su actividad el resultado se va a producir por sí solo, el homicidio sí, el autor dispara y se tiene que morir la persona, aunque sean fracciones de segundo pero tiene que darse solo el resultado, ahí es cuando pasa algo en el medio que frustra el delito, por eso solamente se castiga en delitos de resultado material y no en los delitos de mera actividad

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligo a la victima a entregárselo…” (Subrayado de esta Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, éste Órgano Colegiado debe resaltar que la conducta desplegada por el ciudadano JOSE MANUEL SALCEDO MONRROY, se subsume en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declara de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito.
Continuando con el hilo argumentativo, el Código Orgánico Procesal Penal al establecer el régimen de las nulidades, se apartó del sistema cerrado o taxativo y consagró un sistema abierto de las nulidades. Así tenemos pues, que del artículo 175 ibidem, se desprenden dos tipos de nulidades, que obedecen a lo que ha designado la doctrina como: nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio y, las nulidades relativas, cuya alegación sólo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de las mismas, son subsanables por cuanto no son de orden público.
Como se puede advertir del fallo parcialmente transcrito con anterioridad, la Juez de la recurrida no cumplió con uno de los requisitos esenciales de toda decisión judicial, el cual se refiere a la racionalidad, que como bien lo asentó la sentencia N° 153 del 26/03/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, implica que el fallo debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, esto va de la mano con lo establecido en el artículo 346 del Texto Adjetivo Penal, que prevé los requisitos de la sentencia; siendo ello así, la Juez A quo no cumplió con establecer cuáles fueron sus fundamentos de hecho y de derecho en relación a los cambios de calificación jurídica que efectuó en el presente caso, ya que como bien se lee en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgador sólo asienta: “…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación formulada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2021 en contra el ciudadano MORROY SALCEDO JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.192.457, pero por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima arriba identificada. Ahora bien, en relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, este Tribunal considera que si bien es cierto que existe un arma de fuego, no es menos cierto que el delito es agravado por existir la misma, por lo que no se puede aumentar la pena, así como también una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, consta un reconocimiento técnico realizado por los funcionarios policiales del estado La Guaira, en el cual deja constancia del reconocimiento realizado a los objetos que fueron re4cuperados por los funcionarios policiales tales como un arma de fuego, un bolso tipo morral, una camisa, un pantalón, un dispositivo electrónico …” pero como se puede advertir de lo transcrito, que el Juzgado Aquo no realizó un razonamiento en base a los elementos de pruebas promovidos en el escrito de acusación Fiscal, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no lográndose determinar las razones por las cuales la Juez Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cambió la calificación jurídica atribuidas a los hechos por el Ministerio Público.

En consonancia con lo antes aludido, resulta entonces fundamental que en el fallo se deje constancia de cuáles son los hechos que consideró probados y que se haga de una forma clara, precisa e inequívoca, igualmente debe ocurrir con la fundamentación jurídica de la sentencia, ella debe encontrarse explanada en forma concisa en el texto de la decisión; es decir, todo Juzgador debe dejar plasmado en su decisión cada supuesto, el cual implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, como un elemento determinante para establecer el tipo penal y asimismo la participación de los sujetos en dicho hecho ilícito, concluyéndose que la razón asiste a los recurrentes, por cuanto el fallo impugnado no cumplió con todas las garantías necesarias para lograr los fines que propugna nuestro ordenamiento jurídico, al no fundamentarse correctamente las razones por las cuales llega el Juez A quo a tan contundente decisión; por lo que consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho por la profesional del derecho ABG. JOHANA HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar interino Tercero del Ministerio Publico del estado La Guaira y, como consecuencia de ello, ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 31/03/2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y los actos subsiguientes a esta con excepción del presente fallo y, en su lugar ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado. Y así se declara.