TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Expediente N° 3.666
El presente expediente contiene el juicio por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO que accionara el ciudadano PEDRO SÁNCHEZ LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.151.862, de este domicilio y hábil, contra los ciudadanos JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, ANTONIETA MAGDALENA SOFIA SOSA MÁRQUEZ, MARÍA CAROLINA SOSA MÁRQUEZ, JUAN ALBERTO SOSA MÁRQUEZ,
venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-2.964, V-3.185.189, V-5.300.557, V-3.659.790, en su orden, procedente del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, signado en ese Despacho bajo el N° 8379-2015.
Apoderados de la parte demandante: Abogados JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ y CRISTHIAN MAURICIO GÓMEZ SUÁREZ, titulares de la
cédula de identidad N° V-9.964.128 y V-13.311.355, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.596 y 80.666 respectivamente, y de este domicilio.
Apoderado de la parte demandada: Abogado HERART DUQUE, titular de la cédula de identidad N° V-13.550.264, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.374, de este domicilio.
Decisión Apelada: Conoce esta Alzada Jurisdiccional del estado Táchira el presente asunto, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto el 13 de agosto de 2018 por el abogado JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ, en su carácter de co apoderado judicial de la parte demandante PEDRO SÁNCHEZ LUGO, contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 10 de agosto de 2018, que declaró INADMISIBLE LA DEMANDA DE RETRACTO LEGAL

ARRENDATICIO interpuesta por el ciudadano PEDRO SÁNCHEZ LUGO, contra los ciudadanos JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, MARÍA CAROLINA SOSA MÁRQUEZ, JUAN ALBERTO SOSA MÁRQUEZ Y ANTONIETA MAGDALENA SOFIA
SOSA MÁRQUEZ. Hubo condenatoria en costas de la parte demandante.
I ANTECEDENTES
PIEZA I

Juzgado de Municipios:

En fecha 29 de enero de 2015 (folios 1 al 8), es presentado para su distribución libelo de demanda por retracto legal arrendaticio; los anexos rielan a los folios 9 al 27.
Por auto de fecha 9 de marzo de 2015 el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admitió la demanda (folio 28).
Por escrito de fecha 11 de febrero de 2016, el abogado José Manuel Restrepo Cubillos en representación del codemandado Juan Alberto Sosa Márquez, solicitó la reposición de la causa al estado de que dicte nuevo auto de admisión, para que sea contestada la demanda dentro de 20 días siguientes a que conste en autos la última citación de los codemandados, conforme lo ordena el Procedimiento Oral (folio 45).
En fecha 19 de febrero de 2016, el a quo repuso la causa al estado de admitir la demanda por el procedimiento oral, previsto en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto fueron anuladas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al auto del 9 de marzo de 2015 (folios 46 y 47).
En fecha 4 de julio de 2016 se dictó el auto de admisión de la demanda, en acatamiento a lo dispuesto el 19 de febrero de 2016 (folio 58).
En fecha 3 de agosto de 2016 la parte actora PEDRO SÁNCHEZ LUGO, presentó escrito de reforma de la demanda (folios 61 al 68).

En fecha 5 de agosto de 2016, el demandante PEDRO SÁNCHEZ LUGO otorgó poder apud acta a los abogados JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ y CRISTHIAN MAURICIO GÓMEZ SUÁREZ (folio 70).
La demanda reformada fue admitida por el a quo en fecha 27 de septiembre de 2016 (folio 72).
En fecha 18 de octubre de 2016 la codemandada MARÍA CAROLINA SOSA MÁRQUEZ, otorgó poder apud acta a los abogados JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS y HERART DUQUE (folio 74).
Por diligencia de fecha 23 de febrero de 2017, los abogados apoderados del demandante presentaron diligencia mediante la cual solicitaron que se decrete medida innominada de suspensión temporal de la ejecución del fallo contenido en el expediente signado con el N° 13.847-14 del Juzgado Segundo de Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (folio 86). Adjuntó a su diligencia copia certificada del expediente N° 13.847 por Desalojo, instaurado por el ciudadano Juan Alberto Sosa Márquez, como presidente de la sociedad mercantil INES, C.A. (INESCA), contra el ciudadano PEDRO SÁNCHEZ LUGO (folios 87 al 515). Por auto del 20 de marzo de 2017 el a quo negó la solicitud de medida innominada (folio 516)
PIEZA II

En fecha 30 de mayo de 2017 la codemandada JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, otorgó poder apud acta a los abogados JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS y HERART DUQUE (folio 3).
En fecha 29 de noviembre de 2017 el codemandado JUAN ALBERTO SOSA MÁRQUEZ, otorgó poder apud acta al abogado HERART DUQUE (folio 28).
En fecha 29 de noviembre de 2017 el abogado HERART DUQUE, mediante diligencia consignó poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 2016, inserto bajo el N° 13, Tomo 241, que le fuera conferido a su persona por

las codemandadas ANTONIETA MAGDALENA SOSA MÁRQUEZ conocida también como ANTONIETA MAGDALENA SOFÍA SOSA MÁRQUEZ (folios 30 al 33).

En fecha 12 de enero de 2018 el abogado HERART DUQUE, actuando con el carácter acreditado en autos, mediante escrito contestó al fondo de la demanda (folios 34 al 56).
En fecha 22 de enero de 2018, el Tribunal de la causa llevó a cabo la audiencia preliminar, con la presencia solo de la parte demandada (folios 58 y 59).
En fecha 25 de enero de 2018, el a quo fijó los hechos controvertidos (folios 60 al 62).
En fecha 30 de enero de 2018 el abogado JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ, presentó escrito que contradice las defensas opuestas en la contestación por la parte demandada (folios 63 y 64). En la misma fecha el referido abogado presentó escrito de solicitud de “nulidad del auto de fecha 17 de enero de 2017 y de los actos subsecuentes al mismo” y reposición de la causa (folios 65 y 66).
En fecha 31 de enero de 2018, el abogado HERART DUQUE actuando con el carácter acreditado en autos presentó escrito de promoción de pruebas (folios 67 al 72).
Mediante auto del 5 de febrero de 2018, el Tribunal de la causa declaró improcedente la nulidad del auto de fecha 27 de septiembre de 2017 solicitada por la parte demandante (folios 73 y 74). Contra este auto ejerció apelación la representación de la parte demandante el 14 de febrero de 2018 (folios 83 y 84). Al folio 86 consta auto de fecha 20 de febrero de 2018 por el cual se oye la apelación interpuesta en el solo efecto devolutivo.
En fecha 5 de febrero de 2018, el a quo se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por las partes (folio 75).

A los folios 76 al 82 y 87 rielan actuaciones relacionadas con el nombramiento y la aceptación de los expertos, a los fines de evacuar la experticia promovida por la parte demandada.
Corre inserta a los folios 89 y 90, inspección judicial practicada por el Tribunal de cognición (folios 89 y 90).
Riela a los folios 91 al 101 informe de experticia presentado por los expertos designados en la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2018, oportunidad en la cual se llevó a cabo la audiencia de juicio, se suspendió el pronunciamiento de la decisión en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante (folios 106 y 107).
En fecha 25 de mayo de 2018, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante y confirmó el auto de fecha 5 de febrero de 2018 (folios 142 al 146).
En fecha 25 de julio de 2018 el a quo dictó el dispositivo de la sentencia en la presente causa, declarando inadmisible la demanda de retracto legal arrendaticio (folio 153).
El 10 de agosto de 2018 el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira extendió el íntegro de la sentencia hoy apelada y ya relacionada ab initio (folios 154 al 157).
El 13 de agosto de 2018 el abogado JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión (folio 158). Dicha apelación fue oída en ambos efectos por el tribunal de la causa mediante auto fechado 8 de noviembre de 2018, ordenándose remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor (folio 160).
Segunda Instancia:

Este Juzgado Superior el 19 de noviembre de 2018 recibió el presente expediente; se le dio entrada, inventario bajo el N° 3.666 y el curso de ley (folio 162).
Por diligencia del 14 de diciembre de 2018, el apoderado judicial del demandante informó sobre el fallecimiento de la ciudadana JOSEFINA MARQUEZ DE SOSA (folio 163).
En fecha 8 de enero de 2019, el apoderado judicial de la parte demandante abogado JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ, presentó escrito de informes por ante esta Alzada (folio 164).
En fecha 28 de enero de 2019 el abogado HERART DUQUE presentó escrito por el cual consignó acta de defunción correspondiente a JOSEFINA MARQUEZ DE SOSA, y acreditándose la representación de los otros codemandados, en su carácter de únicos y universales herederos de la causante por ser sus hijos (folios 166 al 170).
A los folios 171 al 175, consta que las partes informaron a esta Alzada números telefónicos y correos electrónicos, a fin de adecuar la causa a la Resolución 005 del 5 de octubre de 2020 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
II PUNTO PREVIO
Consta de autos, que en la oportunidad de presentar los informes por ante esta Alzada, el abogado HERART DUQUE consignó copia fotostática de Acta de Defunción N° 4, de fecha 5 de septiembre de 2018 emitida por el Registro Civil del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, de la codemandada JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, quien falleció el 2 de septiembre de 2018.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018, dictada en el expediente N° AA20-C-2018- 000295, cita y reitera la decisión N° 038, de fecha 27 de febrero de 2015, expediente N° 14-567, la cual nos enseña que cuando fallece una de las partes

en el proceso, se apertura una sucesión procesal, “la cual consiste en un evento extraordinario por el cual una persona entra en la misma posición de una parte procesal en un procedimiento judicial determinado. Se trata pues, de una mejor modificación en un juicio pendiente, de una parte por otra persona que ocupa su posición procesal, por haber devenido titular de los derechos sobre la cosa litigiosa. Así, verbi gratia, en el caso donde fallece uno de los litigantes, sus herederos pasan a ocupar en el juicio el lugar del de cujus, esto es, asumen en virtud de una legitimación ex lege, de carácter extraordinario, la condición de parte procesal”.
Del Acta de Defunción N° 4 mencionada, de la extinta JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, se desprende que dejó tres hijos: ANTONIETA MAGDALENA SOSA MÁRQUEZ, MARÍA CAROLINA SOSA MÁRQUEZ y JUAN
ALBERTO SOSA MÁRQUEZ; quienes son sus únicos y universales herederos y además son codemandados en la presente causa.
A propósito del fallecimiento de una de las partes y que conste de manera fehaciente en el expediente quienes son sus herederos, resulta oportuno citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente N° AA-20-C-2019-00042 RC-000286, de fecha 8 de diciembre de 2.020, con ponencia del Magistrado Yván Darío Bastardo Flores:

“…Co mo puede apreciarse de lo anteriormente transcrito, se observa que el juez de alzada al establecer que “…El Tribunal de la causa omitió el cumplimiento de formas procesales de carácter imperativo y especiales, contenidas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, al no haber librado los correspondientes edictos a los herederos desconocidos, pasando a dictar una sentencia sin la previa notificación mediante edicto, de todos los eventuales interesados en el procedimiento, contra quienes la sentencia recaída pudiera obrar, no dando de esa forma cumplimiento a las formalidades necesarias…”, erró en el establecimiento de la misma, por cuanto la sentencia de esta Sala ha señalado constantemente que este principio es inaplicable cuando se tenga conocimiento que si consta en actas del expediente la muerte de una de las partes mediante prueba fehaciente (acta o partida de defunción), y se desconozca la existencia de algún causahabiente, se

procurará el emplazamiento de los mismos a través de los edictos, tal como lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, pues en caso contrario una vez conocidos los herederos del de cujus y de constar en actas del expediente la presencia de los mismos, tal precepto es inaplicable, y en consecuencia se hace innecesario el emplazamiento a través de edictos; así lo dejó sentado esta Máxima Jurisdicción Civil en fallo Nº RC-627, de fecha 12 de diciembre de 2018, expediente Nº 2018 - 705, caso: Carlos Luis Dávila Marrero y otra contra Leo Bladimir Borrero Corzo (†) y otra, bajo la ponencia del Magistrado que suscribe la presente decisión, al señalar:
“(...)
Por otra parte no menos importante, cabe señalar, que si consta en actas del expediente la muerte de una de las partes mediante prueba fehaciente ( acta o partida de defunción), y se desconozca la existencia de algún causahabiente , se procurará el emplazamiento de los mismos a través de los edict os, tal como lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, pues en caso contrario una vez conocidos los herederos del de cújus y de constar en actas del expediente la presencia de los mismos, tal precepto es inaplicable, y en consecuencia se hace innecesario el emplazamiento a través de edictos.
En tal sentido mediante sentencia Nº 315 , del 18 de
mayo de 2017, expediente N° 2016 - 522 , esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en e l caso de simulación incoado por Nora Dávalos contra Jorge Dávalos, estableció:
“... En este sentido, la Sala estima oportuno señalar el criterio establecido en el fallo dictado por la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal el 7 de noviembre de 2003 , ( caso: Pedro Marín Rovira, c/ Humberto Antonio Caballero Mileo), en virtud del cual, cuando los sucesores de una persona son conocidos, el caso quedaría excluido del ámbito de aplicación del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige sólo en el supuesto contrario, es decir, de comprobarse “que son desconocidos los sucesores de una persona determinada...”
(... omissis...)
Se evidencia del extracto jurisprudencial parcialmente supra transcrito que cuando se desconozca la existencia de algún causahabiente se procurará el emplazamiento de los mismos a través de los edictos tal como lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, pues en caso contrario una vez conocidos los herederos del de cujus - como es el caso- y de constar en autos la presencia de los mismos, tal precepto es

inaplicable...”. ( Destacados de lo
transcrito)...” ( Destacado propio del fallo) .

Establecido lo anterior, y en relación al caso bajo estudio esta Sala observa, … que cuando se verifique en las actas del expediente que la muerte de una de las partes mediante prueba fehaciente ( acta o partida de defunción), y se desconozca la existencia de algún causahabiente , se procurará el emplazamiento de los mismos a través de los edictos, tal como lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, pues en caso contrario una vez conocidos los herederos del de cújus y de constar en actas del expediente la presencia de los mismos, tal precepto es inaplicable, y en consecuencia se hace innecesario el emplazamiento a través de edictos…”.

Del criterio jurisprudencial citado, al cual se afilia esta sentenciadora, resulta palmario que los herederos de JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA son conocidos y consta su presencia en este expediente por ser codemandados en razón de integrar –junto a su fallecida madre- un litis consorcio pasivo necesario desde el inicio de la presente litis; por lo tanto, el presente juicio obra contra ANTONIETA MAGDALENA SOSA MÁRQUEZ conocida igualmente como ANTONIETA MAGDALENA SOFÍA SOSA MÁRQUEZ, MARÍA CAROLINA SOSA
MÁRQUEZ y JUAN ALBERTO SOSA MÁRQUEZ, en su condición de codemandados y por ser los continuadores jurídicos de la causante JOSEFINA MÁRQUEZ DE SOSA, quienes cuentan con apoderado judicial que los representa, siendo inaplicable al caso de autos el precepto del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, procede este Tribunal Superior a dictar la sentencia correspondiente, Y ASÍ SE RESUELVE.

III
INFORMES DE SEGUNDA INSTANCIA PRESENTADOS POR EL APELANTE

Por ante este Tribunal Superior, la representación judicial del ciudadano PEDRO SÁNCHEZ LUGO, expuso:

“Estando dentro de la oportunidad procesal para presentar escrito contentivo de Informes, efectivamente los promuevo de la siguiente forma:
… Así las cosas, es ineludible e imperioso, en primer término, esbozar que se subvirtió el orden procesal lo que hace nula la sentencia, en este sentido, tenemos que la -Ciudadana Jueza- de mérito, fue incongruente a la hora de decidir y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, ya que en la sentencia definitiva (extemporáneamente), declaró con lugar la cuestión previa interpuesta por la parte demandada, donde alegó que existía prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Esta cuestión previa fue contradicha oportunamente por esta defensa, dentro del lapso legal correspondiente, así las cosas, toda vez que fue contradicha la cuestión previa atinente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, el deber ser, era aperturar la articulación probatoria prevista en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, cosa que no hizo, y posteriormente declarar o no, ha lugar, la cuestión previa incoada dentro del término correspondiente, lo cual si hizo, pero extemporáneamente, en la sentencia definitiva, viciando el orden procesal adjetivo y desaplicando flagrantemente el debido proceso al cual tenía derecho mi patrocinado. Este pronunciamiento a nuestro juicio es extemporáneo y ajeno al procedimiento adjetivo procesal de orden público previsto en el Código de Procedimiento Civil (Juicio Oral), lo cual pido así sea declarado en la definitiva que resuelva el presente recurso ya que violenta lo establecido en el artículo 867 ejusdem y vicia el proceso.
…”. (Resaltado de esta Alzada).

Lo expuesto anteriormente, hace necesario revisar el escrito de contestación a la demanda que riela en autos, en el cual el apoderado judicial de los codemandados señaló:
“…PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA
“De conformidad con el único aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, opongo y propongo como defensa de fondo la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta del presunto Retracto Legal Arrendaticio, por estar expresamente prohibida por mandato del artículo 49 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, para que sea decidida de previo pronunciamiento…
…Omissis…
…LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
De conformidad con el único aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 10 del artículo

346 ejusdem, opongo y propongo como defensa de fondo la caducidad de la acción, …”.

IV
MOTIVOS PARA DECIDIR

De lo expuesto anteriormente, se desprende la disconformidad contra la sentencia apelada que manifiesta el apoderado del ciudadano PEDRO SÁNCHEZ LUGO, parte demandante y apelante, en cuanto considera que la misma violenta “el derecho a la defensa y el debido proceso al cual tenía derecho su patrocinado”, al haber decidido de manera extemporánea en la sentencia definitiva una cuestión previa que fue contradicha por el demandante y por tanto debió abrirse la articulación probatoria del artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, cosa que no ocurrió en el a quo; que habiendo resuelto la cuestión previa en la sentencia definitiva, el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial conculcó el derecho a la defensa y debido proceso del demandante, viciando el orden procesal adjetivo.
En el caso bajo estudio, en fecha 11 de febrero de 2016 (folio 45 de la Pieza I), el entonces apoderado del codemandado JUAN ALBERTO SOSA MÁRQUEZ solicitó la reposición de la causa al estado de dictar nuevo auto de admisión de la demanda para que se tramite por el procedimiento oral previsto en el numera l 4 del artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, y a tenor del artículo 860 ejusdem, conforme el cual el emplazamiento para dar contestación a la demanda es dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la citación; basando su solicitud en el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley d e Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que reza: “…El conocimiento de los demás procedimientos jurisdiccionales en materia de arrendamientos comerciales, de servicios y afines será competencia de la Jurisdicción Civil ordinaria, por vía del procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Civil hasta su definitiva conclusión”. En atención, a ese requerimiento, el tribun al a quo acordó en conformidad lo solicitado en fecha 19 de febrero de 2016 (folios 46 y 47 de la

Pieza I ), y el 4 de julio de 2016 se dictó nuevo auto de admisión de la demanda, en acatamiento a lo dispuesto el 19 de febrero de 2016 (folio 58 de la Pieza I).
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2 016, se admitió la reforma de la demanda, y se concedieron 20 días de despacho a los codemandados para que concurrieran a dar contestación a la demanda, por aplicación analógica del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

En este hilo de ideas, resulta oportuno citar los artículos 865 y 866 del Código de Procedimiento Civil, atinentes a la contestación de la demanda y el trámite de las Cuestiones Previas en el Procedimiento Oral:
Artículo 865: Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ellas todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar. El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentran. (Resaltado de esta Alzada).

Artículo 866: Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
1º Las contempladas en el ordinal 1º del artículo 346, serán decididas en el plazo indicado en el artículo 349 y se seguirá el procedimiento previsto en la Sección 6ª del Título I del Libro Primero, si fuere impugnada la decisión.
2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que se causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión.
3º Respecto de las contempladas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro del mismo plazo de cinco días, si conviene en ellas o si las contradice.

El silencio se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente. (Resaltado de esta Alzada).

De las actas procesales consta que el abogado Herart Duque en representación de los codemandados consignó escrito de contestación a la demanda el 12 de enero de 2018 (folios 34 al 47 de la Pieza II), en el cual tal y como lo disponen los artículos 865 y 866 citados, el apoderado de los codemandados expresó todas sus defensas previas y de fondo que consider ó pertinentes, entre ellas, las cuestiones previas de los ordinales 10° y 11° del artí culo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la caducidad de la acción establecida en la ley y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, respectivamente. Asimismo, consignó pruebas documentales.

Se observa del escrito de contestación a la demanda, que el abogado Herart Duque opuso las cuestiones previas como defensas de fondo de conformidad con el único aparte del artículo 361 adjetivo, que permite en la contestación a la demanda del juicio ordinario, que el demandado haga valer las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 , cuando no se las hubiese propuesto como cuestiones previas .

Ahora bien, como ya fue determinado que esta causa se tramita por el Procedimiento Oral, deben adecuarse las actuaciones de las partes a los medios de defensa, en la forma y lapsos establecidos para el Procedimiento Oral. Esto lleva a considerar que, aunque el apoderado de la parte demandada pretende que sus cuestiones previas sean resueltas como defensas de fondo en la sentencia definitiva, ello no es procedente, ya que tal y como lo reza el artículo 860 del Código Adjetivo, son aplicables supletoriamente en el procedimiento or al las disposiciones del ordinario “en todo aquello no previsto expresamente ” para

dicho Procedimiento Oral , y resulta que el artículo 866 prevé expresamente en concatenación con el artículo 865 ejusdem, que todas las cuestiones previas del artículo 346 podrán plantearse en la contestación y “deberán decidirse en todo caso antes de la fijación de la audiencia oral”, y por ello dispone un trámite especial para las cuestiones previas de los ordinales 7° al 11°, que permite a la parte demandante manifestar dentro de los cinco (5) días siguientes si conviene en ellas o si las contradice .

En el caso de marras, luego de contestada la demanda un día viernes 12 de enero de 2018 (vuelto del folio 47 de la Pieza II), en fecha miércoles 17 de enero de 2018 (según el asiento diario N°15 del folio 57 de la Pieza II) el tribunal de cognición - dentro del plazo que tenía el demandante para co ntradecir o convenir en las cuestiones previas-, fijó oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Preliminar, la cual se verificó el día 22 de enero de 2018 sin la presencia del demandante, y el 25 de enero de 2018 fijó los hechos controvertidos.

Frente a estas circunstancias, el apoderado del demandante presentó en fecha 30 de enero de 2018 un escrito con asiento diario N° 03, por el cual se opone y contradice las cuestiones previas propuestas por la parte demandada. Sumado a ello, por escrito de la misma fecha 30 de enero de 2018 y con asiento diario N° 04 solicitó la nulidad del auto contenido en el folio 57 de la pieza II, es decir, el auto del 17 de enero de 2018 que fijó la Audiencia Preliminar, argumentado que fue afectado el derecho a la defensa y debido proceso a su representado, “por cuanto se violentó erróneamente el orden procesal”, o bien reponer la causa al estado de proferir un nuevo auto de admisión de la reforma de la demanda.

Ante tal solicitud de la parte demandante, el a quo en fecha 05 de febrero de 2018 profirió un auto en el cual se limita a considerar que es improcedente la nulidad del auto de admisión de la reforma de la demanda fechado 27 de septiembre de 2017, sin considerar que el pedimento principal y primordial del demandante consistía en la nulidad del auto de fecha 17 de enero de 2018 contenido en el folio 57 de la Pieza II que “subvirtió erróneamente el orden procesal”; pedimento del demandante que no resolvió.

El 14 de febrero de 2018 el apoderado del demandante ejerció recurso de apelación contra el auto del 05 de febrero de 2018, el cual oyó el juzgado a quo por auto del 20 de febrero de 2018, y que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de mayo de 2018 declaró sin lugar y confirmó el auto del 05 de febrero de 2018, desatendiendo esa Alzada, al igual que el a quo, el pedimento principal del demandante consistente en la nulidad del auto de fecha 17 de enero de 2018.

El artículo 878 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en el procedimiento oral las sentencias interlocutorias son inapelables, salvo disposición expresa en contrario. Por lo tanto, en el caso de marras, el demandante no debió ejercer la apelación, el tribunal a quo no debió oír el recurso, y menos aún debió el Juzgado Superior resolverlo. (Así lo tiene decidido la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 dictada en el expediente N° 12- 1034 ).

Expuesto lo anterior, este Juzgado Superior en ejercicio de la jurisdicción plena que tiene sobre todas l as actas que integran el presente expediente que conoce en virtud de la apelación interpuesta contra sentencia definitiva, y tomando en cuenta que el

quebrantamiento de las formas procesales en menoscab o del derecho a la defensa constituye materia de orden público, y que se produce por actos atribuibles al tribunal que conculcan o impiden a uno de los justiciables el ejercicio de su derecho a la defensa ; procede a determinar si en el caso de autos es procedente la nulidad y reposición invocada por la parte apelante.
Para que proceda la reposición, la misma ha de ser útil, por lo que debe comprobar esta Alzada que la infracción de la actividad procesal delatada ha causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

De los artículos 860, 865 y 866 del Código de Procedimiento Civil, debe interpretarse sin velo de dudas, que el legislador previó un trámite especial para las cuestiones previas a fin de que sean resueltas antes de la audiencia preliminar en el procedimiento oral, y que en el presente caso, el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, ignoró que ante la oposición de cuestiones previas en la oportunidad única de la contestación, nace de pleno derecho un plazo para que la parte demandante las contradiga o convenga en ellas, y que solo después de subsanadas o decididas con arreglo a lo dispuesto en el Procedimiento Oral, el tribunal podrá fijar oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar.

En efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de abril de 2019 dictada en el expediente N° AA20 - C- 2018 - 000659 , se pronunció en un caso análogo a esta causa, en los siguientes términos:

“…En fecha …, el juzgado a quo dictó sentencia en la que se pronunció respecto a las cuestiones previas alegadas

declarando la procedencia de la cuestión previa alegada …, referida a la defensa previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, esta Sala en la revisión de las actas procesales, evidenció que efectivamente una vez fijada la audiencia preliminar, el a quo procedió a dejar sin efecto la misma en virtud de la petición del apoderad o judicial de la codemandada…, de pronunciarse respecto a las cuestiones previas ejercidas en su escrito de contestación, de conformidad con el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, ya que deben se r resueltas las cuestiones previas propuestas antes de la fijación de la audiencia preliminar, en la cual se deben establecer los límites de la controversia una vez depurado el proceso.
En este sentido prevén los artículos 866, 867 y 868 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la tramitación de las cuestiones previas y la fijación de la audiencia preliminar en el procedimiento oral, …
…en el procedimiento oral, en caso de ser interpuestas cuestiones previas en el momento de la contestación de la demanda, es deber del juez decidir las mismas en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral , siendo que una vez decididas o subsanadas las cuestiones previas el tribunal fijará uno de los cinco (5) días siguientes para que tenga lugar la audiencia preliminar.
De modo que, el a quo como director del proceso, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, que lo faculta para subsanar las subversiones y omisiones que detecte en el iter procesal, de manera acertada dejó sin efecto la fijación de la audiencia preliminar por el error en que incurrió al no resolver las cuestiones previas interpuestas por la codemandada en su escrito de contestación , que produjo un desequilibrio procesal, al quebrantar el debido proceso, al no tomar en cuenta que los jueces deben realizar los actos en el modo, lugar y tiempo establecidos previamente en la norma, los cuales deben respetarse y no ser relajados, ni por el juez, ni por consenso entre las partes…”. (Subrayado de esta Alzada).

Consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, se verifica entonces que hubo una subversión del procedimiento por parte del Tribunal Tercero de Municipio s San Cristóbal y Torbes, que hace procedente la nulidad del auto de fecha 17 de enero de 2018 que corre al folio 57 de la Pieza II, que fijó oportunidad para la

Audiencia Preliminar sin haber dado el trámite y resolución debidos a las cuestiones previas opuestas por el apoderado de los demandados en la contestación a la demanda, de conformidad con lo estatuido expresamente en el Procedimiento Oral, lo que afectó el derecho a la defensa de la parte demandante, por lo que se repone la causa a la fecha en que se presentó la contestación de la demanda, el 12 de enero de 2018 . En consecuencia, se anula todo lo actuado posteriormente al 12 de enero de 2018 , inclusive la sentencia apelada que decidió la cuestión previa del ordinal 11 ° del artículo 346 del Código de Pro cedimiento Civil como defensa perentoria, contrariando el Procedimiento Oral, Y ASÍ SE RESUELVE.
V DECISIÓN
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2018, por el abogado JOSÉ AGUSTÍN DE LA VEGA HERNÁNDEZ actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandante PEDRO SÁNCHEZ LUGO, contra la decisión dictada el 10 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con asiento diario número 07.
SEGUNDO: Se ANULA el auto dictado en fecha 17 de enero de 2018, con asiento diario N° 15, dictado por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
TERCERO: se REPONE la causa al estado en que se hallaba en fecha 12 de enero de 2018, oportunidad en que la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, quedado anulado todo lo actuado posteriormente, inclusive la sentencia apelada dictada el 10 de agosto de 2018

por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con asiento diario número 07.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese esta decisión en el expediente Nº 3.666, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase esta sentencia de manera digital conforme lo previsto en la Resolución 005 del 5 de octubre de 2020. Igualmente, NOTIFÍQUESE A LAS PARTES, en consecuencia, líbrense las correspondientes boletas de notificación y remítanse a los correos electrónicos de las partes o sus apoderados.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil veintidós (2.022). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA
La Secretaria,

Myriam Patricia Gutiérrez Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó, agregó la presente decisión al expediente Nº 3.666 y se diarizó siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo de este Tribunal. Igualmente, se libraron las boletas de notificación ordenadas y se cumplió con la remisión digital de la sentencia y de las boletas de notificación a los correos bufeteandes@gmail.com de representación judicial del demandante y herduq@hotmail.com de la representación judicial de la parte demandada.

La Secretaria,

Myriam Patricia Gutiérrez Díaz
JLFdeA/mpgd.- Exp. 3.666.-