TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA.
Macuto, 21 de junio de 2022
210º y 161º
Asunto Principal : WP02-P-2022-001114
Recurso : WP02-R-2022-000069
Corresponde a esta Alzada resolver sobre recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. CARLOS GUAITA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cedula de identidad N° V- 28.305.906, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2022, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precipitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal. En tal sentido se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito el profesional del derecho CARLOS GUAITA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, CARLOS GUAITA; Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto cte Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 37.950 y con domicilio procesal en Escritorio Guaita y Asociados, situado en Calle Real de Pariata, Edificio La Ceiba, piso 1, Oficina 1-A, Maiquetía, Estado Vargas, En mi carácter de Defensor Privado de JHONNY JESÚS PULGAR RIVAS, suficientemente identificado en autos del presente expediente WP02-P2022- 1114. Nomenclatura de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Ante usted respetuosamente ocurro a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer como efectivamente en este acto interpongo RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión adoptada por este tribunal a su cargo, en la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, celebrada el lunes 09 de Mayo de 2022, en la que se decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos, por encontrarse llenos a criterio de la ciudadana juez, los extremos de los artículos 236, numerales 21,2 y 3 y 237 en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero; Todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión presunta del delito de Homicidio Intencional por Motivos Fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano y encontrándonos en tiempo hábil; esta defensa técnica considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare expresamente la ADMISIBILIDAD DEL RECURSO, interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 09 de Mayo de 2022, por el tribunal 4o de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, mediante la cual se le impone a mi representado, la privación preventiva judicial de libertad nuestra Constitución, debe ser un proceso intelectivo, bien responsable y ponderado; Vale decir, que la interpretación de tales normas; NUNCA puede ser realizado de una manera mecánica o esquematizada, sino que cada caso, debe ser evaluado, analizado y de manera específica, con la revisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constituyen el caso$ en particular, sometido a la revisión del administrador de justicia. El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra La GARANTÍA, a toda persona, del uso, disfrute y ejercicio indivisible e irrenunciable de sus derechos. En el mismo sentido; El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal IMPONE a los administradores de justicia, velar por la incolumidad de la Constitución y en el caso que nos ocupa, garantizar a todas las personas el ejercicio de sus derechos Y LA LIBERTAD, es un DERECHO TUTELADO POR LA CONSTITUCIÓN de la REPÚBLICA y por los tratados internacionales ratificados por Venezuela. Se hace evidente, en el presente caso, que los hechos investigados, encuadran de manera absoluta, en los supuestos tácticos del numeral 3 del artículo 65 del Código Penal Venezolano que integra el Titulo V del Código Penal sobre las circunstancias que excluyen la responsabilidad penal. Se desprende de las actas de actuación policial, que los hechos que se ventilan por ante el tribunal Cuarto de Control Estadal de este Circuito Penal del Estado La Guaira; Son el resultado de una refriega, ocasionada por una vendetta entre vecinos; En la que el sujeto que resultó ofendido en la refriega, formaba parte de un grupo de personas, que ingresaron de manera no consentida y además violenta, en la vivienda del imputado, provocando o dando lugar a los hechos ocurridos. Basta revisar la entrevista ofrecida por la ciudadana BRIGITT, ante el órgano de policía, cuando confiesa, que una vez estando dentro de la vivienda del joven JHONNY PULGAR RIVAS, le propinó DOS CACHETADAS, pero sobre todo, la declaración rendida por el imputado en la audiencia de presentación para oír al imputado, cuando señala, que eran CUATRO LOS AGRESORES y especialmente cuando relata, que la persona que resultó lesionada, es un individuo de aproximadamente, UN METRO OCHENTA y CINCO (1,85 MTS), DE ESTATURA y DE UNOS CIENTO VEINTE KILOGRAMOS (120 kg) DE PESO, quien estando fuera de control, lo tomó por el cuello, levantándolo en peso y tirándolo contra la mesa del comedor de su casa, tratando de ahorcarle y éste como pudo, ya casi sin poder respirar, se defendió con lo que encontró a la mano De manera muy respetuosa, esta Defensa Técnica solicita a esta honorable Corte de Apelaciones, que por cuanto las violaciones a la constitución, al principio de libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, son tan notorias que ameritan la nulidad del fallo recurrido, pido que Se anule el fallo recurrido, que en atención al principio de la proporcionalidad, se le conceda a mi defendido una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242, mientras se ventila la investigación Solicito finalmente que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y DECLARADO CON LUGAR, anulando el fallo recurrido. cursante del folio 01 al 05 de la presente incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN
En su escrito de contestación el profesional del derecho ABG. ROSMARY MENDEZ, en su carácter de encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS GUAITA, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, ROSMARY MENDEZ, S, en mi carácter de FISCAL AUXILIAR TERCERA (3o) ENCARGADA DE LA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LA GUAIRA, y por ende en representación del Estado como titular de la acción penal en el proceso seguido en contra del ciudadano JHONNY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad N.V-28.305.906, a quien se le sigue causa signada con el N° WP02-P-2022-1114: nomenclatura alfanumérica del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1o y 2o del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO ALEXANDER SUAREZ, ante ustedes muy respetuosamente ocurro a los fines de dar contestación del emplazamiento emanado del Juzgado Cuarto de Control del estado la Guaira, de fecha 09-05-2022, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de dar contestación a dicho recurso interpuesto en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el justiciable JONY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad NV-28.305.906, por los delitos antes mencionados quien estuvo debidamente asistido en audiencia por el defensor privado ABG. CARLOS GUAITA El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 23 de Marzo, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1o y 2° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos JHONNY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad NV-28.305.906, en virtud de los fundamentos de convicción que cursan en el expediente ut supra señalado. Es necesario señalar que en el presente caso se respetó el derecho del ciudadano señalado como imputado, tampoco se vio afectada las posibilidades de su actuación, no se influyó en su asistencia jurídica, ni se violó actos atinentes al debido proceso, lo cual quiere decir que una vez presentado ante la sede del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, el mismo fue garante del cumplimiento de las Garantías y Derechos Constitucionales, y una vez en la audiencia el Ministerio Público procedió a narrar los hechos especificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos, dando como consecuencia a la presente investigación y decisión de Privación de Libertad que pesa sobre el mismo, toda vez que el tribunal A QUO consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, lo que significa que existieron fundados elementos de convicción para considerar a los hoy imputados como autores o partícipes del presente hecho, es decir, un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, y en consecuencia lo que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. CARLOS GUAITA, quien ejerce la defensa del ciudadano JHONNY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad NV-28.305.906, es la posibilidad de demostrar después de un minucioso estudio de la causa, que es criterio de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada en las actas procesales que conforman el expediente De igual manera es necesario señalar que esta Representación Fiscal consideró que la conducta desplegada por el ciudadano JHONNY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad NV-28.305.906, como se describe a continuación: Del análisis de las actas procesales que cursan insertas al expediente, considera quien aquí suscribe, que evidentemente nos encontramos ante la presencia de la comisión de varios hechos punibles no prescritos, distinguido como: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1o y 2o del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO ALEXANDER LOPEZ. Basando tal calificación jurídica a tenor de lo siguiente: Tenemos que de conformidad al Artículo 406 ejusdem, el cual prevé el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, según Jorge Rogers Longa en su Comentario al “Código Penal Venezolano”', el derecho a la vida es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente de la misma, por tanto, el objeto jurídico de tutela en este tipo penal, es la necesidad de proteger la vida humana insertas a la presente causa, que este sujeto ejecutó a la víctima y dándole muerte al hoy occiso. Siendo que, todos estos señalamientos, conllevan a considerar que el hoy imputado, actuó con grave v total menosprecio por la vida: bastando con que la conducta realizada haya sido querida, y manifiestas las consecuencias que de ella derivan; para que se configure ese elemento subjetivo del tipo penal. Es claro que por la naturaleza misma del arma utilizada, su idóneo potencial para herir y causar la muerte de una persona al alcanzar órganos vitales, permite descartar que se tratara simplemente de lesionar o agredir al ofendido. Por su parte, objetivamente analizados los hechos, también debe poder sujetarse la actuación sobre seguro y reducción de riesgos para el agresor, así como el aumento de sus posibilidades de éxito, considerando dichos aspectos presentes en este caso. Por todo lo anteriormente señalado, es evidente para esta Representación de la Vindicta Pública, que los imputados, no comportó en las consecuencias, derivó en cegar la vida del ciudadano PEDRO ALEXANDER LOPEZ, actuó sobre seguro, conducta ésta prevista y desaprobada por la norma penal sustantiva, de ahí, que podemos afirmar que su acción es típica objetiva y subjetivamente constitutiva de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1o y 2° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem. Por todo lo anteriormente señalado, es evidente para esta Representación de la Vindicta Pública, que el imputado, no comporta en las consecuencias que podían derivar de la acción por él realizada conductas estas previstas y desaprobadas por la norma penal sustantiva, de ahí, que podemos afirmar que su acción es típica objetiva y subjetivamente constitutiva de los delitos señalado Por las razones anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente a ustedes honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado ABG. Carlos Guaita. Por su parte, el Artículo 406 ejusdem, establece ciertas circunstancias calificantes del tipo penal antes señalado, que de darse alguna de ellas conllevaría a un aumento considerable de la penalidad, concluyendo quien aquí suscribe, que una vez analizados los hechos así como las resultas obtenidas, en el caso que nos ocupa, la imputación atribuida en la presente causa describe y contiene los elementos necesarios para estimar alevoso el homicidio. Entendiéndose, que la agravante conocida como alevosía se compone de un elemento objetivo y otro subjetivo estrechamente unidos, concibiendo que en el primero de éstos, el sujeto activo debe procurar, aprovecharse dolosamente de la indefensión o vulnerabilidad en que se encuentra la víctima o colocarla en un estado tal de vulnerabilidad que le permita agredirla, atacarla o abordarla con seguridad y sin riesgo para sí y con un amplio margen de lograr el objetivo de darle muerte. Es decir, tiene que haber una especial actitud del sujeto activo a procurar ese estado de vulnerabilidad, o a esperar que la víctima lo alcance por sí misma para poder actuar, precisamente porque quiere hacerlo sin correr el mínimo riesgo v asegurar así su objetivo, ya que, es precisamente porque el imputado encuentra a la víctima indefensa, que se acerca y la ataca, seguro de que no habrá al menos de inmediato una reacción defensiva de su parte, con lo cual además, se asegura el éxito de su empresa delictiva, elementos suficientes para la agravante de alevosía. Los hechos acusados, ejemplarizan de manera adecuada y suficiente esta agravante, desde que los imputados crean las circunstancias que ocasionan que las víctimas alcancen ese estado de indefensión, siendo precisamente esa condición lo que los mueve a afectarlas. En segundo lugar y entorno al elemento subjetivo del tipo, la voluntad realizadora del ilícito se aprecia claramente en la elección del medio para perpetrar el hecho: arma blanca, la forma sorpresiva en que es abordada las víctimas, por este sujeto, encontrándose tal víctima indefensa, totalmente desarmada y a merced de él, cosa que de manera contundente le limitaba la posibilidad de poder ejercer cualquier acción en su defensa. Cosa que no fue así, toda vez que se desprende de las actas procesales a su vez solicito que se mantenida la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado la Guaira, en fecha 09 de mayo del Presente año....” cursante del folio 09 al 17 de la presente incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 09 de mayo de 2022, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 28.305.906, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda, en el cual quedara recluido el imputado a la orden de este Tribunal.” Cursante a los folios 21 al 25 de la segunda pieza del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la defensa para atacar el fallo aquí impugnado basó su pretensión en el hecho que en la presente causa no existen suficientes y fundados elementos que permitan llegar a la convicción que su defendido, tenga la intención de lesionar gravemente alguna persona, motivo por el cual solicita que se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se les sea decretada una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la Fiscalía del Ministerio Público del estado La Guaira, en su escrito de contestación alega que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se encuentra ajustada a derecho, toda vez que considera que existen suficientes elementos de convicción que demuestran que el ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS, es participe en los hechos imputados, motivos por los cuales solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARLOS GUAITA.
En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que la presente causa en su estado original se encuentra conformado por:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 07 de mayo de 2022, suscrita por funcionarios adscritos por el CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual sucedieron los hechos y la aprehensión. Cursante al folio del 05 de la primera pieza expediente original.
2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de la declaración rendida por la ciudadana BRIGGIT HERNANDEZ, donde expone su conocimiento respecto a los hechos acontecidos. Cursante a los folios 07 al 08 de la primera pieza expediente original.
3.- ACTA DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 08 de mayo de 2022, suscrita por Médico forense Fred Rodríguez, adscrito al Servicio Nacional de Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Vargas, realizado al ciudadano PEDRO ALEXANDER SUAREZ en su carácter de Victima, donde se deja constancia de su estado actual de salud. Cursante al folio 14 de la primera pieza expediente original.
De las actas procesales, se evidencia que el ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS, resulto aprehendido en fecha 07 de mayo de 2022, por funcionarios adscritos a la Policía del Estado La Guaira, en vista de llamada radiofónica recibida por parte de la central de operaciones en donde manifestaron que pasaran por el CALLEJÓN VIRGEN DEL VALE, SECTOR EL TELEFÉRICO, PARROQUIA MACUTO, ESTADO LA GUAIRA, ya que en el lugar se estaba llevando una presunta riña, por lo que se trasladaron con las precauciones del caso, al llegar los funcionarios al sitio avistaron a un grupo de ciudadanos enardecidos con intenciones de agredir a un ciudadano con las siguientes características: contextura delgada, de tés morena, estura media, cabello negro, vestía para el momento camisa tipo franela de color rosada pantalón de color azul, zapatos deportivos de color blanco, manifestando que el mismo propinó una puñalada en la espalda a otro ciudadano, por lo que procedieron a retirarlo y resguardar su integridad física, quedando identificado como YONY JESÚS PULGAR RIVAS, titular de la cédula de identidad N.º V-28.305.906, de igual forma una comisión se dirigió hasta el Hospital José María Vargas en donde el ciudadano Pedro Suarez manifiesta que en medio de una discusión que sostuvo con el ciudadano Yony Pulgar, este sacó a relucir un cuchillo e hiriéndolo en varias oportunidades, de igual manera los funcionarios se entrevistaron con el grupo médico de cirugía indicando que el ciudadano, debía ser intervenido quirúrgicamente con las premuras del caso ya que presentaba herida abdominal de flanco izquierdo y tórax posterior derecho, en vista del estado de salud de la víctima no le pudieron tomar entrevista formal, posteriormente se acerca una ciudadana de nombre BRIGITT quien dijo ser la esposa de la víctima y manifestó haber presenciado lo ocurrido motivo por el cual fue aprehendido el ciudadano YONY JESUS PULGAR RIVAS.
Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, hasta éste momento procesal se configura el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el Tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal, establece una pena de prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano YONY JESUS PULGAR MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 28.305.906, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal. Y así se decide.