TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 05 de agosto de 2022
212º y 163º
Asunto Principal : WP02-P-2022-0002126
Recurso : PROV-193-2022

Corresponde a esta Alzada resolver sobre recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YURAIMA PEREIRA, en su carácter de defensa privada de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 26.386.005 y NORALIS COROMOTO BATTA AVILA titular de la cedula de identidad N° V- 17.269.589, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de junio de 2022, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precipitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito la profesional del derecho ABG. YURAIMA PEREIRA, en su carácter de defensa privada de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ y NORALIS COROMOTO BATTA AVILA, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…estima la Defensa de lo anteriormente señalado es un hecho jurídicamente relevante y muy extraño, LA FALTA O INEXISTENCIA DE TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS QUE SE HACEN CONSTAR EN LA REFERIDA ACTA POLICIAL. Así como también es un hecho relevante la falta e inexistencia de testigo, respecto de lo señalado por “la Oficial (CPNB) Figueroa Keiver” de que esa funcionarla refiriéndose a LUIS ENRIQUE PEREIRA , dizque “le solicita que saliera de la vivienda y si poseía algún objeto de interés criminalística que lo exhibiera”, como el hecho según el cual, el ciudadano LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ “colaborando a tal petición autoriza el ingreso de la comisión policial a la vivienda indicando poseer una sustancia de interés criminalística”, pues resulta absurda e inverosímil el comportamiento de una persona, de autorizar el ingreso de una comisión policial en una vivienda y más aún indicar que posee una sustancia de interés criminalístico, por cuanto, las máximas de experiencia cotidiana nos indica que el que está comprometido con un hecho punible, jamás pretende colaborar para que lo detengan y sea sometido a juicio. La reacción normal es esconder o negar la existencia del hecho punible, y más aún, en este caso concreto, donde los investigados, en ninguna parte del Acta Policial aparecen diciendo, declarando o señalando que la supuesta droga incautada dentro del supuesto anexo, es de su propiedad. (Subrayado y negrillas de la Defensa). Asimismo, quiero resaltar en relación a la ciudadana NORALIS COROMOTO BATTA AVILA, que en la referida Acta Policial, no consta de manera alguna, dónde fue localizada exactamente dicha ciudadana, es decir, no se señala en el Acta Policial si mi defendida estaba fuera del supuesto anexo, dentro, o en la zona boscosa. Lo único que consta en la referida acta policial es que a mi defendida “...Seguidamente la Oficial (CPNB) Sosa Roseling Osmer (sic) le realizó la respectiva Inspección Corporal de acuerdo a lo previsto en los Artículos 191° 192° del Código Orgánico Procesal Penal. Arrojando como resultado lo siguiente: A la ciudadana de tez morena, contextura delgada, cabello negro, 1.65 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una franelilla marrón y azul, Short jean color azul y croos color azul, la misma dice llamarse BATTA AVILA NORALIS COROMOTO, cédula de identidad V-17.269.589, de 38 años de edad... ” Para la Defensa es oportuno recalcar, que los funcionarios aprehensores, solo dan fe de sus actuaciones, siendo indispensable para la inspección de cosas, personas, viviendas o moradas la presencia de testigos, los cuales no aparecen en el procedimiento de autos, por lo cual estimo que no fue controlada efectivamente la constitucionalidad en el proceso de investigación seguido a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MÁRQUEZ y NORALIS COROMOTO BATTA ÁVILA.De igual manera, según lo dispuesto en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la inspección de personas y el allanamiento, se desprende como exigencia para la realización de los mismos, la presencia de dos testigos hábiles, a los fines de evitar el fraude probatorio, teniendo como consecuencia una acusación falsa y posteriormente una condena por un delito no cometido, basándose solamente en los dichos de los funcionarios policiales, que suscribieron un acta Policial sin la presencia de testigos, que corroboren la actuación de los mismos conllevando con ello a una sentencia arbitraria. En el caso de autos el Acta Policial, de fecha 22 de junio de 2022, suscrita por los funcionarios adscrito a la DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS SUPERVISOR AGREGADO (CPNB) ALAIN ESCOBAR, junto con los Funcionarios Oficiales (CPNB) ROSELING SOSA, KEIVER FIGUEROA Y OSMER FERMÍN, no fueron presenciados por ningún testigo, es decir, no deja constancia de la presencia de testigos, en relación a los hechos a que dicha acta se refiere, por ello alego que era necesario jurídicamente que esa visita domiciliaria o allanamiento o esa inspección, estuviese avalado por testigos buscados expresamente para presenciar y corroborar lo ocurrido. En consecuencia, solicitamos la nulidad del Acta Policial, porque no fue autorizada por ningún juez ni presenciada por ningún testigo, de acuerdo con las disposiciones legales contenidas en los artículos 47. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal.. A lo anterior hay que agregar que la Resolución por la cual el Juez Ordena la entrada y registro de un domicilio particular, será siempre fundada. El Registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Puede verificar la Corte de Apelaciones que en el caso de la detención de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MÁRQUEZ Y NORALIS COROMOTO BATTA ÁVILA, ninguno de los señalados requisitos fueron cumplidos, razón por la cual solicitamos expresamente que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2022, suscrita por los Funcionarios adscritos a la DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, Supervisor Agregado (CPNB) ALAIN ESCOBAR, junto con los Funcionarios Oficiales (CPNB) Roseling Sosa, Keiver Figueroa y Osmer Fermín. Es oportuno señalar, que las razones anteriormente expuestas, fueron alegadas por la Defensa Pública, en la Audiencia de Presentación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MÁRQUEZ y NORALIS COROMOTO BATTA ÁVILA, celebrada ante el Juzgado Cuarto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control del Estado La Guaira, el día 24 de junio de 2022 y no fue resuelto, cuando señaló “...Escuchada la exposición de la representante del Ministerio Público, así como analizadas las actas que componen la presente causa, esta defensa, manifiesta su oposición a la solicitud realizada por la fiscalía en cuanto a que se decrete la medida privativa de libertad a mis defendidos en virtud de que en esta etapa temprana, el Ministerio Público no trae al proceso suficientes elementos de convicción que hasan presumir que mis representados son autores o participes del delito por el cual son imputados el día de hoy, toda vez que en las actuaciones que componen la presente causa se puede verificar que el procedimiento fue realizado sin la presencia de testigos, extrañando lo anterior a esta defensa por cuanto los funcionarios dejan plasmados en su Acta Policial que presuntamente mis defendidos les autorizaron la entrada a la vivienda, con lo cual, lo más lógico es que se hubiesen hecho acompañar de testizos para realizar la inspección. En ese sentido, tomando en cuenta lo anterior podemos afirmar que solo riela el dicho de los funcionarios en el Acta Policial, como único sustento de la. presente imputación, mismo que, según lo establecido por el Tribunal Supremo de justicia, no es suficiente para atribuir responsabilidad penal a un ciudadano, lo cual aunado al hecho de que existen muchas diligencias por realizar Y siendo que la supuesta cantidad de droga incautada encuadra con el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, el cual es criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal que pueden ser merecedores quienes incurren en estas acciones disvaliosas de beneficios procesales y sin que esto signifique admisión alguna de responsabilidad penal por parte de mis defendidos. Esta defensa solicita a este honorable tribunal por todo lo antes expuesto se aparte de la solicitud de privativa de libertad a mis defendidos, por considerar que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236 237 y 238 de nuestra norma penal adjetiva y en su defecto imponga a éstos medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, proponiendo esta defensa las consagradas en los numerales 3 y 9... ”. Por todas las razones anteriormente expresadas solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL señalada tantas veces, LA REVOCATORIA DE LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado Cuarto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Punciones de Control del Estado La Guaira por la cual decreto la privativa de libertad a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA Y NORALIS COROMOTO BATTA ÁVILA…..” cursante del folio 01 al 07 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 24 de junio de 2022, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMERO: DECRETA la aprehensión de los referidos ciudadanos como flagrante, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados NORALYS COROMOTO BATTA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.269.589 y LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-26.386.005, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III Estado Miranda, para el ciudadano LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-26.386.005, y para la ciudadana NORALYS COROMOTO BATTA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.269.589, el centro de reclusión Instituto nacional de orientación femenina, Estado Miranda en el cual quedará recluida la imputada a la orden de este Tribunal. TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal...…” Cursante a los folios 48 al 53 de la causa original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la defensa para atacar el fallo aquí impugnado basó su pretensión en el hecho que en la presente causa no existen suficientes y fundados elementos de convicción que permitan atribuirles la comisión del delito por el cual se encuentran detenidos, motivo por el cual solicita que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial y en consecuencia se REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado A-quo o en su defecto se le imponga una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:
1.- ACTA DE DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 22 de junio, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Nacional Antidrogas, mediante la cual deja constancia como ocurrieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Cursante a los folios 06 al 07 de la causa original.
2.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación de UN (01) ENVASE EN FORMA CILINDRICA EN MATERIA DE ALUMINIO CON INSCRIPCION, DONDE SE LEE CONTIGO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO CIGARRILLOS, ELABORADOS EN PAPEL COLOR BLANCO CONTENTIVOS DE MATERIAL VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO, PRESENCIA DE SEMILLAS DE PRESUNTA MARIHUAN, CON UN PESO APROXIMADO DE VEINTICUATRO GRAMOS (24,0), EVIDENCIA QUEDA EN RESGUARDO CON PRECINTO N° 4074396. Cursante al folio 15 de la causa original.
3 .- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación de DOS (02) ENVASES DE FORMA CILINDRICA EN MATERIAL DE VIDRIO CON INSCRIPCION DONDE SE LEE NATULAC, CONTENTIVO DE SU INTERIOR DE MATERIAL VEGETAL COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA, CON UN PESO APROXIMADO DE TRESCIENTOS VENTIUN GRAMOS (321) EVIDENCIA QUEDA EN RESGUARDO CON PRECINTO N° 4074396. Cursante al folio 16 de la causa original.
4 .- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación DE UN (01) OBJETO TIPO PURSANTE (TIJERA) ELABORADO EN MATERIAL DE ALUMINIO. Cursante al folio 18 de la causa original.
5 .- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA ENVUELTO EN MATERIAL SINTENTICO DE COLOR AMARILLO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y MATERIAL VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRISPY CON UN PESO APROXIMADO DE QUINIENTOS SIETE GRAMOS (507) EVIDENCIA QUEDA EN RESGUARDO CON PRECINTO N° 4074396. Cursante al folio 19 de la causa original.
6.- ACTA DE EXPERTICIA QUIMICA, de fecha 23 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de las características y peso bruto aproximado de la sustancia ilícita. Cursante a los folios 20 al 21 de la causa original.
7.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación DE UN (01) TELEFONO CELULAR EN REGULAR ESTADO DE USO MARCA ORINOQUIA MODELO AUYANTEPUI DESPROVISTO DE UNA BATERIA MARCA ORINOQUIA MODELO HB5N1H CON UN SERIAL DONDE SE LOGRA LEER S/N: JTBBA542109403 Y UN IMEI1 :865247024425069, UNA TARJETA MICRO CHIP DE LA EMPRESA MOVISTAR CON UN SERIAL DONDE SE LOGRA LEER: 5804220009874212. 2° DE UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA NOKIA EN REGULAR ESTADO DE USO, CON UN SERIAL IMEI1: 355721002106641, IMEI 2: 355721002106658. Cursante al folio 22 de la causa original.
8.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23 de junio de 2022, adscrito A LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN NACIONAL ANTIDROGAS, donde dejan constancia de la incautación DE CINCO (05) BILLETES DE DENOMINACION DE UN DÓLAR AMERICANO DE APARENTE CURSO LEGAL, DONDE SE LOGRA LEER UNA INSCRIPCION CON EL SIGUIENTE SERIAL : 1 G69060779C, 2) F01483782N, 3) B78520400A, 4) B137662250E 5) D75110143F Y UN BILLETE DE DENOMINACION DE CIEN DOLARES AMERICANOS DE APARENTE CURSO LEGAL DONDE SE LOGRA LEER LA SIGUIENTE INSCRIPCION : DC55291844A.
9.- ACTA DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de fecha 23 de junio de 2022, realizada por el MÉDICO Forense del estado La Guaira, a la ciudadana BATTA AVILA MORALES COROMOTO, en la cual dejo constancia de: “…Al examen físico no se evidencian lesiones externas de carácter médico-legal…” Cursante al folio 29 de la causa original.
10.- ACTA DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de fecha 23 de junio de 2022, realizada por el MÉDICO Forense del estado La Guaira, al ciudadano PEREIRA MARQUEZ LUIS ENRIQUE, en la cual dejo constancia de: “…examen físico no se evidencian lesiones externas de carácter médico-legal…” Cursante al folio 30 de la causa original.
De las actas procesales, se evidencia que los ciudadanos PEREIRA MARQUEZ LUÍS ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N.º V-26.386.005 y BATTA ÁVILA NORALIS COROMOTO, titular de la cédula de identidad N.º V-17.269.589, fueron aprehendidos en fecha 22 de junio de 2022 a las 18;30 horas de la tarde, en una zona boscosa del sector Zamora, Valle de La Cruz la frontera de la parroquia Catia La Mar; por funcionarios adscritos a la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Base estado La Guaira, quienes se encontraban realizando labores de investigación relacionada con la venta y distribución de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando transitaban a pie por la zona boscosa del referido sector, avistaron a un ciudadano quien al observar la comisión policial tomo una actitud nerviosa, comenzando a caminar de manera apresurada intentando evadir a la comisión policial quienes realizaron un despliegue táctico procediendo a darle voz de alto al ciudadano identificándose plenamente como funcionarios activos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, optando el ciudadano LUIS PEREIRA MARQUEZ por ingresar a un anexo motivo por el cual e funcionario Oficial (CPNB) Figueroa Keiver, le solicitó que saliera de la vivienda y si poseía algún objeto de interés criminalístico que lo exhibiera, por lo que el ciudadano colaborando con la petición de los funcionarios, autorizo el ingreso de la comisión policial a la vivienda indicando poseer unas sustancias de interés criminalístico, observando en una mesita de color marrón con un pañuelo y encima del mismo se encontraban restos de semilla vegetal de presunta droga (marihuana) un objeto punzo cortante (tijera) elaborado en material de aluminio y cuatro (04) paquetes de papel ultrafino con una inscripción donde se logra leer OCB, contentivo en su interior de restos de delgadas hojas de papel color al lado dos (02) envases de formas cilíndricas elaborado en material de vidrio con una inscripción donde se logra leer natulac contentivo en su interior de restos de semillas de color pardo verdoso de presunta droga denominada marihuana y a su lado un envase elaborado en material de aluminio en regular estado de uso, de forma cilíndrica tipo coholer donde se logra leer una inscripción contigo contentivo en su interior de cincuenta (50) envoltorios tipo pitillo envueltos en material de papel en su interior semillas de color pardo verdoso de presunta droga denominada marihuana, al continuar con la revisión, observaron una cesta de color verde de ropa y en la misma colectaron un envoltorio tipo panela envuelto en material sintético de color amarillo contentivo en su interior restos de semillas de color pardo verdoso de presunta droga denominada (marihuana); se deja constancia mediante Acta de Peritación con número de registro 800 suscrita por el primer Teniente Esteves Ana, adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana el cual practico experticia de ensayo y coloración de reactivos a las sustancias incautadas arrojando el color violeta, positivo para Marihuana con un peso total de trescientos noventa y dos gramos con setenta miligramos (392,70Gr.). así mismo se colectó un (01) teléfono celular marca orinoquia, modelo Auyantepui, desprovisto con una batería marca orinoquia modelo HB5N1H donde se logra leer S/NJ7TBBBA542109403, IMEI: 865247024425069, una tarjeta micro chip de la empresa movistar con un serial: 5804220009874212, un (01) teléfono celular de color azul marca nokia serial IMEI 35572100210641, IMEI 2: 355721002106658 en regular estado de uso y funcionamiento, cinco (05) billetes de denominación de un (01) dólar americano de aparente curso legar, donde se logra leer una inscripción con el siguiente serial 1) g69060779c 2) f01483782n 3) b78520400a 4) b137662250e 5) d75110142f y un billete de denominación de cien dólares americanos, serial dc55291844a, quieres fueron aprehendidos.
Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, hasta éste momento procesal se configura el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el segundo aparte del artículo 80 euisdem, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que los imputados no se encuentran incurso en los mencionados delitos.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREIRA MARQUEZ y NORALIS COROMOTO BATTA AVILA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

En relación al alegato esgrimido por la defensora, en cuanto a que se decrete la Nulidad de las actas policiales, toda vez que no existe testigo presencial al momento de la aprehensión de los imputados de autos, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, por lo cual solo se exigen elementos de convicción y no de certeza, siendo que hasta este momento procesal se acredita la comisión de un hecho punible y la presunta participación de los imputados de autos, ya que los medios de pruebas no se circunscriben únicamente a la existencia de testigos presenciales, sino a otros elementos probatorios, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.