JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)
212º y 163°

DEMANDANTE:
Ciudadana GLADIS MARÍA MARTÍNEZ VELASCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.554.732.

Apoderado judicial de la demandante:
Abogado Medardo Vivas Vanegas, inscrito ante el IPSA bajo el N° 26.194.

DEMANDADOS:
Ciudadanos GIUSEPPE BALBO D´ANGELO y LILI ESPERANZA ORDUZ BELTRAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N°s V- 5.688.519 y V- 13.145.659, respectivamente.

Apoderado del co demandado GIUSEPPE BALBO D´ANGELO:
Abogado José Orlando Prato Gutiérrez, inscrito ante el IPSA bajo el N° 33.973.

MOTIVO:
RETRACTO LEGAL (Apelación de la decisión de fecha 07 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)

En fecha 08-03-2022 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 36.223, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencias de fecha 10 y 13 de diciembre de 2021, por el apoderado judicial contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2021.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el expediente necesarias para la resolución del recurso planteado, a saber:
De los folios 2-7, cursa libelo de demanda por retracto legal arrendaticio de local comercial presentado para distribución en fecha 04/03/2021, por la ciudadana Gladis María Martínez Velasco, asistida por el abogado Medardo Vivas Vanegas, cuyo petitorio es del contenido siguiente:
“Ciudadano Juez, ocurro ante su competente autoridad para demandar como formalmente demando a los ciudadanos: PRIMERO: GIUSEPPE BALBO D´ANGELO, (…) en su persona o en la persona de su apoderado judicial, JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIÉRREZ, (…) e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.973y SEGUNDO: a la ciudadana LILI ESPERANZA ORDUZ BELTRÁN, (…) para que convengan o a ello sean condenados por ese tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En dejar sin efecto y sin ningún valor jurídico o ha ello sean condenados por ese tribunal, el documento de compra-venta firmado entre GIUSEPPE BALBO D´ANGELO y LILI ESPERANZA ORDUZ BELTRÁN, (...) Por ante el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, el 22-01-2020, he inscrito bajo el número 2020.23, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 429.16.4.1.19398 y correspondiente al libro de folio real del año 2020. SEGUNDO: En que a mí, GLADIS MARÍA MARTÍNEZ VELASCO, (…) se le de en venta los derechos y acciones, por derecho preferencial (retracto legal) del inmueble objeto del presente litigio y en las mismas condiciones señaladas y descritas en el documento (…) ó que la sentencia dictada por este tribunal me sirva de documento de propiedad para su correspondiente asentamiento ante el Registro Subalterno respectivo.”

En el referido libelo la parte actora alega que durante su unión conyugal con Giuseppe Balbo D´Angelo, adquirieron una serie de bienes, que en razón del divorcio habido entre ellos, realizaron una partición amistosa de la comunidad conyugal quedando por decisión de ambos aún en comunidad el bien inmueble objeto de la presente demanda conforme a lo establecido en el documento de partición de bienes amistosa, autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 17-06-2004 e inserta bajo el N° 50, Tomo 114 y posteriormente protocolizado ante el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del estado Táchira, el 09-04-2007, bajo el N° 42, Tomo 02, Protocolo Primero, descrito de la siguiente manera: 1.- Terreno: en fecha 21-04-1975, bajo el N° 13, Tomo I, Protocolo Primero, folios 20 y 21; 2.- Las mejoras: según título supletorio registrado en fecha 03-07-1996, bajo el N° 10, Tomo 3°, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, folio 51 al 60; y dicho bien inmueble que forma un solo cuerpo, lo dieron en parte, en arrendamiento a la ciudadana Lili Esperanza Orduz Beltrán, suscribiendo dos (2) contratos de arrendamiento: el primero el 22-11-2011, inserto bajo el N° 17, Tomo 374, en el que arrendaban el Fondo de Comercio denominado Restaurant y Cervecería La Balbonera y el segundo contrato, firmado ante la misma Notaría el 22-11-2011, N° 18, Tomo 374, por un local comercial dentro del mismo inmueble, destinado a la venta de verduras y frutería.
Que para diciembre del año 2019, ambas partes convinieron en que la arrendataria comenzaría a gozar de la prorroga legal de arrendamiento a partir del 22-12-2019 hasta el 22-12-2021, firmando para ello un contrato de prorroga legal el 24-01-2020, ahora bien para el día 01-11-2020 se dirigió para donde esta ubicado el inmueble para recordarle el vencimiento de la prorroga a la ciudadana Lili Esperanza Orduz Beltrán, donde la misma le hizo entrega de la copia de un documento de compra-venta que dicha ciudadana le había realizado al ciudadano Giuseppe Balbo D´Angelo, motivo por el cual se comunicó con su excónyuge y él le indico que no había vendido nada, que él le había pedido era un préstamo, como lo indica en documento firmado el 22-01-2020, es decir que ese mismo día se firmaron dos documento: uno público que es el asentado ante el Registro Subalterno por la compra-venta y otro privado con la misma fecha, relacionados a la misma venta que es el que sirvió para engañar al vendedor Giuseppe Balbo D´Angelo, aprovechándose que es una persona de 85 años, con poco dominio de la lectura en español y con alta deficiencia visual.
Ahora bien, alegó que en su carácter de comunera, tiene derecho exclusivo y primario de adquirir la totalidad de los derechos y acciones dados en venta por Giuseppe Balbo D´Angelo, y a pagar en las mismas condiciones en que los pagó la compradora Lili Esperanza Orduz Beltrán, es decir, la cantidad de Bs. 100.000.000,00, al momento en que la sentencia así lo declare o a ello se convenga entre las partes y los restantes pagándolos en 18 meses como así se convino, pero para beneficio de las partes está dispuesta a pagar la totalidad en un sólo acto, cuando así lo declare el Tribunal o las partes lo convengan.
Fundamentó la demanda en los artículos 1.546 y 1.548 del Código Civil. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes, 588, numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, se decrete medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio. Estimó la demanda en la cantidad Bs. 200.000.000,00, que equivalen a 133.333,00 unidades Tributarias.
Anexo al libelo de demanda, consignó entre otros instrumentos, poder especial de representación autenticado por ante la Notaría Pública Tercera Maracay-Estado Aragua, en fecha 18-11-2020, bajo el N° 50, Tomo 12, Folios 180 hasta 182, que fuere conferido por la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, titular de la cédula de identidad N° 10.171.151 actuando en nombre del ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, al abogado José Orlando Prato Gutiérrez; y poder general de administración y disposición autenticado por ante la referida Notaría Pública el 05-02-2020, bajo el N° 21, Tomo 3, Folios 68 hasta 71, que fuere conferido por el ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo a su hija, la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, cursantes en copia certificada a los folios del 08 al 14, ambos inclusive.
Al folio 15, corre inserto auto de admisión de la demanda dictado por el a quo en fecha 15-04-2021, en el que ordenó la citación de los demandados Giuseppe Balbo D’Angelo y Lili Esperanza Orduz Beltrán, el primero de ellos en la persona de su apoderado judicial abogado José Orlando Prato Gutiérrez, para que comparecieran por ante ese tribunal a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última citación practicada, más un (1) día que se les concedió como término de la distancia.
De los folios 16-20, actuaciones relacionadas con las citaciones de los demandados, de las que se colige que en fecha 24-05-2021 el Alguacil del Tribunal dejó expresa constancia de haber citado al abogado José Orlando Prato Gutiérrez en su carácter de apoderado judicial del co-demandado ciudadano Giuseppe Balbo D´Angelo; y que en fecha 06-08-2021 la parte actora consignó la publicación del cartel de citación de la co-demandada ciudadana Lili Esperanza Orduz Beltrán, librado por el a quo con fundamento en el artículo 223 del Código Adjetivo.
Por auto fechado 16 de agosto de 2021, cursante a los folios 21 al 24, el a quo declaró la nulidad parcial del auto de admisión fundándose en los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, así como en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, N° 552 de fecha 25-04-2011, y decisión N° 595 del 07-12-2011, por la Sala de Casación Civil, señalando que en el caso de autos la mandataria del co-demandado, ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, sin ser abogada, pretendió otorgar la facultad de representación judicial de su mandante, Giuseppe Balbo D´Angelo al abogado José Orlando Prato Gutiérrez, con lo que afirmó, incurrió en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo profesional del derecho, por lo que en razón de ello ordenó la citación personal del mencionado co-demandado; ordenando la notificación de la parte actora.
En esa misma fecha, 16 de agosto de 2021, el a quo dictó nuevo auto de admisión de la demanda en razón de la nulidad parcial antes señalada, ordenando la citación personal de los demandados, ciudadanos Giuseppe Balbo D’Angelo y Lili Esperanza Orduz Beltrán, para que comparecieran por ante ese tribunal a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última citación practicada, más un (1) día que se les concedió como término de la distancia, conforme se evidencia al folio 26.
Al folio 27, cursa diligencia suscrita en fecha 04 de noviembre 2021, por el abogado José Orlando Prato Gutiérrez, quien manifestó darse por citado en la referida causa a nombre de su mandante Giuseppe Balbo D’Angelo, consignando el poder autenticado que le fuere conferido por ante la Notaría Pública Tercera Maracay-Estado Aragua, en fecha 18-11-2020, bajo el N° 50, Tomo 12, Folios 180 hasta 182, que fuere conferido por la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez actuando en nombre del ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, certificado ad effectum vivendi por la Secretaria del Tribunal.
Al folio 30, auto fechado 07-12-2021, en el que el tribunal de la causa en relación a la diligencia suscrita por el abogado José Orlando Prato Gutiérrez descrita en el párrafo que precede, señaló que la decisión dictada el 16/08/2021 quedó definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada formal, por lo ordenó la citación personal del codemandado Giuseppe Balbo D´Angelo de conformidad con lo establecido en la referida decisión.
A los folios 31 y 32, cursan diligencias consignadas en fechas 10 y 13 de diciembre de 2021, por el abogado Orlando Prato Gutiérrez actuando con el carácter de apoderado del co-demandado, en las que apeló de la decisión dictada el 07-12-2021, afirmando que a la fecha no ha sido notificado de la misma.
En fecha 24-01-2022, el a quo oyó la apelación interpuesta en un sólo efecto y, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor, correspondiéndole a esta Alzada conocer tal recurso, dándosele entrada por auto del 08-03-2022.

ACTUACIONES EN ALZADA
A los folios 39 y 40, corre escrito de informes presentado en fecha 22-03-2022, por el abogado Orlando Prato Gutiérrez actuando con el carácter de apoderado judicial del co-demandado Giuseppe Balbo D´Angelo, en el que alegó que la actora en el libelo de la demanda manifestó en forma expresa que demanda a la ciudadana Lili Esperanza Orduz Beltrán y al ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, señalando que la citación del co-demandado se hiciere en su persona o en el abogado José Orlando Prato Gutiérrez, lo que en efecto ordenó en el auto de admisión dictado en fecha 15 de abril de 2021 (Folio 15), siendo personalmente citado el mencionado demandado por el Alguacil del tribunal en la persona del referido abogado en su condición de apoderado judicial en fecha 13-05-2021, decretando el a quo por auto del 16 de agosto de 2021, la nulidad parcial del auto de admisión en lo referente a la citación practicada del referido co-demandado, que afirma no le fue notificada por remisión al correo de las partes conforme a lo establecido en la Resolución Nº 05-2020 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 05-10-2020, librando en esa misma fecha el nuevo auto de admisión ordenando la notificación personal de la parte demandada.
Que lo decidido en el auto recurrido referente a la negativa de aceptar el tenerlo por citado en nombre del demandado, alegando que la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez no tiene facultad para sustituir el poder que le fuere conferido en abogado en representación de su padre, resulta un error, pues en el poder que le confirió su padre se lee que tiene facultades para sustituir el mismo total o parcialmente, por lo que solicitó se le tenga como apoderado judicial del co-demandado de conformidad con lo establecido en los artículo 159 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, indicó que en caso de no prosperar la anterior petición, se le permita representar al mencionado co-demandado sin poder, invocando lo establecido en el artículo 168 ejusdem.
Peticionó la revocatoria del auto dictado por el a quo el 07-12-2021, ya que posee plenas facultades para representar al ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo acordes al poder que le fuere otorgado, conforme a lo establecido en el artículo 168 ibidem.
Por auto fechado 04-05-2022, cursante al folio 45, se difirió el pronunciamiento de la sentencia para el décimo quinto día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por el abogado en ejercicio Orlando Prato Gutiérrez, actuando como apoderado judicial del co-demandado ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo mediante diligencia fechada diez (10) de diciembre de 2021, contra la decisión dictada por el a quo el día siete (07) de diciembre de 2021, que con fundamento en la decisión proferida el 16-08-2021 declaró la falta de capacidad de postulación de la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez en su condición de mandataria del ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo para conferir poder en nombre de su mandante al abogado recurrente, ordenando en consecuencia la citación personal del mencionado co-demandado, no aceptando que el mencionado profesional del derecho se diera por citado en el presente asunto.
Mediante auto dictado el día veinticuatro (24) de enero de 2022, el a quo oyó en un solo efecto el recurso planteado, ordenando remitir las actuaciones respectivas al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, correspondiendo a este Juzgado el conocimiento del asunto recurrido, donde se le dio entrada y se fijó trámite.
En la oportunidad de rendir informes ante esta superioridad, el apoderado del co-demandado recurrente consignó escrito en los que expuso las razones en que fundamenta el recurso ejercido, señalando que la nulidad parcial del auto de admisión revocado parcialmente no le fue notificada por remisión al correo de las partes conforme a lo establecido en la Resolución Nº 05-2020 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 05-10-2020; que lo decidido en el auto recurrido referente a la negativa de aceptar el tenerlo por citado en nombre del demandado es un error del a quo, ya que aquel le confirió poder a la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez con facultades para sustituir el mismo total o parcialmente en abogado de su confianza, por lo que solicitó se le tenga como apoderado judicial del co-demandado de conformidad con lo establecido en los artículo 159 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y que en caso de no prosperar la anterior petición, se le permita representar al mencionado co-demandado sin poder, invocando lo establecido en el artículo 168 ejusdem.

MOTIVACIÓN
Expuesta de manera sucinta la controversia a resolver, se tiene que el a quo, para la conclusión alcanzada, precisó lo siguiente:
“En decisión de fecha 16 de agosto de 2021, inserta a los folios 76 al 79, la cual quedó definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada formal en la presente causa este Tribunal resolvió lo siguiente:
“… En el caso de autos se aprecia que la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, es mandataria del codemandado Giuseppe Balbo D’Angelo, tal como se evidencia del poder general de administración y disposición (…) y que la precitada ciudadana (…), sin ser abogada pretendió otorgar la facultad de representación judicial de su mandante (…), en el abogado José Orlando Prato Gutiérrez, (…) con lo cual incurrió en una manifiesta falta de representación, ya que carece de especial capacidad de postulación que detenta todo profesional del derecho que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión. Por tanto, se ordena la citación personal del codemandado Giuseppe Balbo D’Angelo…”
En consecuencia, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión parcialmente transcrita (…) se ordena la citación personal del codemandado Giuseppe Balbo D’Angelo”
De acuerdo a lo que corre en actas, la pretensión del recurrente se centra en que se deje sin efecto el citado auto y que se le tenga como apoderado judicial del mencionado demandado en razón del poder que le fue conferido por la mandante de aquél, cuya copia certificada cursa a los folios del 08 al 14, ambos inclusive, por lo que resulta necesario citar parcialmente el contenido de los instrumentos de los que dimana el carácter que afirma contar el mencionado profesional del derecho.
A los folios del 11 al 14, corre instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracay Estado Aragua, en fecha 05-02-2020, bajo el Nº 21, Tomo 3, Folios 68 al 71, conferido a la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez por el ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, a cuyo tenor se tiene:
“ Yo, GIUSEPPE BALBO D’ANGELO, (…) Confiero PODER GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN, amplio, bastante y suficiente cuanto en derecho se requiera y sea necesario a la ciudadana GENNY CARINA BALBO MARTÍNEZ (…) para que realice todo tipo de tramites administrativos, judiciales y extrajudiciales en defensa de mis derechos, acciones e intereses de los Bienes muebles e inmuebles que me pertenecen, especialmente todos los derechos y acciones queme corresponden al Cincuenta por ciento (50%) del total, sobre un lote de terreno, Bienhechurías y Local Comercial ubicado en la comunidad de las Vegas de la Jurisdicción del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, y las mejoras sobre el construidas que adquirí durante la Comunidad Conyugal, hoy ya disuelta, con la ciudadana GLADIS MARIA MARTÍNEZ VELASCO, (…). En lo Judicial, queda facultada para (…) otorgar poder en abogado o persona de su confianza, estableciendo las facultades requeridas según (sic) la necesidad y el caso y de acuerdo a lo establecido en la ley,…”
Cursa a los folios del 08 al 10, instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracay Estado Aragua, en fecha 18-11-2020, anotado bajo el Nº 50, Tomo 12, Folios 180 al 182, otorgado al abogado en ejercicio José Orlando Prato Gutiérrez por la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez en nombre de su mandante, ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, con el contenido siguiente:
“ Yo, Genny Carina Balbo Martínez, (…) declaro: En nombre de mi mandante confiero PODER ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN, amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere al abogado JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIERREZ, (…) para que en nombre y representación de mi mandante sostenga y defienda sus derechos, intereses y acciones en todos los asuntos que le ocurran o puedan ocurrirle, en consecuencia y en ejercicio de este mandato, queda facultado para que lo represente, (…) queda ampliamente facultado para comparecer y gestionar ante todas y cada una de las Autoridades de la República, bien sean estas judiciales de índole penal o civiles, (…) darse por citados o notificados en su nombre y representación; (…) seguir los juicios en todas las instancias, (…), y especialmente todo lo relacionado a las acciones penales o civiles a que hubiese lugar en contra de la ciudadana LILI ESPERANZA ORDUZ BELTRAN, (…)”
Del contenido de los referidos poderes se infiere primeramente que en efecto el ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, le confirió poder general de administración y disposición a su hija, ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, y además la facultó para conferir en su nombre poder a abogado de su confianza para que le representara en asuntos judiciales, lo que en efecto fue realizado en la persona del abogado José Orlando Prato Gutiérrez, a quien la mencionada ciudadana, invocando actuar en nombre de su mandante, le confirió poder para que lo representara, sosteniendo y defendiendo sus derechos, intereses y acciones en todos los asuntos judiciales a que hubiese lugar, otorgándole además amplias facultades, entre ellas la de representación para darse por citado en nombre del aquí co-demandado, Giuseppe Balbo D’Angelo.
Ahora bien, resulta necesario considerar lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 166.- Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.”
Así mismo, el artículo 4 de la Ley de Abogados prescribe:
“Artículo 4: Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.”
En las señaladas normas, se estableció la obligación que tiene la persona que sin ser abogado ejerza la representación de otra en razón de un mandato, de conferir poder a un profesional del derecho de su confianza para poder comparecer en juicio en procura de la asistencia debida o representación, bien como demandante o demandado.
El tratamiento que ha tenido el máximo Tribunal del País, a través de la Sala de Casación Civil para este tipo de situaciones, en la que destaca la figura de un mandatario que no es abogado pero que en el poder que se la conferido, a su vez se le ha facultado para designar profesional del derecho de su confianza, es el siguiente:
En fallo N° RC-00448 dictado el 21-08-2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, la Sala señaló lo siguiente:
“’Asimismo, la Sala, en sentencia N° 88, de fecha 13 de marzo de 2003, juicio Cementos Caribe, C.A. contra Juan Eusebio Reyes y otro, expediente N° 2001-000692, ratificó el siguiente criterio:
“...En el presente caso, el auto denegatorio del recurso de casación, declaró la nulidad de la diligencia de fecha 29 de enero de 2001, suscrita por el abogado Rene Faría Colotto, mediante la cual, éste último actuando como representante judicial de la actora, anunció el recurso de casación contra la sentencia definitiva de fecha 12 de diciembre de 2000, dictada por el referido Juzgado Superior; con base en que la actuación del mencionado profesional del derecho deriva de una indebida sustitución de facultades, señalando lo siguiente:
“…Se observa igualmente que la delegación para ejercer poderes en juicio, está reservada por mandato legal a quienes están autorizados para ello, es decir, a los profesionales del derecho que cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Abogados y su reglamento, y es por ello que los sustituyentes no tienen capacidad de postulación y en consecuencia no han tenido la facultad de representar al Banco demandante en juicio y al no tenerla, tampoco les es dado sustituirla en otro y así se declara…”.
Por tales razones, el tribunal ad-quem dejó sin efecto el anuncio del recurso de casación formulado por la parte actora y, ordenó remitir el presente expediente al tribunal de la causa, para la ejecución de la sentencia definitiva.
Se presenta así en el caso bajo examen, una peculiar situación derivada de la discutida representación judicial de la parte actora, cuestión de influencia determinante a los efectos del anuncio del recurso, porque de no mantenerse la legitimidad del abogado René Faría Colotto, como apoderado de FOGADE, el recurso de casación ejercido, deberá ser considerado inadmisible.
En consecuencia, la Sala pasa a examinar esta cuestión previa y condicionante del recurso, a cuyo efecto, observa:
El asunto alude en primer lugar, a un vicio en el mandato conferido a los miembros de la Junta Coordinadora del proceso de liquidación, relativo a que, a los ciudadanos Jhonny Sánchez, Rafael Mac-Quhae y Alex Fuentes, se les atribuyó ilegalmente facultades judiciales, en contradicción con las normas que establecen que los -no abogados- no pueden actuar en juicio. Por lo cual se cuestiona la validez y eficacia de las facultades conferidas a un mandatario no abogado y, la validez de la transferencia del mandato por sustitución.
Al respecto, considera la Sala, que la condición de -no abogados- de los mencionados sustituyentes, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio que en ningún caso anula la representación judicial, la cual conlleva la voluntad de sustituirla en un profesional del derecho, como ha sucedido aquí, en el abogado René Faría Colotto, para realizar los actos del juicio, sin involucrar la capacidad jurídica de las personas que transmiten las facultades judiciales.
En este sentido, si los miembros de la referida Junta Liquidadora del Banco Latino C.A., C.A., no son abogados y, no pueden, por tanto, ejercer las facultades judiciales que les confirió el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ésto no constituye un vicio de la sustitución, ni del mandato mismo conferido a los miembros del órgano liquidador de la sociedad mercantil, sino básicamente, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio de los sustituyentes.
En consecuencia, esta Sala observa que, no existe norma legal que impida el otorgamiento de facultades judiciales a los miembros de la Junta Coordinadora, ni que ordene la nulidad de la mencionada sustitución a causa de la ya examinada incapacidad y, en este sentido, la Sala considera pertinente reiterar que, lo que la doctrina y la Ley de Abogados han negado terminantemente, es que el -no abogado- se presente ante el tribunal para ejercer tales poderes. Así el artículo 4 de la Ley de Abogados, expresa:
“...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.
Si la parte se negare a designar abogado, esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley...”.
En este sentido, si bien existe la voluntad plasmada por el mandante en el instrumento poder, antes transcrito; de representación para interponer y contestar demandas a la ciudadana Carolina Josefina Sousa Reyes, ésta debió otorgar poder especial a los abogados que la asistían para interponer la demanda de cobro de bolívares, tal como lo dispone la doctrina que al respecto sostiene la Sala, que establece la validez de otorgar poder judicial a un no abogado, limitando únicamente el uso de esos poderes en juicio, dado que por Ley sólo podrá realizar actos dentro del proceso un profesional del derecho; por tanto, la mandataria con facultad expresa para ello, debió al interponer la demanda otorgar poder especial a los abogados que la asistían, al haberse constituido en juicio, de manera legal, ” (Negrillas de la Sala)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/agosto/RC-00448-210803-02054%20.HTM)

Más adelante en decisión N° RC-00463, del 20-05-2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expresó lo siguiente:
“Por consiguiente, no obstante, haber quedado evidenciado en el caso de autos, la voluntad del mandante de otorgar poder de representación a su esposa para que interpusiera y contestara demandas, dicha voluntad, en modo alguno, soslayó la necesidad de que esta última confiriese previamente poder especial a abogado de su confianza, o a los mismos abogados que la asistieron al momento de interponer la acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento en cuestión y luego en su actuación ante esta sede casacional, ello, en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala que confiere validez al mandato judicial otorgado a una persona que no sea abogado, pero sometido a las limitaciones y condiciones indicadas en este fallo. Por ende, la mandataria de autos, facultada expresamente para ello, debió conferir, como bien se dijo, poder especial a los abogados que la asistieron no sólo al inicio del proceso sino incluso en la oportunidad de anunciar y formalizar el recurso extraordinario de casación. No siendo así, la Sala no puede más que ratificar el criterio sostenido por la recurrida, el cual hace innecesario cualquier pronunciamiento adicional por resultar inadmisible el recurso de casación propuesto. Y así se decide”.
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/mayo/RC-00463-200504-03259.HTML)
Conforme a los criterios citados, se concluye claramente que el mandato judicial otorgado a una persona que no es abogado resulta totalmente válido, sin embargo, ese mandatario no abogado debe a su vez conferir poder especial a un profesional del derecho, para que ejerza el derecho a la defensa en juicio en favor de los intereses de su mandante originario.
De igual forma, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16-03-2022, N° RC.000132, con ponencia del Magistrado Yván D. Bastardo F., expresó en relación a la actuación en juicio por quien no es abogado lo siguiente:
“En tal sentido, la Sala Constitucional ha señalado que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado, así en sentencia N° 2324, de 22 de agosto de 2002, ratificada en sentencia N° 1325, de fecha 13 de agosto de 2008, estableció:
“…En este orden de ideas, debe concluirse, que para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.
En el caso de autos, el ciudadano Bernardo Gutiérrez García, quien no es abogado, se atribuyó la representación en el juicio del ciudadano Javier Gutiérrez García, lo cual, como se explicó anteriormente, es inadmisible en Derecho. Por tanto, la Sala revoca el fallo que fue elevado en consulta y declara que no ha lugar en derecho la demanda que se interpuso. Así se decide.
Asimismo, esta Sala en sentencia n.° 1.170 de 15 de junio de 2004, ratificó que:
(…), la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: Rubén Darío Guerra), en la que se señaló:
(...)
En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.
En el caso de autos, la ciudadana Divina Pastora Pena García, quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho.
(…)
En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia de 27 de julio de 1994, expediente n.° 92-249, lo siguiente:
En sentencia de esta Sala, de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (la ley erradamente dice cuestión) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (artículo 2° Ley de Abogados) ya que tampoco está comprendido aquél en las excepciones establecidas por esta ley por el Código de Procedimiento Civil”. En consecuencia no le es dable a esta Corte admitir el escrito de formalización de este recurso pues además del referido artículo 2°, también dispone el artículo 4° de la misma ley especial que:” Los jueces no admitirán como representante a personas que según las disposiciones de la presente ley, carezcan de las condiciones exigidas para ser apoderados judiciales.
(…)
En sentencia del 14 de agosto de 1991 (Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra Leonte Borrego Silva y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, aun asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio”. (Destacado añadido).
En el mismo orden de ideas, la Sala Civil, en sentencia n.° 740, de 27 de julio 2004, ratificó el siguiente criterio:
El artículo 3 de la Ley de Abogados establece que “...Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio...”.
Por su parte, el artículo 4 eiusdem dispone que “...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso...”.
De acuerdo con las referidas normas es necesario para comparecer a un juicio en nombre de otro, estar asistido o representado por un profesional del derecho. Dicha tarea está reservada por expresa disposición de la ley a quienes ostentan el título de abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud judicial tenga el debido sustento jurídico.”
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/marzo/316234-RC.000132-16322-2022-19-524.HTML)
Del contenido de la reciente decisión, se extrae que, en efecto, las actuaciones realizadas por una persona en un proceso judicial actuando en representación de otro sin ser abogado, son inválidas por mandato legal, ya que la capacidad de postulación -entendida esta como el poder que ostenta todo profesional del derecho en pleno ejercicio de su profesión, de realizar todo tipo de gestión judicial en representación de una persona natural o jurídica- se encuentra por disposición legal tanto en el Código Adjetivo como en la Ley de Abogados, conferida única y exclusivamente a los profesionales del derecho, quienes son los que pueden ejercer poderes de representación judicial en juicio.
En razón de lo expuesto, conviene traer a colación lo señalado en decisión N° RC.01090 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15-09-2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en la que se precisó:
“La Sala ha establecido que los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados y 166 del Código de Procedimiento Civil, prohíben que se actúe en el juicio por sí solo y en nombre de otro, por carecer de los conocimientos especiales para ello, lo que en todo caso puede ser subsanado si el mandatario actúa asistido o representado de abogado. Así, este Alto Tribunal dejó sentado lo siguiente:
‘...Se cuestiona la validez y eficacia de las facultades conferidas a un mandatario no abogado y, la validez de la transferencia del mandato por sustitución. Al respecto, considera la Sala, que la condición de -no abogados– de los mencionados sustituyentes, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio que en ningún caso anula la representación judicial, la cual conlleva la voluntad de sustituirla en un profesional del derecho... para realizar los actos del juicio, sin involucrar la capacidad jurídica de las personas que transmiten las facultades judiciales...’. . (Vid. Sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, caso: Banco Latino C.A., contra Iveco Venezuela, C.A.).”
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/septiembre/RC-01090-150904-04133.HTM)

De igual forma, en decisión Nº RC.0000443, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 16-09-2021, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco V., señaló lo siguiente al respecto:
“Así las cosas, con relación al tema decidido la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia número 115, del 9 de febrero de 2018 (caso: Sirley Adriana Gutiérrez Molina), ratificada en sentencia número 444, del 29 de noviembre del año 2019 (caso: Ligia Yasmin Blanco Parada) dejó sentado que:
“Con estas normas se busca hacer énfasis en conferir la capacidad de postulación en juicio por otra persona en forma exclusiva a los abogados y excluyendo a los que no poseen dicha profesión, siendo que esa incapacidad de actuar no puede ser subsanada con la asistencia de un profesional del derecho para tratar de validar actos no efectuados por abogado. Pero es válido que se otorgue un poder, judicial o no, a un no abogado, limitando únicamente el uso de esos poderes en juicio, cuando al poseer esa facultad expresa, se pueden dar por citados o notificados pero deben inmediatamente otorgar poder a un profesional del área jurídica en nombre de su(s) mandante(s)”… (Subrayado del Tribunal).
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/septiembre/313377-RC.0000443-16921-2021-19-048.HTML)

Como bien puede extraerse de las anteriores decisiones, la persona que ostente un mandato de representación sin ser abogada, cuando pretenda procurar la defensa en juicio de los derechos de su poderdante, deberá, a los fines de no incurrir en incapacidad de postulación, conferir poder a profesional del derecho para que represente a su mandatario en todos los aspectos legales.
La finalidad de tal formalidad establecida en el artículo 166 del Código Adjetivo referente a la capacidad de postulación, es explicada por el tratadista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil comentado, quien señaló en cuanto a la referida norma lo siguiente:
“El espíritu y razón de ser de la obligatoriedad de asesoramiento ha sido garantizar la validez del juicio, evitando el desgaste innecesario de la actividad jurisdiccional por impericia de los contendores, y asegurar a ultranza la función pública del proceso, cual es la eficacia y continuidad del derecho objetivo procesal. Porque, así como la ley no permite que personas sin título de médico practiquen una intervención quirúrgica por el peligro a la salud que ello supone, aunque el paciente lo consienta o sea pariente del lego, así impide también que la sustanciación del proceso queda atendida al empirismo o improvisación de personas ignorantes e inexpertas, cuyos derechos correrían el riesgo de ser desconocidos por una utilización inadecuada de la ley adjetiva…” (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I, pág. 494 - 495, Editorial Torino, Caracas, 1995)
Ahora bien, en el caso que aquí se resuelve, se observa que el ciudadano Giuseppe Balbo D’Angelo, confirió PODER GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN, a su hija, ciudadana Genny Carina Balbo Martínez, quien no es abogada, para que lo representara en defensa de sus derechos, acciones e intereses de los bienes muebles e inmuebles que le pertenecen, siendo específico en señalar los que tienen que ver con el cincuenta por ciento (50%) del total de los derechos y acciones sobre un lote de terreno, bienhechurías y local comercial sito en Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, y las mejoras sobre él construidas que afirma haber adquirido durante la comunidad conyugal, hoy disuelta, con la ciudadana Gladis Maria Martínez Velasco, facultándola en forma expresa para que en lo judicial otorgue poder a abogado de su confianza, conforme se evidencia en el mencionado instrumento cursante en copia certificada, folios del 11 al 14 de las actuaciones remitidas a esta Alzada y parcialmente citado.
Así mismo, de la revisión del poder otorgado por Genny Carina Balbo Martínez en nombre de su mandante Giuseppe Balbo D’Angelo al abogado en libre ejercicio José Orlando Prato Gutiérrez, inserto en copia certificada a los folios 08 al 10, se extrae y se constata que la mencionada ciudadana, conforme a la facultad que le fue dada por su poderdante, le confirió PODER ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN, amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere al abogado José Orlando Prato Gutiérrez, para que en nombre y representación de Giuseppe Balbo D’Angelo, sostenga y defienda sus derechos, intereses y acciones en todos los asuntos que se le presenten o puedan sobrevenirle, quedando facultado ampliamente para comparecer y gestionar lo pertinente ante los órganos jurisdiccionales, y expresamente entre otras, para darse por citado o notificado en su nombre y representación; y seguir los juicios en todas las instancias, especialmente todo lo relacionado a las acciones penales o civiles a que hubiese lugar en contra de la ciudadana Lili Esperanza Orduz Beltrán, quien además es co-demandada en el presente asunto, no habiendo obrado la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez en ningún momento en el juicio en forma personal en nombre del co-demandado por lo que mal podría señalársele que incurrió en manifiesta incapacidad de postulación, ya que como se evidencia, el poder fue otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracay, Estado Aragua, en fecha 18-11-2020, siendo admitida la demanda el 15 de abril de abril de 2021, fecha posterior a que le fuere otorgado el poder al mencionado abogado, procediendo la mandataria en estricta sujeción y en forma diligente y previsoria con lo establecido tanto en el citado artículo 4 de la Ley de Abogados concordado con lo dispuesto en el 166 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose resaltar de igual manera, que incluso la parte demandante en el presente caso, señaló en el libelo de la demanda que la citación del co-demandado podía ser practicada en su apoderado judicial, abogado José Orlando Prato Gutiérrez, razones todas estas por las que con base en las normas legales antes transcritas y en las decisiones citadas, esta Alzada considera que el poder conferido por la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez actuando en nombre de su mandante Giuseppe Balbo D’Angelo, al abogado José Orlando Prato Gutiérrez, fue otorgado válidamente en cumplimiento de las previsiones legales, por lo que el mencionado profesional del derecho ostenta la cualidad de representante judicial de dicho ciudadano, y por ende goza de plena capacidad de postulación por no encontrarse inhabilitado para el ejercicio de la profesión. Así se declara.
Así, estando facultada la ciudadana Genny Carina Balbo Martínez por expresa indicación de su mandante y haber otorgado poder especial al abogado José Orlando Prato Gutiérrez para defender en juicio los derechos de su mandante Giuseppe Balbo D’Angelo, en forma previa a la interposición de la demanda en la que es co-demandado, y habiendo actuado el aludido profesional durante todo el proceso con tal carácter, esta alzada considera válidas todas las actuaciones procesales cumplidas en la causa por el abogado José Orlando Prato Gutiérrez, siendo ineludible -en consecuencia- declarar con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial del co-demandado y revocar la decisión proferida en fecha siete (07) de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por lo razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del co-demandado Giuseppe Balbo D´Angelo, abogado José Orlando Prato Gutiérrez, contra la decisión dictada el siete (07) de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha siete (07) de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE DECLARAN VALIDAS las actuaciones procesales cumplidas por el abogado José Orlando Prato Gutiérrez actuando en representación del co-demandado, en la causa contentiva de la demanda de Retracto Legal seguida por la ciudadana Gladis María Martínez Velasco en contra de los ciudadanos Giuseppe Balbo D´Angelo y Lili Esperanza Orduz Beltrán.

CUARTO: TERCERO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza de la presente decisión.
Queda así REVOCADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,


Miguel José Belmonte Lozada
El Secretario,


Franklin Avelino Simoes Alviárez.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.


MJBL/fasa
Exp.22-4801