TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de diciembre de 2022
212º y 163º
Asunto Provisional: 1187-2022
Recurso Provisional: 1309-2022

Corresponde a esta Corte de Apelación resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JHOAN FERNANDEZ MARTINEZ, en su condición de Defensor Público Tercero con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado La Guaira del adolescente D. I. H. B, identificado con la cédula de identidad N° V-31.131.323, en la cual solicito la Nulidad de la Prueba Anticipada, realizada en fecha 15/08/2022, ante el Juzgado Segundo de Primera en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito presentado por el Abogado JHOAN FERNANDEZ MARTINEZ, en su condición de Defensor Público Tercero con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado La Guaira, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…me dirijo a usted muy respetuosamente con la finalidad de consignar conforme lo establecido en el artículo 608 literal "k" y 613 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Recurso de Apelación, contra el auto fundado dictado en fecha 21-11-2022, emitido por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado la Guaira; mediante la cual acordó declarar sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por esta Defensa en fecha 18-11-2022 de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; contra el acto de la audiencia de la Prueba Anticipada realizada el día martes 15-11-2022, vulnerándose el Debido Proceso y el derecho a la defensa del adolescente a ser juzgado en ausencia, por lo que la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta no convalidables por saneamiento, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por inobservancia del debido proceso y el derecho a la defensa conforme lo establecido en los numerales 4 y 8 del artículo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo dispuesto en los artículo 88, 544 y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil; por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen Irreparable de mi defendido; conforme lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 608 literal "k", 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; a fin de que se cumpla con lo dispuesto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal; por las siguientes consideraciones. La decisión Impugnada fue emitida el día lunes 21 de noviembre del año 2022, en tal sentido en fecha miércoles 23 de noviembre del año 2022; la Defensa recibió procedente del servicio de alguacilazgo boleta de notificación signada bajo el N° 104 emitida por el Juzgado Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado la Guaira, mediante el cual se acordó Declarar "Sin Lugar", la solicitud de nulidad interpuesta por esta defensa en contra de la audiencia de la prueba anticipada celebrada en fecha 15-11-202,1; el presente recurso se Interpone, el día jueves 24 de noviembre del- 2022 habiendo transcurrido tres (3) días hábiles a saber: jueves 24 de noviembre del 2022, viernes 25 de noviembre del 2022, procedo a interponer formal recurso de apelación en contra del referido fallo con fundamento a lo previsto en el artículo literal "k" en relación con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos. El presente recurso es admisible, por cuanto se cuenta con la legitimación activa para su ejercicio, utilizando la vía recursiva de la Apelación de Autos contra de los pronunciamientos emitidos el día lunes 21-11-2022 por la Jueza de Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de las y los Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de la Guaira; en la realización de la Audiencia de la Prueba Anticipada prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el presente recurso es interpuesto dentro del término de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la publicación de la decisión impugnada (…)Con fundamento en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se denuncia la violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 654 literal "k" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los numerales 4 y 8 del artículo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo dispuesto en los artículo 88, 544 y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil, en concordancia con lo establecido en los artículos 7, 8, 88, 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; aplicables por remisión expresa de los artículos 90 y 537 ejusdem, por violación al derecho a la defensa a la protección del Adolescente como sujeto de Derecho y el interés Superior que regula la Ley Penal Juvenil, al ser juzgado en ausencia; generando la ciudadana Jueza un gravamen irreparable de mi defendido, el cual paso a especificar en los siguientes términos: Consta que el día martes 15-11-2022 esta defensa compareció ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, a los fines de asistir a la audiencia de la Prueba Anticipada prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal; mediante la cual' la defensa antes de iniciarse el acto tomo el derecho de palabra y como punto previo solicitó que se dejar constancia de lo siguiente. (…)Con el texto antes transcrito queda evidenciado que la defensa hizo hacer ver a la ciudadana Jueza como garante del debido proceso incurriendo en error inexcusable en derecho por asegurar la integridad de esta Constitución; tal y como lo dispone su artículo 334 de nuestra carta magna. Ahora bien si bien es cierto, que ha existido criterios contrapuestos entre la sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el auto fundado dictado en la sentencia N° 1049 de fecha 30-07-2013, como propiamente lo transcribió la ciudadana Jueza que: "...Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso; no es menos cierto que los justiciables también tienen derechos dentro del proceso penal juvenil y que, la ciudadana Jueza debe hacer cumplir al pie de la letra; derechos estos que se encuentran consagrado en el literal "k" del artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual refiere palabras más palabras menos que Todo adolescente señalado o señalada como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho, desde el primer acto de procedimiento, a: k)...."No ser juzgado en ausencia."(…) El día viernes 18-11-2022 la defensa consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D); oficina adscrita Circuito Judicial Penal escrito contentivo de solicitud de Nulidad Absoluta de la audiencia de la prueba anticipada realizada el día martes 15-11-2022; a los fines que el mismo sea entregado al juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, vulnerándose el Debido Proceso, por lo que la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta no convalidables por saneamiento, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por inobservancia del Debido Proceso; en consecuencia pido se produzcan los efectos estatuidos en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesa! Penal, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Resulta la verificación del presente acto, en la cual la defensa se opuso y rechazó la celebración de la audiencia anticipada, realizada el día martes 15-11-2022, ante el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, por estimar esta defensa que la ausencia de mi defendido a lo cual esta defensa lo ratifica por cuanto que al inicio de la celebración de dicho acto hizo la correspondiente observación y oposición; haciéndose caso omiso y habiéndose realizado dicho acto sin estar presente el adolescente, tal y como lo establece el literal "k" del artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ya que el referido acto carece de vicios por todos los argumentos anteriormente expuestos, vulnerándose el Debido Proceso por lo que la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta no convalidables por saneamiento, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por inobservancia del debido proceso y el derecho a la defensa conforme lo establecido en los numerales 4 y 8 del artículo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo dispuesto en los artículo 88, 544 y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil; por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen irreparable de mi defendido; conforme lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 608 literal "k", 609 y 613 de la Ley Orgánica; toda vez que las circunstancias o supuestos de hecho que define la realización del acto de la ciudadana Jueza en consideración por las siguientes: (…)En tal sentido considera este exponente que si existe una violación al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva en razón a la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca el error inexcusable en derecho aplicado por la jueza de control, ya que conforme los artículos 174 y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestra Carta Magna, en la cual la decisión emitida por la jueza le vulneró derechos y garantías constitucionales y procesales de mi defendido, que a continuación fundamentaré y motivaré de la siguiente manera. El motivo que nos lleva a recurrir de la celebración del acto de la audiencia de la prueba anticipada realizada el día martes 15-11-20022, ante el Juzgado Séptimo (2o) de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado la Guaira, en la causa signada con el N° 2CA-1137-2022, toda vez que esta defensa considera que a tenor a los establecido en los numerales 4 y 8 del artículo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo dispuesto en los artículo 88, 544 y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil; por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen irreparable de mi defendido; conforme lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 608 literal "k", 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que las circunstancias o supuestos de hecho que define la realización de¡ acto la ciudadana Jueza debe tomar en consideración por las siguientes. (…)En consecuencia a lo anteriormente expuesto esta Defensa solicita que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO, en virtud de que el presente recurso de apelación se interpone tempestivamente de conformidad con literal "k" del artículo 608, 609 y 613 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es evidente y palmario, que la actuación de la ciudadana Jueza al permitir la realización de la audiencia de la prueba anticipada vulnera Garantías Fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49 numerales 4 y 8, como los son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, para así poder lograr establecer la culpabilidad de mi defendida. Ciudadanos Magistrados (as), la Decisión recurrida arrastra consigo las violaciones constitucionales provocadas por la actuación irrita por parte del Tribunal, cuando procede a realizar el acto de la audiencia de la prueba anticipada; lo cual va en detrimento al derecho que le asiste a mi defendido a tener una mejor defensa y un proceso justo. Al respecto el TSJ ha señalado. (…) A los fines de evidenciar lo denunciado en el presente punto, promuevo como prueba para que sea incorporada por su lectura de conformidad a lo establecido en los artículos 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 436 del Código Procesal Civil aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la siguiente documental. (…)Por los razonamiento anteriormente expuestos solicito que sea admitido el presente Recurso de Apelación Interpuesto contra la Decisión dictada de fecha 21-11-2022, por ante el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, que declara sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa en fecha 18-11-2022 de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; del auto fundado emitido en fecha 21-11-2022 por la Jueza que acordó declarar sin lugar la prueba anticipada, vulnerándose el debido proceso y el derecho a la defensa conforme lo establecido en los numerales 4 y 8 del artículo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo dispuesto en los artículo 88, 544 y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil; por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen Irreparable de mi defendido; conforme lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 608 literal "k", 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por Inobservancia del Debido Proceso, por ser contraria a principios constitucionales y legales; en tal sentido solicito que sea "revocada la decisión y se ordene a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones do Control distinto al Juzgado que conoció inicialmente de la presente causa a los fines que realice nueva audiencia de la prueba anticipada. Es Justicia que esperamos en la Ciudad de la Guaira, a la fecha de su presentación…” Cursante a los folios 01 al 08 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de contestación, el representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…ocurro, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el Abg. Jhoan Fernández Martínez, en su carácter de Defensor Público Tercero del Sistema de Responsabilidad Penal del adolescente D. I. H. B , titular de la cédula de identidad No V-31.131.323, quien se encuentran en calidad de imputado en la causa penal que se le sigue ante este Juzgado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la Decisión dictada por ese Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 21 de Noviembre de 2022 , en la cual Declaro sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la mencionada Defensa, en contra de la audiencia de la prueba anticipada celebrada en fecha 15-11-2022, por considerar este Juzgado que de su celebración no se deriva inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, cción de Niños Niñas y Adolescentes. Establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)PRIMERO: La Defensa en su escrito de apelación, denuncia el supuesto grave error inexcusable en derecho cometido por la ciudadana jueza quien encontrándose dentro de las facultades establecidas el artículo 334 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que la obliga hacer cumplir la constitución y las leyes, por considerar que desaplico el contenido del literal “k” del artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando. (…)Con el texto antes transcrito queda evidenciado que la defensa hizo hacer ver a la ciudadana Jueza como garante del debido proceso incurriendo en error inexcusable en derecho por inobservancia de la norma jurídica lo que obliga todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto a la Constitución y en la ley, asegurar la integridad de esta Constitución, tal y come to dispone su articulo 334.de nuestra carta magna. Ahora tienen es cierto, que ha existido criterios contrapuestos entre la sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el auto fundado dictado en la sentencia No 1049 de fecha 30-07-2013, come (sic) propiamente to transeriti la ciudadana Jueza que As, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expnestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcenarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, no es menos cierto que los justiciables también tienen derechos dentro del proceso penal juvenil y que la ciudadana Jueza debe hacer cumplir al pie de la letra, derechos estos que se encuentran consagrado en el literal "k del articulo 654 de la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual refiere palabras más palabras menos que Todo adolescente señalado e señalada como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho, desde el primer acto de procedimiento, a: kl. juzgado en ausencia...” El dia viernes 18-11-2022 la defensa consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), oficina adscrita Circuito Judicial Peral (sic) escrito contentivo de solicitud de Nulidad Absoluta de la audiencia de la prueba anticipada realizada el día martes 15-11-2022, a los fines que el mismo sea entregado al Juzgado Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, vulnerándose el Debido Proceso, por lo que la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta no convalidables por saneamiento, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por inotiservancia del Debido Proceso; en consecuence pido ser produzcan los efectos estatuidos en los artículos 174, 175, 179 y 180 de Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes. Resulta la verificación del presente acto, en la cual la defensa se opuso y rechazó la celebración de la audiencia anticipada, realizada el dia martes 15- 11-2022, ante el Juzgado Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, por estimar esta defensa que la ausencia de mi defendido a lo cual esta defensa lo ratifica por cuanto que al inicio de la celebración de dicho acto hizo la correspondiente observación y oposición: haciéndose caso omiso y habiéndose realizado dicho acto sin estar presente el adolescente, tal y como lo establece el literal "k" del artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ya que el referido acto carece de vicios por todos los argumentos anteriormente expuestos, vulnerándose el Debido Proceso por lo que la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta no convalidables por saneamiento, por resultar conculcada una Garantía Fundamental por inobservancia del debido proceso y el derecho a la defensa conforme lo establecido en los numerales 4 y 8 del articulo 49 en relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en relación con lo dispuesto en los articulo 88, 544 ,y 546 de nuestra Ley Penal Juvenil, por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen irreparable de mi defendido; conforme lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 608 literal "k" 609 y 613 de la Ley Orgánica, para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es el caso que la jueza a quo, en su decisión emitida en fecha: 21-11-2022 determino lo siguiente. (…)En tal sentido considera este exponente que si existe una violación al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva en razón a ¡a nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca el error inexcusable en derecho aplicado por la jueza de control, ya que conforme los artículos 174 y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestro Carta Magna, en la cual is decisión emitida por la jueza le vulneré derechos y garantías constitucionales y procesales de mi defendido. En este sentido esta Representación Fiscal, hace la observación que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, emitió su pronunciamiento en cuanto a la solicitud de Nulidad efectuada a la defensa . en los términos (…) En cuanto el desarrollo de la celebración de la Prueba Anticipada, el Tribunal Aquo durante el mismo dejo asentando lo siguiente. (…)En este sentido esta Representación Fiscal , observa que la defensa desconoce el contenido del texto integro de la decisión N° 1049 de fecha 30 -07- 2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan con carácter Vinculante , en relación a la prueba anticipada, la cual señalo lo siguiente. (…)En este mismo sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-04-2013 fijo unos Lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales, entre las cuales están los siguientes. (…)Ahora bien , de las transcripciones antes efectuada por esta Representaron Fiscal, se observa muy claramente que la defensa desconoce el contenido y alcance de las mencionadas decisiones de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, aunado que mal podría hablar de que el imputado esta siendo Juzgado en ausencia, cuando desde un inicio del procedimiento se encuentra privado de libertad, y representado por él en todos y cada uno de los actos llevados a cabo en el proceso; siendo el caso que la prueba anticipada fue llevado a cabo conforme a dichas directrices, en donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, dejo plasmado antes del inicio de la misma e identifico las partes que se encontraban presentes y el por qué del retiro del imputado en sala durante el interrogatorio de la victima niña; en donde una vez concluido el interrogatorio se le informo al imputado de los pormenores de la misma, tanto fue así que decidió declarar respecto a la declaración de la victima, lo cual mal podríamos catalogarlo a criterio de la defensa, como indefensión cuando en el desarrollo de la tan cuestionada audiencia , estuvo en todo momento el imputado representado por ella, al encontrarse presente . En consecuencia y en base a lo planteamientos antes expuestos, la decisión cuestionada por la defensa se encuentra ajustada a derecho y asi debe decidirse. Es por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Jhoan Fernández Martínez, en su carácter de Defensor Público Tercero del Sistema de Responsabilidad Penal del adolescente, con el carácter de Defensor del adolescente D. I. H. B, quien se encuentra hoy acusado en la causa penal por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niña I. J. G. M. de 11 años de edad y en consecuencia solicito: 1- No se admita el recurso interpuesto 2- En el caso de que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la Ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira al llevar a cabo la celebración de la Prueba anticipada , no vulnero ninguna garantía ni derecho establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano, actuando apegada estrictamente a los parámetros establecido por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia 3.- Solicito que se le notifique a esta Representación Fiscal de la correspondiente decisión. Es Justicia que espero en Vargas, a los 05 días del Diciembre de 2022.…” Cursante a los folios 15 al 20 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir, este tribunal colegiado observa, que la Defensa Pública en el escrito de apelación presentado, considera que a su defendido se le vulnero el Debido Proceso y el derecho a la defensa al ser juzgado en ausencia, dado que al momento de llevarse a cabo la práctica de la Prueba Anticipada el día martes 15-11-2022 el imputado de autos no estuvo presente, por lo que, a criterio de la defensa pública, la celebración de dicho acto adquiere vicios de Nulidad Absoluta, por resultar violatoria de las Garantías Fundamentales, por cuanto que la decisión recurrida genera un gravamen irreparable de su defendido;.

En tanto, tenemos que la representación del Ministerio Público, considera que al imputado de autos no le fueron vulnerados sus derechos ni garantías constitucionales ni procesales, establecidos en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, por cuanto el A quo actuó apegada a derecho, a los parámetros establecidos por el máximo Tribunal Supremo de Justicial. Asimismo, se ha de destacar, que el imputado de autos ha estado representado desde el inicio por un Defensor Público, el cual lo ha asistido en todos y cada uno de los actos llevados a cabo en el proceso, por lo cual, solicitó que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial del adolescente.

Así se observa, que en el caso de marras el recurso interpuesto fue en contra del acto de la prueba anticipada, realizada en fecha 15/08/2022, siendo que el supuesto en la que se sustenta la impugnación está contenida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido al gravamen irreparable, resulta preciso y necesario definir que es un “gravamen irreparable”, en este sentido:

El Maestro Eduardo Couture estableció: “...dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido...”

Por su parte, el tratadista Aristides Rangel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, dice textualmente:

“…como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Opus de ediciones Libra, en su Tomo IV, señala que el gravamen irreparable:

“Es el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 466 de fecha 07/04/2011, entre otras cosas asentó:

“…estima la Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’. Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se puede calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón de que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”

Precisado lo anterior, conforme a la doctrina y la jurisprudencia el efecto del gravamen irreparable debe ser inmediato; es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, debe causar desmejora en el proceso; siendo ello así, tenemos que en el caso de autos la defensa alego que su defendido no se encontraba presente en la celebración del acto de prueba anticipada y por ende le fue violentados sus derechos constitucionales y procesales, en relación a la solicitud realizada por la Defensa Pública. Este Tribunal de Alzada previamente considera:

Señala el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Articulo 289. “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerí al Juez o jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.”

Asimismo, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, visto lo establecido en los artículos antes mencionados, observa esta alzada que el A quo llevo cabo el acto de la práctica de la prueba anticipada, respetando los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes involucrada en el presente proceso, así como los principios rectores del juicio oral y público, como la inmediación, la oralidad y el control y contradicción de la prueba, aunado a ello, considera esta corte de apelaciones que el recurrente debió manifestar las razones por las cuales consideraba un gravamen irreparable la ausencia de su defendido para ese acto procesal; por lo que en criterio de este Superior Despacho lo expuesto o alegado por el recurrente para este momento procesal, no encuadra en las previsiones contenidas en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la situación planteada puede ser reparada una vez se publique la sentencia definitiva contra la cual se puede ejercer el recurso establecido en la Ley Procesal Penal; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación, sobre este punto. Y así se decide.

En cuanto al punto aludido por la Defensa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1049 del 30/07/2013, estableció de manera vinculante, el siguiente criterio:

“…No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares). Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional…En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial. En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo. Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie. Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo…Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso…Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios…n tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos…” (Subrayado de esta decisora).

La referida Sala, en reciente fallo N° 0126 del 03/06/2022, asentó entre otras cosas lo que de seguida se transcribe:

“…De acuerdo a lo antes transcrito, se constata que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Los Llanos, decretó sin lugar el recurso de apelación y confirmó la decisión de fecha 20 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas N.º 2 en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que negó la audiencia de prueba anticipada vía telemática requerida por la fiscalía. Dichas decisiones inobservaron el criterio vinculante de esta Sala Constitucional fijado en la sentencia N.° 1049/13, caso: Kendry Robert Soto González, que estableció la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal; sentencia de la Sala Constitucional que: “…conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos”. De igual modo, se observa que en el presente caso, el delito juzgado en el proceso penal que motivó el amparo de autos es abuso sexual a adolescente con penetración agravado y continuado, delito que fue calificado por esta Sala como un delito atroz (Vid sentencia N° 91/2017 del 15 de marzo, recaída en el caso: Alfonso Nicolás de Conno Alaya). Por consiguiente, la Sala Constitucional en ejercicio de su potestad de revisión consagrada en el artículo 336 (numeral 10) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULA la decisión de fecha 6 de octubre de 2021 proferida por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Los Llanos y la decisión de fecha 20 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas N.º 2 en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; en consecuencia, ORDENA al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Accidental del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la causa penal signada con el N.º EK02-S-2021-000030 (antes N.º EP01-S-2021-000378), celebrar la audiencia de prueba anticipada a las víctimas (vía telemática) y dejar constancia en acta de ello, en el proceso penal sub iúdice, a fin de garantizar los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…” (Subrayado de esta decisora).

De las normas y jurisprudencias antes mencionadas, esta tribunal Colegiado considera, que la actuación judicial, referida a la práctica de la Prueba Anticipada realizada ante el antes el Juzgado Segundo de Primera en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, estuvo enmarcada del cabal cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y procesales, así como de los principios rectores del juicio oral y público, como la inmediación, la oralidad y el control y contradicción de la prueba, ya que en dicha practica, además de la presencia de los integrantes del mencionado Tribunal, asistieron el imputado D. I. H. B, identificado con la cédula de identidad N° V-31.131.323, debidamente asistido por su defensor público JHOAN FERNANDEZ MARTINEZ y la representación del Ministerio Público; no observando esta Corte de Apelaciones que sea una condición prevista en el artículo 289 del Texto Adjetivo Penal o en el artículo 78 Constitucional o en las jurisprudencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la permanencia del imputado de autos para celebrar la práctica de la prueba anticipada cuando se trate de niños, niñas o adolescente, tal como lo asevera la Defensa en su recurso de apelación donde solicito la nulidad de dicha prueba. Por último, cabe destacar, que la Sala Constitucional fijo un último criterio en el cual se establece que la práctica de la prueba anticipada se puede realizar de manera telemática, garantizando así los derechos de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de re-victimización, por lo cual se concluye que indudablemente, no es necesaria la presencia del imputado de autos en la celebración de dicha práctica, y además, observa este Tribunal de Alzada, que él A quo se hizo acompañar de uno de los miembros del equipo multidisciplinario adscrito al Circuito de los Tribunales de Violencia contra La Mujer; circunstancias estas que en modo alguno acarrean la NULIDAD de la práctica de la prueba anticipada llevada a cabo en el presente proceso penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa del imputado de autos. ASI SE DECLARA.