TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de diciembre de 2022
212º y 163º
Asunto Provisional: 1187-2022
Recurso Provisional: 1230-2022

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el JHOAN FERNANDEZ MARTINEZ, en su condición de Defensor Público Tercero con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado La Guaira del adolescente D. I. H. B, identificado con la cédula de identidad N° V-31.131.323, en contra de la decisión dictada en fecha 10/11/2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, mediante la cual durante el desarrollo de la Audiencia para Oír al Imputado a la que se contrae el artículo 557 primer aparte de la precitada ley, DECRETÓ LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido adolescente, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito presentado por el Abogado JHOAN FERNANDEZ MARTINEZ, en su condición de Defensor Público Tercero con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado La Guaira, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…acudo ante esta competente autoridad siendo la oportunidad legal a los fines de interponer conforme lo establecido en los artículos 608 literal "c" en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes formal escrito de Recurso de Apelación de Auto; contra el auto fundado emitido por ese Tribunal el día jueves 10-11-2022; mediante ia cual acordó decretar conforme lo establecido en el artículo 559 v 628 literal "b" de la Lev Orgánica Para la Protección de Niños Niñas v Adolescentes la Detención Preventiva contra de mi defendido: así como por otros motivos establecidos en los artículos 26 v 44 de la Constitución de la República Bol ¡varia na de Venezuela: cuva decisión recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 v el principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en consonancia a lo establecido en los artículos 157 v 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. La decisión impugnada fue emitida el día miércoles 10 de noviembre del año 2022. y el presente recurso se interpone el día jueves 17 de noviembre del año 2022, habiendo transcurrido cinco (5) días hábiles a saber: viernes 11 de noviembre de! año 2022. lunes Í4 de noviembre del año 2022, martes 15 de noviembre del año 2022, miércoles 16 de noviembre del año 2022 y jueves 17 de noviembre del año 2022, lo que denota que el presente recurso es interpuesto dentro del lapso legal, vale decir, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, conforme lo pautado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia procedo a interponer formal recurso de apelación en contra del referido fallo con fundamento a lo previsto en el artículo 608 literal "c" en relación con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos: El presente recurso es admisible, por cuanto se cuenta con la legitimación activa para su ejercicio, utilizando la vía recursiva de la Apelación de Autos contra de los pronunciamientos emitidos el día jueves 10-11-2022 por la Jueza de Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de las y los Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de la Guaira; en la realización de la Audiencia de Presentación de detenidos prevista en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, el presente recurso es interpuesto dentro del término de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la publicación de la decisión impugnada. En audiencia de presentación de detenidos realizada el día jueves 10 de noviembre del presente año ante el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control de las y los Adolescentes de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de la Guaira, las partes Ministerio Público y Defensa realizamos nuestras solicitudes al respecto, por su parte el Ministerio Público precalificó y manifestó lo siguiente (…) Posteriormente el Tribunal le concedió el derecho de palabra a mi representado quien por su parte expuso lo siguiente. (…). Posteriormente el Tribunal le concedió el derecho de palabra a la defensa quien por su parte expuso y solicitó lo siguiente. (…) En tal sentido la ciudadana Abg, Jeany Camacaro Velázquez Jueza del Tribunal acordó emitir el siguiente pronunciamiento. (…) Ciudadanos Magistrados, en el presente caso que nos ocupa en cuanto al decreto de la Medida Privativa Judicial de Libertad de mi defendido atenta contra los principios constitucionales y legales establecidos en los artículos 26, 44 numerales 1, artículo 49 numerales 1, 2, 3 y 5, artículos 78, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en relación con lo establecido en los artículos 8, 9, 13 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo establecido en los artículos 7, 8, 10, 540, 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, para someter a mi defendido al proceso penal los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Cuerpo de la Policía del Estado Bolivariano de la Guaira, debieron haber cumplido con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativos a la forma de cómo se produjo la aprehensión de mi defendido, tal y como se desprende del ACTA POLICIAL PEV-DIEP-N°-ll-297-2022 de fecha 10-11- 2022 elaborada para su fin por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Cuerpo de la Policía del Estado Bolivariano de la Guaira quienes dejaron constancia de lo siguiente. (…) Ciudadanos Magistrados, del acta policial trascrita por la defensa, se observa claramente que los funcionarios procedieron a pasar por la dirección de la residencia de mi defendido en compañía de la víctima y su representante, quienes una vez al llegar, tocaron la puerta, respondiendo al llamado la ciudadana ENIRSE BER.DU, manifestando ser la progenitora de mi defendido, quien está a su vez les hizo entrega de del adolecente el cual fue señalado la presunta víctima como el presunto responsable de los hechos, por lo que procedieron aplicarle la aprehensión del adolescente, notificándole del procedimiento vía telefónica a la Dra. Jennifer Ferrer, Fiscal Io del Ministerio. Público del estado La Guaira, quien indicó que una vez culminaran con todas las diligencias pertinentes fuera presentado el día 10-11-22; a horas del mediodía ante él Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, evidenciándose que no cumplieron con lo pautado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativos a la forma de cómo se debe cumplir la flagrancia. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado. (…) Sala Constitucional 11 de diciembre de 200. Posteriormente, la referida Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo número 272, del 15 de febrero de 2007, estableció no solo la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fragantí; sino que, además, sentó la concepción de la flagrancia como un estado probatorio, indicando al respecto lo siguiente. (…) En razón a lo antes señalado, es importante señalar que la ciudadana Jueza de Primera Instancia al no motivó las razones de por el cual la conllevaron a decretar la detención preventiva del adolescente; generando un perjuicio a mi defendido en cuanto a que a futuro se realice un sano y justo juicio; en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en los artículos 559, 560 y 581 literales "a", "b", "c" ”d" y "e"; todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes toda vez que nuestra ley consiste en un fin socio educativo y no privar a un adolescentes por solo privarlo, además que mi representado nunca se evadió dei proceso, siempre estuvo atento a todos y cada uno de los llamados que le realizo el Ministerio Público y el Tribunal para que la ciudadana Juez no fundamentara en ningún punto de sus pronunciamiento el motivo por el cual la conllevó a Privar de su libertad a mi defendido, por su parte la ciudadana Juez no determinó los siguientes puntos. (…) Con respecto al presente artículo, esta defensa aclara que mi defendido siempre estuvo atento a los llamados efectuados tanto por el Ministerio Público y como el Tribunal para ser sometido a! proceso penal que se le sigue, es decir nunca obstaculizó el proceso. (…) En cuanto al primer literal tenemos que ciertamente que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que los hechos ocurrieron según las actas procesales el día miércoles 09-11-2022. (…) En lo que respecta al literal "b" tenemos que mi defendido rindió su declaración ante el Tribunal mediante el cual expresó no tener intenciones de hacerle daño a la jovencita, ya que la misma y el núcleo familiar de la joven mantenían una buena relación de amistad, por lo que se le debe considerar como elemento para su presunción de inocencia (…) Con respecto al literal "c" tenemos que mi representado en ningún momento no evadió el proceso, toda vez que al momento de que ¡os funcionarios fueron a buscarlo a su casa horas después de haberse consumado el presunto hecho el mismo se mantuvo dispuesto a rendir declaración acerca de las investigaciones que estaban efectuando los funcionarios actuantes. (…) En lo que atañe el literal "d" tenemos que mi defendido tampoco tiene intenciones obstaculizar ninguna prueba, pues el mismo no tiene acceso directo a las mismas toda vez que dichas pruebas están bajo resguardo el Ministerio Público para su investigación. (…) En lo que concierne a este literal "e" esta defensa aclara que mi defendido le ha manifestado a su defensa que por el señalamiento malintencionado por parte de la víctima que está efectuando contra de el; el mismo no tiene intención de acercársele a la joven ni a su familia. (…) En cuanto a lo que señalan los parágrafos primero y segundo tenemos que considerar que ciertamente será admisible la privación de libertad como sanción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de nuestra ley especial, pero en el presente caso que nos ocupa ciudadanos Magistrados la ciudadana jueza de primera instancia no fundamentó el motivo que la conllevo a privar al adolescente de su libertad, tomando como único sustento lo que textualmente se transcribe a continuación. (…) Por su parte ia defensa hace alusión a la sentencia N° 272, Exp 06-0873, de fecha 15-02- 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, el cual estableció o siguiente. (…) Señala esta defensa que la privación de libertad es la excepción y la libertad es la regla, desvirtuarse los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad establecidos en los artículos 8 y 9 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica; en el presente caso; la ciudadana Jueza sin determinar las pautas contenidas en el artículo 622 en relación a lo ' establecido en el artículo 581 de la Ley Penal Juvenil; procede a decretar la Detención Preventiva de mi defendido sin haberse cumplido con dichos requisitos establecidos en la norma de conformidad a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes acordó decretar la Detención Preventiva de mi defendido; la medida se decretó con violación al Debido Proceso, incumpliendo lo exigido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber: -la solicitud previa de aprehensión y una vez concretada esta como detención preventiva; -la celebración dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, de una audiencia para oír a las partes y resolver su permanencia o sustitución por otras medidas menos gravosas, ambas de naturaleza cautelar. Al no verificarse en el caso que nos ocupa ambos actos procesales, se vulnera el Debido Proceso, por lo que la Detención preventiva impuesta a mi defendido. Por todas las consideraciones anteriormente mencionadas, está evidentemente demostrado que Detención Preventiva decretada por la Jueza de Primera Instancia contra de mi defendido no se encuentra ajustada a derecho; toda vez, que para que sea admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en los literales "a", ”b", "c", ”d" y ”e" del artículo 581 de la Ley Penal Juvenil deben configurarse los supuestos en dichos literales y es el caso que la ciudadana Jueza ad quo no cumplió con los mismos para la aplicación; toda vez que si bien es cierto que nos encontramos en unos hechos que vienen siendo investigados, no es menos cierto que la detención no se originó bajo las pautas establecidas en el artículo 581 para que así pudiera sido aplicado el contenido del referido artículo, así como el contenido del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido considera este exponente que existe una violación al principio de afirmación de la libertad, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva en razón a la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que conforme al artículo 174 y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestra Carta Magna. En cuya Audiencia de Presentación de detenido efectuada a mi defendido la representante del Ministerio Público precalificó el delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Considera oportuno destacar esta defensa que el delito de abuso sexual previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece textualmente lo siguiente. (…) Considera oportuno para esta defensa, destacar que nos encontramos en la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal Venezolano, toda vez que de la declaración rendida por la presunta víctima ante Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Cuerpo de la Policía del Estado Bolivariano de la Guaira, misma manifestó lo siguiente. (…)Es decir, que se desprende que la presunta víctima indicó en su declaración rendida ante el cuerpo policial palabras más, palabras menos "comenzó a manosearme v a tocar mis partes": el respecto el artículo 376 del Código Penal Venezolano establece el delito de Actos Lascivos de la siguiente manera. (…)En tal sentido, el dispositivo legal citado contempla las circunstancias señaladas en el artículo 374 como son quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona de uno u otro sexo, a un acto carnal, por vía vaginal, anal u oral...., contempla lo que en doctrina se considera igualmente como Actos Lascivos, observándose que uno de los supuestos de procedencia de este tipo penal se materializa a través de violencias o amenazas a la realización de actos sexuales en contra de la voluntad del sujeto pasivo. Sobre el particular, Longa, Jorge Rogers. UCAB.. Ira.Edición (2000), expresa lo siguiente: (…)Los sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, hombre o mujer. La acción debe estar dirigida a despertar la lujuria de la víctima o la propia del agente, no debe existir intención de realizar el acto carnal, ya que si así fuera y no llegara a consumarse, se configuraría la tentativa de violación", (p. 815-816). (Obra: Código Penal Venezolano. Comentado y Concordado. Distribuciones Jurídicas Santa Ana. Ira Edición. San Cristóbal-Táchira, Venezuela.2000.) Ahora bien, considerando la forma en la cual se desarrollaron los hechos, puede concluirse que la acción delictiva se consumó, pero no se ejerció violencia o amenazas con el fin de ejecutar contra la humanidad de la niña víctima. En el caso en estudio, a los fines de subsumir el comportamiento de mi defendido el adolescente dentro del tipo penal que sirvió de fundamento legal a la precalificación jurídica por parte del Ministerio Público en su contra, la Defensa observa especialmente que e! adolescente justiciable manifestó en audiencia de presentación de detenidos realizada el día jueves 10-11-2022 que_únicamente le había tocado los senos a la víctima, pero no la acción no estuvo dirigida por medio de violencias o amenazas a constreñir a la niña (SE OMITE POR CONFIDENCIALIDAD ART. 545 DE LA LOPNNA) por tal motivo se considera que estaríamos estar presuntamente en presencia del delito de actos lascivos. En audiencia de presentación, esta defensa ie solicitó al Tribunal que se aparte de la precalificación jurídica del delito de Abuso Sexual sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes imputado por el Ministerio Público, Por tal motivo, lo más ajustado a derecho en vista al cambio de calificación jurídica solicitada en el presente escrito a ser revisado por esta Corte, se hace necesario cambiar la sanción impuesta a mi defendido por una media menos gravosa no privativa de libertad y que haga comprender al adolescente lo que significa el daño causado y que su conducta no exime de responsabilidad penal, aunado a que también la finalidad que persigue nuestra ley penal juvenil es la educación, los principios orientadores y de supervisión como la participación de la familia, garantizando de esta forma su formación integral y educada a la convivencia familiar y social; es por ellos ciudadanos magistrados que también se debe tener en consideración que mi defendido nunca se ha visto envuelto en situaciones jurídicas, siendo el mismo primario, que no ha presentado conducta pre delictual.En razón a los argumentos anteriormente esgrimidos y en resguardo a la garantía fundamental establecida en el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa al principio de proporcionalidad, racionalidad e idoneidad de la medida, lo procedente en el presente caso, salvo mejor criterio, es modificar o decretar según el proceso a seguir, la sanción a imponer modificándola por una medida menos gravosa y de posible cumplimiento con presentaciones periódicas ante el respectivo Tribunal, quedando a criterio de esta Corte de Apelaciones el plazo de tiempo y la forma en que las mismas deban cumplirse ante la oficina de prestaciones adscrita a la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de la Guaira; quedando a criterio de esta Corte de Apelaciones. Es por ello que esta defensa se opone a dicha precalificación Jurídica, considerando quien aquí suscribe la ciudadana Jueza de primera instancia no cumplió con la formalidad para hacer cumplir lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, extralimitándose de sus funciones como Jueza en admitir dicho delito cuando aun así con la existencia de la medicatura forense practicada por la víctima donde se evidencia que no se logra demostrar la existencia del delito de Abuso Sexual sin Penetración; previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal Venezolano. Ahora bien, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 621 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sobre la base de las pautas para determinar la sanción conforme al artículo 622 de la citada ley, conviene hacer el siguiente análisis: si bien y a todo evento, el delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal Venezolano; es un delito que de conformidad a lo establecido en el artículo 628 parágrafo segundo de la mencionada ley NO ES PRIVATIVO, por cuanto tal y como se explanó y del mismo no se sustraen pruebas suficientes que demuestre que el Tribunal haya tenido que modificar el cambio de calificación Jurídica, lo más ajustado a derecho en vista a la solicitud del cambio de calificación jurídica solicitada en el presente escrito; es DESESTIMAR el delito de Abuso Sexual sin Penetración a los fines que en la conducta de mi defendido no lo exima de la Medida Privativa por lo menos en cuanto a ese delito. El motivo es la evidente inmotivación del auto fundado emitido en fecha jueves 10-01-2022; por la ciudadana Jueza del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de las y los adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado la Guaira; toda vez que la mencionada Jueza incurrió en violación de ley por falta de aplicación de los artículos 157, 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las normas; considerando que la decisión del Tribunal de primera instancia que conoció el medio de impugnación ordinario (Apelación de Auto) ejercido por la defensa, no motivó las razones o circunstancias que lo conllevaron a declarar sin lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, sin llegar a realizar un análisis de cuáles fueron los fundamentos de hechg y d<= derecho que llevaren s dictaminar lo apelado y por consiguiente, si se había cumplido con la normativa procesal correspondiente al caso de marras. Al respecto el Tribunal de Primera Instancia simplemente sostuvo como único argumento tomar en consideración el dicho de la víctima sin pasar a determinar cuáles fueron las causas que la conllevaron a no evaluar la admisión del delito de Abuso Sexual y no admitir el cambio de calificación jurídica solicitada a favor de mi defendido. Como se puede evidenciar del texto ante señalado, la Juzgadora no le dejó claro a esta defensa el por qué no estaba de acuerdo con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa. En relación a ¡o anteriormente expuesto, es necesario hacer alusión a reiterada y abundante Jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en la cual se ha pronunciado en torno al vicio denunciado en el caso de marras, relativo a la falta de motivación por omisión del pronunciamiento debido, acerca de las cuestiones oportunamente planteadas en el recurso de apelación. Así, podemos citar, entre otras, la siguiente decisión. (…)Ahora bien, la manifiesta e innegable falta de motivación aquí denunciada tuvo influencia decisiva en el dispositivo del fallo, pues de haber analizado la Alzada los argumentos y alegatos defensivos denunciados en el recurso de apelación ejercido contra el fallo emanado de la Primera Instancia en su oportunidad procesal correspondiente, de manera incuestionable se hubiera concluido que efectivamente, dicha decisión se encontraba viciado por falta de motivación y que de no haberse verificado, hubiese permitido establecer, a lo menos, una razonable duda en torno a la presunta culpabilidad de mi defendido; toda vez que de las actuaciones consta que la ciudadana Jueza tomó como inicio elemento para decretar la detención preventiva' de mi defendido ei dicho de la víctima no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, como en efecto lo refiere la sentencia N° 272, Exp 06-0873, de fecha 15-02- 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan. la inadmisibilidad del delito de Actos Lascivos; ya que de la entrevista rendida por la víctima, vinculada con la entrevista rendida por el testigo cursantes en las actuaciones; no señalan a mi defendido en la participación en los hechos en cuanto al delito; es por ello que la ciudadana Jueza debió determinar la solicitud de la defensa con valoración a las circunstancias que a conllevaron a no decretar la solicitud efectuada por mi persona. Por lo anteriormente expuesto, nos encontramos en un adolescente que se encuentra perfectamente identificado, que posee residencia fija, con contención familiar, cuyos datos fueron aportados ante el Tribunal de Control; que evidentemente no cuenta con los recursos económicos para ocuitarse, evadirse o salir del país, tampoco existen denuncias previas de amenazas de! adolescente o por interpuestas personas hacia víctimas de la presente causa, ni nada que acredite alguna acción u omisión en contra de la formación del cúmulo probatorio. Estos aspectos deben ser necesariamente evaluados y tomados igualmente en consideración, ya que, a través de la valoración que se haga sobre el peligro de fuga se establece la necesidad de aplicar o no una medida de coerción personal, por lo que no resulta obligatoria la aplicación de la medida cautelar privativa en un proceso penal, más aún cuando no se encuentran llenos los extremos a los que se contraen los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas.y Adolescentes, como sucede en el caso particular. Para concluir, referimos tal como lo hicimos en la audiencia de presentación de detenido, que el Tribunal como garante de la constitución y la ley; decretó una Medida Cautelar establecida en los el artículos 559 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la no admisibilidad de dicha solicitud violenta Principios de primer orden como la Seguridad Jurídica, el Debido Proceso artículos (26, 44 numeral 1 y 49 numeral 8 Constitucionales), así como el Principio de Presunción de Inocencia y búsqueda de la verdad artículos (8 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que, a criterio de esta representación lo ajustado a derecho en el presente caso sería revocar la medida de la Detención Preventiva decretada por el Juzgado Primero (Io) de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de las y los Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado la Guaira. En consecuencia a lo anteriormente expuesto esta Defensa solicita que sea ADMITIDO el presente Recurso de Apelación, en virtud de que el presente recurso de apelación se interpuso tempestivamente de conformidad con el artículo 608 literales "f" y "g" y de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ciudadanos (as) Magistrados (as), la Decisión recurrida arrastra consigo las violaciones constitucionales provocadas por la mala actuación por parte de los funcionarios aprehensores, igualmente es evidente y palmario, que el proceso incoado contra de mí defendido vulneraran las Garantías Fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 44 numeral 1 y 49 numeral 8; así como el artículo 654 literal "h" de Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes como los son el Derecho al Debido Proceso y a el Derecho a la Defensa. Por los razonamiento anteriormente expuestos solicito lo siguiente: PRIMERO: Solicito que sea admitido el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto contra la Decisión dictada el día jueves 10-11-2022, por la Jueza del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de las y los Adolescentes de la Circunscripción Judicial de! Estado Bolivariano de la Guaira, acordó decretar conforme ¡o establecido en los artículos 559, 550 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Detención Preventiva de mi defendido y por otros motivos establecidos en el artículos y por otros motivos establecidos en los artículos 26 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto que la decisión recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 y el principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 ambos dei Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que le vulnera el derecho de mi defendido en consonancia a lo establecido en los artículos 157 y 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser contraria a principios constitucionales y legales. SEGUNDO: Solicito sea DECRETADA UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA para mi defendido el adolescente D. I. H. B , titular de la cédula de identidad N° V-31.131.323. Conforme lo establecido en el artículo 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y de! Adolescente TERCERO: Solicito a esta Corte de Apelaciones y salvo mejor criterio se proceda anular la Audiencia de Preliminar realizada el día jueves 10-11- 2022 y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de Preliminar ante un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto de! que la pronunció, por ser contraria a principios constitucionales y legales así mismo solicito que les sea acordada una Medida Cautelar establecida en el artículo 582 literal "c"; solicitud que se hace de conformidad con io pautado en los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numera! 8 y 78 de ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para ia Protección del Niño, Niña y de! Adolescente aplicable por remisión expresa del artículo 537 ejusdem. CUARTO: Conforme a lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil solicito me sea expedida Copias debidamente Certificadas de la decisión que emita esta digna Sala.…” Cursante a los folios 3 al 9 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de contestación, el representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…ocurro ante Usted respetuosamente ocurro, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el Abg. Jhoan Fernández Martínez, en su carácter de Defensor Público Tercero del Sistema de Responsabilidad Penal del adolescente D. I. H. B, titular de ¡a cédula de identidad No V-31.131.323, quien se encuentran en calidad de imputado en la causa penal que se le sigue ante este Juzgado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la Decisión dictada por ese Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en la audiencia para oír al imputado efectuada en fecha 10 de Noviembre de 2022 , en la cual decreto la Detención Judicial conforme al artículo 559 y 628 literal "b" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) PRIMERO: La Defensa en su escrito de apelación, en el punto previo , denuncia el supuesto vicio de falta de motivación en cuanto a la no fundamentación de la medida privativa de libertad establecida en los artículos 559, 560 y 581 de ¡a ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes impuesta por la ciudadana jueza. Señala también la defensa en cuanto al decreto de la Detención Judicial. (…)En este sentido esta Representación Fiscal , observa que en le mencionado escrito la defensa transcribe tanto las exposiciones de las partes , la declaración del imputado y la decisión del Tribunal y la motivación de la misma, por lo que la defensa claramente incurre en contradicción . Como se observa en su escrito, el Tribunal fundamento la Detención Judicial en contra del imputado, en los términos siguientes. (…)Eli Tribunal observo los elementos de convicción para la procedencia de la medida de Detención Judicial, los cuales fueron los siguientes: En este sentido ell articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece. (…) El artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: (…) Articulo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece. (…) Por lo que el tribunal al acoger la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto en el segundo párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imputado por el Ministerio Publico al adolescente, da lugar a la imposición de la prisión preventiva, y asi debe decidirse. En cuanto al tema de abuso sexual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión N° 252, de fecha fecha 25-05-05, dejo asentado entre otras cosas. (…) En este mismo sentido , la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 18-07-2022. Exp. N° 06-548, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte dejo asentado. (…) De lo que se desprende de lo transcrito que cuando se trata de abuso sexual a niño a a niña como es el caso que nos ocupa, no hay consentimiento que valga, por lo que se considera delito que de acuerdo a las normas jurídicas ya transcritas amerita medida privativa de libertad. En este sentido el Ministerio Publico , hace recordar que la novísima reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 581(…) Asi mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, dejo asentado. (…) En fecha 29 de Marzo de 2011 la misma sala señalo. (…) En consecuencia y en base a lo planteamientos antes expuestos, la decisión cuestionada por la defensa se encuentra ajustada a derecho y asi debe decidirse SEGUNDO. La Defensa en el escrito de apelación señala como primera Denuncia : “ EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ADMITIDA POR EL TRIBUNAL OPUESTA POR LA DEFENSA. (…) Observando así , esta Representación Fiscal que lo invocado por ella , es inadmisible este punto de la apelación, en la que tiene un desconocimiento del 608 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes, la cual establece. (…) En este mismo orden, el artículo 432 del Código Adjetivo Penal establece el principio recursivo de la impugnabilidad objetiva que establece. (…) Sobre este Particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro 627 de fecha 18 de Abril de 2008 con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales se ha establecido sobre este punto lo siguiente. (…) Por otra parte, la Sala Penal sobre este punto ha fijado criterio en Decisión en Sentencia 059 de fecha 07 de Febrero de 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastida indicando. (…) Asi mismo, la sentencia N° 839, del 7 de junio de 2011 (caso: Carmen Di Muro Vivas), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalo lo de seguidas. (…) En efecto, ante la existencia de ese principio procesal encontramos que el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente: (…) La anterior decisión fue igualmente ratificada por misma Sala Constitucional en la sentencia N° 896, del 8 de junio de 2011 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), medíante la cual se señaló: (…) En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece en cuanto a la calificación jurídica , por lo que no es impugnable a través de ese recurso . En efecto, de la mencionada norma se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso de los adolescentes en conflicto con la ley penal. Criterio que ha sido íntegramente reiterado recientemente en fecha 08 de marzo de 2012, mediante sentencia N° 234 por el Magistrado Arcadio Delgado Rosales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual estableció: (…) Por los razonamientos antes expuestos lo procedente es la inadmisibilidad de este punto de la apelación , por violación del principio de Impugnabilidad Objetiva . Y así debe decidirse. TERCERO: La Defensa señala como Segunda Denuncia en cuanto al Vicio de Falta de Motivación: (…) En cuanto a este punto observa esta Representación Fiscal, que fue opuesta por la defensa en su punto previo y que fue claramente respondido en el cuerpo del presente escrito. Es por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Jhoan Fernández Martínez, en su carácter de Defensor Público Tercero del Sistema de Responsabilidad Penal del adolescente, con el carácter de Defensor del adolescente D. I. H. B, quien se encuentra hoy acusado en la causa penal por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niña ISAIROBIS JORBELYS GARCIA MARCANO de 11 años de edad y en consecuencia solicito: 1- No se admita el recurso interpuesto 2- En el caso de que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la MEDIDA DE LA PRISION PREVENTIVA del adolescente imputado se encuentra ajustada a derecho, emanada de la Juez Segundo de Control Sección de Adolescente de este Circuito. 3.- Solicito que se le notifique a esta Representación Fiscal de la correspondiente decisión.…” Cursante a los folios 26 al 32 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, dictó la decisión impugnada en fecha 10 de noviembre de 2022, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña I.G, de 11 años de edad y se declara sin lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa. SEGUNDO: Este Tribunal acuerda que el procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario conforme a las previsiones contenidas en el ultimo aparte del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se le impone al adolescente D. I. H. B, titular de la cédula de identidad Nº V-31.131.323, la DETENCION JUDICIAL, de conformidad con el articulo 559 y del articulo 628 literal “b” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 581 literales “a”, “b”, “c”, “d”, y “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en razón que nos encontramos en presencia de un delito grave que merece sanción privativa de libertad de conformidad con el articulo 628 literal “b” ibídem, y constan en el expediente suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en el hecho imputado por el Ministerio Publico, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la fijación de una prueba anticipada con la víctima, en consecuencia se fija para el día MARTES QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2022, a las 10:30 de la mañana. SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión el Retén de Caraballeda. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. La presente decisión se fundamentara por resolución separada de conformidad con lo establecido en los artículos 157, en relación con lo establecido en el artículo 546 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente, el auto fundado que se derive de la presente decisión se emitirá por separado de conformidad con el artículo 157 y dentro del lapso previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser necesario también se publicara la decisión dentro del mismo lapso. Líbrense las comunicaciones correspondientes…” Cursante a los folios 19 al 25 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensa Pública en el escrito de apelación presentado considera que la detención de su defendido es ilegal, toda vez que se violó el debido proceso lo que deviene de un procedimiento policial viciado y que infundadamente se pretende aducir un delito imaginario, ya que en todo caso, en su criterio, estarían en presencia del delito de Actos Lascivos; además de sostener que a su patrocinado solamente toco las partes intimas de la víctima, tal como quedo plasmado en las actuaciones, del propio dicho de la víctima, asimismo solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y por ende solicito la nulidad del presente fallo dictado por el A quo.

En tanto que el Ministerio Público, considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a Derecho y en ese sentido, solicita sea ratificada la decisión impugnada, toda vez que a su criterio se encuentran debidamente satisfechos los extremos legales a los que refiere el artículo 581, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de lo cual solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial del adolescente y por ende se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que haga presumir que el imputado de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Es en este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si la medida impuesta se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 581, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL PEV-DIEP-N°-11-297-2022 de fecha 10/11/2022 realizada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado La Guaira. Cursante al folio 06 y vto., de la causa original

2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 10/11/2022, rendida por la niña victima (identidad omitida) ante la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado La Guaira. Cursante al folio 07 y vto., de la causa original.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10/11/2022, rendida por el ciudadano CARLOS DANIEL, ante la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado La Guaira. Cursante al folio 08 y vto., de la causa original.

4. EXAMEN MÉDICO LEGAL (GINECOLÓGICO) sin fecha, realizada a la niña (identidad Omitida), por el médico Dr. José Luis, adscrito a la medicatura Forense del estado La Guaira, siendo las conclusiones la siguiente; 1.-Vagina: Desfloración Negativa. 2.-Anal: pliegues anales conservados sin lesiones de describir. 3.- Para y extra genitales; sin lesiones que describir. Cursante al folio 14, de la causa original.

De lo antes trascrito, se puede afirmar que en fecha 09 de noviembre de 2022, la niña (identidad omitida), de 11 años de edad, se encontraba saliendo del Liceo Gustavo Bosque, en la cual se dirigía hacia la parada, cuando la llama el adolescente imputado quien le pide que lo acompañe a su casa ubicada en Las Tunitas sector Mamo, calle Los Tubos, sector El Mirador, aceptando la víctima, por lo que lo acompaña, entran a casa del ut-supra y en el momento cuando iba a salir de la casa del joven, ella se da cuenta que él había cerrado todas las puertas de la casa y no la dejaba salir, es cuando en ese momento comienza el forcejeo entre ambos y la victima comienza a gritar, por cuanto el imputado le estaba tocando sus partes íntimas, la niña logra salir del cuarto, corre hacia la sala y llega una persona llamando a la puerta a entregarle algo al imputado de marras, es cuando la víctima aprovecha la oportunidad para salir corriendo de la casa, él la persigue pero cuando ve un moto taxi la deja de perseguir y se devuelve, logrando la víctima correr a la parada y llegar a su casa donde le cuenta a su mama lo ocurrido, inmediatamente madre y la niña victima interpone la denuncia ante la sede de la Policía del estado La Guaira y los funcionarios proceden a practicar la aprehensión, previa lectura de sus derechos constitucionales del adolescente. Asimismo, consta en las actuaciones reconocimiento vagino rectal efectuado a la victima por el médico forense, por lo que los elementos cursantes en autos, en este momento procesal, demuestra el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo; asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del adolescente imputado en el ilícito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Alzada estima que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 581, literales a, b, c, d y e, concatenado con el artículo 628 literal b ejusdem, desechándose el alegato de la defensa en relación a que sólo existe el dicho de los funcionarios, ya que la víctima y el testigo son contestes y corroboran lo asentado en el acta policial que cursa en actas.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable que el adolescente evadirá el proceso, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 581 literal c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, el artículo citado en el párrafo anterior, dispone el presupuesto sobre la Evasión del Proceso, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca de la evasión del proceso se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; b. Fundados elementos de convicción para estimar que él o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; c. Riesgo razonable de que él o la adolescente evadirá el proceso; d. temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; 5. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.” (negrillas de la Corte).

Del mencionado artículo, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca de la EVASIÓN DEL PROCESO por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Detención Judicial y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan la evasión del proceso, la sanción que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito imputado es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tiene una pena de DOS (02) A SEIS (06) años de prisión, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de la medida de Prisión Preventiva, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 2046 del 05-11-2007, lo que de seguida se trascribe:

“...la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serian la sustracción delictiva. Considerandos la privativa judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de las circunstancia que dispone el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo, es importante señalar en este punto el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; asimismo, el artículo 628 literal b de la Ley Especial de la materia, permite tal medida cuando se trata del delito de Abuso Sexual, sin hacer distinción, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA al adolescente D. I. H. B, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

En cuanto al alegato de la defensa sobre la ilegalidad de la aprehensión de su patrocinado, esta Alzada advierte que el adolescente fue aprehendido cerca del lugar de los hechos a poco de su ocurrencia; siendo oportuno en este punto traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó asentado, entre otras cosas que:

“…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…”
Al adecuar el criterio que antecede con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como para estimar que el adolescente aprehendido es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido cerca del lugar de los hechos y a poco de haberse cometido el delito en cuestión, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa.