REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. 212º y 163º EXPEDIENTE N° 19.439-2015 PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: El ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-12.048.756, divorciado y domiciliado en el Municipio San Cristóbal del estado Táchira. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: Abogados DORIS VICTORIA NIÑO DE ABREU, DOLORES GREGORIA NIÑO CASANOVA, WENDY PEÑALOZA, JUAN CARLOS ABREU NIÑO y MAGALIS ESTEFANÍA RINCÓN RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.422, 38.729, 216.136, 247.154 y 258.404 en su orden. PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: La SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA LOPACA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1985, bajo el No. 8, tomo 62-A PRO y domiciliada en Caracas, Distrito Capital. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Abogado CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 78.603. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO con RECONVENCIÓN por RESOLUCIÓN DE CONTRATO. PARTE NARRATIVA De las actuaciones que conforman el expediente, consta: Mediante escrito recibido por distribución en fecha 22 de abril de 2015 (f. 1 al 19), la parte demandante manifestó que con el deseo de adquirir una vivienda para él y su familia, se incorporó a la Asociación Civil El Valle de San Nicolás V, donde fue elegido vocal en la junta directiva el 15 de octubre de 2008, alega que la asociación se formalizó para desarrollar el conjunto residencial denominado San Juan Bautista, para dotar de vivienda propia a sus asociados, realizándose innumerables reuniones hasta que se decidió comprar un terreno en la Avenida Guayana con principal de Pueblo Nuevo, según consta en documento del 15 de octubre de 2008, debidamente registrado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal inscrito bajo el N° 2008.348, asiento registral N° 1, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.296 del folio real del mismo año, con la finalidad de desarrollar el proyecto habitacional, obteniendo el permiso de construcción el 20 de agosto del 2008, bajo el N° DI/P-195, cancelando conjuntamente sus asociados todos los gastos y costos del proyecto, que incluye el pago de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) como pago a la compra adquisición del terreno en la Avenida Guayana. Continúan señalando que posterior a la obtención del permiso, se inició la búsqueda por medio de licitaciones, de una constructora que se hiciera cargo de la construcción de la obra, eligiéndose a la Constructora LOPACA C. A., por ser la opción que ofrecía un mejor presupuesto y menor tiempo de construcción del proyecto habitacional San Juan Bautista y así consta la veracidad de estos hechos en el acta de asamblea de fecha 16 de enero de 2009. Aduce que seleccionada la constructora, se procedió a cuantificar el análisis del presupuesto general de la construcción de los 156 apartamentos, que sumaban la cantidad de Bs. 46.827.224,54, que dividido entre 156 socios, quedó en la cantidad de Bs. 300.174,51; a su decir, una vez obtenida estas cifras, la banca decidió aportar lo equivalente al 70% del monto general y los socios realizaron un aporte voluntario equivalente al 30%, siendo esta la cantidad de Bs.90.052,35 por cada socio, cantidad que afirma haber cancelado en su debido momento, y, el restante 70% sería pagado por medio de crédito hipotecario o L.P.H. En otro particular afirma que después de varias reuniones de la Asociación se decidió que para poder obtener un crédito hipotecario de la banca, era necesario traspasar la propiedad del terreno a la Constructora para que se constituyera garantía hipotecaria sobre el terreno y así efectivamente se firmó el documento de traspaso de la propiedad del terreno en fecha 28 de enero de 2009, bajo el No. 2008.348, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.296, y se firmaron los contratos de opción a compra venta por cada apartamento respectivamente, suscribiendo su contrato en fecha 04 de febrero de 2009, por el apartamento 11C-4 en el Desarrollo Habitacional SAN JUAN BAUTISTA V. Continua señalando que el plazo establecido para que LOPACA C.A., entregara totalmente construido el conjunto residencial fue de aproximadamente veinticuatro (24) meses a partir de la firma del contrato de crédito hipotecario con la banca, que es el mismo plazo que establece la Ley Contra La Estafa Inmobiliaria, para la construcción de inmuebles en construcción y a la obtención de habitabilidad realizar el respectivo documento de venta del apartamento. Señala que de lo anteriormente expuesto se evidencia el incumplimiento de la constructora LOPACA, con el contrato de construcción y venta de su apartamento y de la totalidad de la obra, por cuanto han transcurrido más de SEIS (6) años de la fecha establecida en el documento de opción a compra venta que suscribió inicialmente en fecha 04 de febrero de 2009, con la empresa LOPACA, C.A. sobre el apartamento 11C-4 a ser construido en el Conjunto Residencial Desarrollo Habitacional San Juan Bautista, violando así su derecho a obtener una vivienda digna para sí y para sus menores hijos, oferta que le fue realizada personalmente por la CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., quien le ofreció la venta de un apartamento en el edificio residencial de 156 apartamentos, sala-comedor-cocina, áreas de oficio, dormitorio principal con (1) baño, baño auxiliar, estudio y un puesto de estacionamiento. Que a raíz de la paralización de la obra en conjunto, y la ampliación del crédito hipotecario en reuniones con la Asociación Civil se llegó a un acuerdo para cambiar el precio de los apartamentos y redactar un contrato para actualizar las opciones a compraventa eliminando las cláusulas (quinta y séptima) que establecían el aumento del precio por aplicación del IPC, pues ya estaba en vigencia la nueva resolución No. 110, emanada del entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA (hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat) en fecha 8 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.137 del 10 del mismo mes y año. Que en el afán de obtener una vivienda digna para sí y su familia y con el ánimo de continuar la negociación inicial sobre un apartamento en el mismo Conjunto Residencial y adaptar el contrato de opción a compra venta a las nuevas disposiciones legales, suscribieron nuevamente el contrato OPCIÓN A COMPRA VENTA y se cambió el apartamento asignado es decir el 11C-4 por el apartamento No. 5C-4 del piso 5 del edificio del mismo Desarrollo Habitacional San Juan Bautista V, como se evidencia del contrato de opción a compra suscrito en fecha 25 de noviembre del año 2011, y se estableció un nuevo precio, en el cual se actualizaría el precio del bien inmueble a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.000,00). Que igualmente consta en la cláusula octava del contrato de opción a compra suscrito entre las partes, un plazo aproximado de 16 meses contados a partir de la firma de dicho contrato, para la conclusión del proyecto habitacional, es decir, un nuevo término para entregar, que calculado desde la fecha de firma de la opción de compra se cumplió inexorablemente el 25 de marzo de 2013, indicando a su decir, que para esa fecha había pagado la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.700,00) que corresponden a pagos realizados al precio del apartamento según el contrato inicial de opción a compra venta. Que con la actualización del precio y la reforma del contrato de opción a compra venta para eliminar las cláusulas del IPC que estaban prohibidas expresamente por la resolución ministerial y evitar la configuración del delito de estafa inmobiliaria, que para el año 2010 y 2011 se constituyeron en un hecho público y notorio las causas abiertas a las constructoras por parte de la fiscalía del MINISTERIO PÚBLICO, en tal virtud suscrita la reforma del contrato de opción a compra venta inicial y la reasignación del apartamento C11-4 por el apartamento 5C-4 del piso 5, procedió a pagar inmediatamente la diferencia de la inicial por el cambio del precio y pagó mediante depósito bancario a CONSTRUCTORA LOPACA la cantidad de Bs. 52.300,00, tal y como consta en depósito No. 011112880820261, por cuanto había abonado Bs. 22.700,00, para completar la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), como establece la cláusula cuarta del contrato de opción a compra de fecha 25 de noviembre de 2011. Que después de la paralización de la obra del desarrollo habitacional, en numerosas oportunidades y por largo tiempo y no ver el avance de la misma, que configura el incumplimiento por parte de CONSTRUCTORA LOPACA C.A., de su principal obligación de construir el desarrollo habitacional San Juan Bautista V y su apartamento 5C-4 y no obtener respuesta ni certeza por parte de los representantes de la CONSTRUCTORA LOPACA C.A., aun así esperanzado en poder obtener una vivienda digna, ante las supuestas expectativas de la construcción y culminación de la obra esperó todo ese tiempo a que se reactivara la obra y así en fecha 09 de febrero del año2015 prometió la empresa que se reactivaría la construcción del desarrollo habitacional y por ende de su apartamento objeto de opción a compra, por lo cual procedió inmediatamente a depositar las 15 cuotas que sumaban la cantidad de Bs. 60.000,00 y las tres cuotas especiales de Bs. 25.000,00 que sumaban entre las tres Bs. 75.000,00, cumpliendo así con su obligación principal que es el pago del precio convenido, comprometiéndose a pagar el documento y el saldo de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) el día y la fecha indicada por la demandada ante el registro inmobiliario respectivo, ya que a su decir, hizo un gran esfuerzo económico para poder pagar la inicial del precio establecido para el apartamento y cumplió con los pagos establecidos a pesar de la tardanza y retraso en la construcción del edificio del DESARROLLO HABITACIONAL SAN JUAN BAUTISTA V. Finalmente señala que la obra fue construida con su aporte patrimonial, el de los demás copropietarios y el crédito hipotecario otorgado por el BANCO PROVINCIAL, pero que actualmente está totalmente inconclusa e inhabitable todos los apartamentos y todo el proyecto habitacional, pues hasta la fecha, solo se han construido los primeros trece (13) niveles del edificio y a nivel estructural, pero sin fachada ni servicios ni ascensores, es decir, inhabitable totalmente Fundamentó su acción en el derecho humano a la vivienda y el artículo 82 de la Constitución, así como el artículo 1.160 del Código Civil, artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 1.259 y 1.269 del Código Civil, así como los artículos 1.167 y 1.254 ejusdem; procediendo a demandar a la empresa en el cumplimiento inmediato del contrato de opción a compraventa de fecha 25 de noviembre del año 2011, del apartamento 5C-4 del desarrollo habitacional San Juan Bautista V y todas sus obligaciones inherentes derivadas del mismo, para que sea condenada forzosamente por este Tribunal a la entrega y conclusión del apartamento 5C-4, así como solicita se condene en costas a la empresa demandada. Mediante auto de fecha 06 de mayo de 2015 (f. 44), el Tribunal admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que diera contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación. Del folio 45 al folio 56, riela lo relacionado al agotamiento de la citación personal y por carteles, desde el 25 de mayo de 2015 al 20 de enero de 2016, fecha última en que la Secretaria del Tribunal fijó cartel de citación en la presente causa. Mediante escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2016 (fls. 57 al 67), la representación judicial de la parte demandada, se dio por citado, renunció al lapso de comparecencia y procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: rechazó en un principio genéricamente la demanda en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos, como el derecho. Manifestó que tal como lo establece la cláusula primera del contrato de opción de compra venta firmado entre el demandante y su representada, ésta última es la única y exclusiva propietaria del lote de terreno, ubicado en el sector Los Kioscos, Avenida Guayana, Parroquia San Juan Bautista, adquirido mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público Segundo de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 28 de enero de 2009, bajo el No. 2008.348, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.296 y correspondiente al libro de folio real del año 2008 y tiene permiso de construcción según constancia No. DI/P-195 de fecha 20 de agosto de 2008, para la construcción de tres (3) torres de apartamentos, ubicado exactamente en la Avenida Guayana, cruce con Avenida Principal de Pueblo Nuevo, frente al Hospital Antituberculoso de esta ciudad de San Cristóbal. Afirma que el demandante miente tratando de confundir la buena fe del Tribunal, al manifestar que celebró contrato con su representada en fecha 04 de febrero del año 2009 sobre el apartamento 11C-4, lo cual si es cierto, a su decir, el accionante oculta de forma temeraria que sobre dicho contrato operó la rescisión unilateral de conformidad con la cláusula SÉPTIMA del referido contrato firmado de forma privada el 04 de febrero del año 2009 y por medio de una acción de oferta real de pago, se le hizo la correspondiente entrega de la cantidad de CATORCE MIL CIENTO TREINTA BOLÍVARES (Bs. 14.130,00) que dicho ciudadano había entregado a su representada, quedando el contrato resuelto de conformidad con una cláusula contractual atinente a la resolución contractual. Que la razón por la cual su representada procedió a rescindir unilateralmente el contrato, se debió a la falta de pago de este ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, hoy demandante, quien no cumplió con su obligación de pagar el precio conforme a las cuotas pactadas con su representada; costumbre que, en su dicho, mantuvo también en el segundo contrato de opción de compra venta firmado con dicha constructora, alegando que el demandante no hizo ni el más mínimo esfuerzo a fin de tratar de cumplir con los pagos que se establecieron en un cronograma de pago, en virtud que el referido contrato de opción de compra venta privado firmado el día 04 de febrero del año(2009), fue unilateralmente rescindido; así como tampoco es cierto que entre su representada y el demandante decidieran incrementar el precio del apartamento, cambiar el apartamento 11C-4 por el apartamento 5C-4, ni que se eliminaran las cláusulas atinentes al incremento del precio conforme el IPC, esto último que efectivamente el ejecutivo nacional emitió su pronunciamiento y aceptamos que existe prohibición actualmente de incrementar los inmuebles conforme al referido índice, pero por demás el demandante miente y esta conducta fue preestablecida por el legislador patrio en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su ordinal 1°. Aduce que no se logró incrementar el precio pactado porque ello también está prohibido por el ejecutivo nacional, ni tampoco se puede estar ofreciendo otros apartamentos cuando ya se escogió uno específico por políticas internas de la empresa, indicando que la verdad de los hechos es que el contrato primigenio firmado el 04 de febrero del año 2009 fue rescindido unilateralmente por su representada, aplicando para ello la cláusula séptima del contrato que corre a los autos, tal como se demuestra en la oferta real de pago en favor del hoy demandante, que lo realmente ocurrido es que el demandante realizó una nueva negociación, insistiendo en que en ésta oportunidad si cumpliría con los cronogramas de pago, que en principio los ejecutivos de venta de la empresa se negaron rotundamente, en virtud de que las costumbres jurídicas entre los ciudadanos suele repetirse con el pasar del tiempo, siendo esa la razón por la cual su representada no quiso en principio celebrar una nueva negociación con dicho ciudadano; sin embargo ante la insistencia de éste, su representada suscribió una nueva negociación. Señala que en esta nueva negociación se materializó el cambio de precio del valor del apartamento ofertado y obviamente la selección de otro apartamento distinto al primero; que el actor vuelve a intentar describirse como víctima de una estafa inmobiliaria en la redacción del escrito libelar, pero en total desconocimiento de la Ley, pues se desprende que el contrato de opción de compra venta firmado el 04 de febrero del año 2009, fue rescindido unilateralmente por la Constructora Lopaca, C.A., razón por la cual: 1) no es cierto que se hayan realizado reuniones y se haya llegado a la conclusión de aumentar el valor del apartamento; 2) no es cierto que por acuerdo entre las partes, el hoy demandante decidiera cambiarse del apartamento 11C-4 al apartamento 5C-4; 3) si bien es cierto el ejecutivo nacional emitió providencias que por ser hechos notorios no ameritan de prueba y entre ellas prohibió fijar precios con incrementos conforme a los índices de precios al consumidor, no es cierto que se decidiera firmar un nuevo contrato. Que entre el primer contrato y el segundo contrato, las diferencias fundamentales fueron el precio de venta pactado, el número del apartamento y que el segundo contrato no contiene las cláusulas de incremento de precio conforme los IPC, trayendo estas diferencias al escrito libelar, a fin de mostrarse como víctima, pero tratando de ocultar, porque en definitiva no lo ocultó, su incumplimiento en el pago de las cuotas fijadas por la empresa. Que lo que si consideran como cierto, es que en la nueva contratación, refiriéndose al contrato de opción de compra venta firmado en fecha 25 de noviembre del año(2011), es que la empresa decidió cronograma sino que, dada la costumbre del actor, la empresa decidió ampliar la cláusula denominada “DE LAS CONDICIONES PARA LA COMPRA”, donde no tan solo se fijó el precio o valor del inmueble para el momento en el contrato, sino también se estableció de una manera clara se detalló tanto el monto de la inicial, las cuotas fijas mensuales y consecutivas, las cuotas especiales para los meses de Mayo de 2012, septiembre de 2012 y febrero de 2013 y el pago de la cuota final al momento de la firma del documento de venta. Que de observar la cláusula CUARTA del contrato de venta firmado en fecha 25 de noviembre del año (2011) es clara en señalar, no tan solo lo antes trascrito, sino también algunas condiciones, tales como el día de pago cuando la cuota sea para un día no laborable bancario y se estableció claramente entre las partes algo muy importante para la resolución del presente asunto, atinente a que: “…el hecho de que se haga un depósito fuera del plazo en dicha cuenta, no podrá tenerse como convalidación o aceptación del mismo por parte de LA PROPIETARIA, dando únicamente lugar a entender el derecho que se le restituya la cantidad pagada en forma extemporánea…”; esto quiere decir que, aún que cuando la empresa suministre un número de cuenta para que el adquiriente pague las cuotas fijas mensuales y consecutivas y las cuotas especiales, no se tienen por aceptadas si los depósitos son realizados de forma extemporánea. Que la costumbre jurídica del ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, fue tan evidente en la nueva contratación realizada con su representada que la obligó a realizar una nueva rescisión unilateral del contrato, pues en fecha 11 de septiembre del año 2014, viendo la total irresponsabilidad en el cronograma de pago establecido en la cláusula cuarta del contrato de parte del hoy actor, realizaron una comunicación a la Ingeniero Trinidad Lourdes Varela de Ceballos, en condición de representante en el Estado Táchira de la Oficina Ministerial del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a fin de materializar la rescisión unilateral establecida contractualmente. Que conforme a la resolución No. 11 del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 05 de febrero del año(2013), se estableció en su artículo 3, todo lo atinente a la rescisión unilateral de contratos, de allí que su representada en principio no ejerciera de forma apresurada una oferta real de pagos, pues en la actualidad, la rescisión unilateral procede hasta comprobar el incumplimiento por parte del futuro adquiriente, aunado a que el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, jamás agotó la vía amistosa establecida en la cláusula DÉCIMA PRIMERA intitulada “GESTIÓN CONCILIATORIA” y que debe observarse el petitorio de la pretensión, pues a su decir, esta es una acción que a todo evento debería ser colectiva de 156 optantes y no la lucha de un solo inconforme, quien valiéndose en la paralización por causas que éste o sus abogadas asistentes llaman “Extraña No Imputables”, solicita el cumplimiento del contrato de opción de compra venta del apartamento 5C-4 con todas sus obligaciones inherentes derivadas del mismo y sean condenados por el Tribunal a la entrega y conclusión del apartamento 5C-4; petición que consideran absurda y por demás imposible en su ejecución, pues mal podría su representada culminar un apartamento de todo un conjunto residencial en donde tan solo una torre cuenta con 52 apartamentos; contraviniendo en la jurisprudencia pacífica y reiterada que obliga a los Tribunales a declarar improponible aquellas acciones en las que obviamente sus petitorios son inejecutables, a su decir, la acción debió ser colectiva, puesto que mal podría su representada culminar todo un edificio, lo cual implica una inversión enorme de dinero, tan solo para cumplirle a una sola persona. Rechazó pormenorizadamente algunos hechos explanados en el libelo, tales como que su representada haya incumplido voluntariamente con el contrato de construcción y venta del apartamento del actor o de la totalidad de la obra, pues por demás, mal podría computarse más de seis (6) años del contrato celebrado el 04 de febrero del año 2009, debido a que dicho contrato fue rescindido unilateralmente y así se le hizo saber al actor con la interposición de la correspondiente oferta real de pago y así lo sabe muy bien las abogadas asistentes del hoy actor, puesto que éstas ciudadanas se enfrentan a innumerables demandas en contra de la empresa PROMOCIONES ROANCA, C.A., actuando en representación de ésta, empresa constructora del conjunto residencial El Alcázar, ubicado frente a la sede de la empresa Seguros Los Andes, a escasos metros de la Avenida Guayana, más arriba del Centro Clínico San Cristóbal, profesionales del derecho quienes han justificado en todas y cada una de sus defensas, la imposibilidad de la continuación de la obra de construcción de apartamentos residenciales, debido a la escasez y dificultad de conseguir materiales de construcción, por lo que mal podrían tildar de irresponsable de su representada en éste juicio; actitud que denota violaciones del código de ética profesional del abogado. Negó, rechazó y contradijo que su representada haya ofertado la venta de un apartamento al actor, alegando que el contrato primigenio firmado el 04 de febrero del año 2009, fue rescindido, por lo que el mismo dejó de surtir efecto entre las partes. Negó, rechazó y contradijo categóricamente que a raíz de la paralización de la obra en conjunto y la ampliación del crédito hipotecario en reuniones con la Asociación Civil, se llegó a un acuerdo para cambiar el precio de los apartamentos y redactar un nuevo contrato para actualizar las opciones de compra venta, afirmando que el contrato firmado en fecha 04 de febrero del año 2009 fue rescindido y el hoy actor se quedó sin opción de compra venta del apartamento 11C-4. Negó, rechazó y contradijo que el demandante suscribiera nuevamente el contrato de opción a compra venta, donde se cambió el apartamento signado 11C-4 por el apartamento 5C-4 y que se estableciera un nuevo precio, aduciendo que la verdad de los hechos es que el contrato de opción de compra venta del apartamento 11C-4 fue rescindido y por insistencia del actor fue que su representada cedió en su petitorio y decidiera celebrar una nueva negociación sin depender la primera (rescindida) de la segunda, pues la segunda fue una nueva opción y se suscribió nuevamente un contrato de opción de compra venta cambiando el apartamento, cambiando el precio, siendo su representada la que se ha venido afectando enormemente con las irresponsabilidades de sus optantes en el cronograma de pago, a sabiendas que cada día que pasa, es más difícil conseguir materiales de construcción y que los que se consiguen, sus precios son cada día más afectados por el flagelo de la inflación. Negó, rechazó y contradijo que los depósitos a que alude el actor del año 2009, sean tomados en cuenta para la nueva negociación, alegando que al accionante le fue reintegrado el dinero en la oferta real de pago ofrecida a éste por rescisión unilateral del contrato firmado el 04 de febrero del año 2009, la cual fue recibida por distribución en fecha 07 de julio de 2009, según se desprende de sello húmedo y firma del Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes estampado en la Oferta Real de Pago en favor de JUAN CARLOS CARRERO HERRERA. Continúa señalando que el actor afirma haber completado la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), de la inicial para el 25 de noviembre de 2011, pero también indicó que ante la paralización de la obra, luego del 09 de febrero de 2015 ante la promesa de que se reactivaría la misma es que procedió a depositar las 15 cuotas que sumaban la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) y las tres cuotas especiales que suman SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00) y con ello considera haber cumplido cabalmente con su obligación en el pago del precio convenido y además manifestó estar de acuerdo en pagar el documento y los derechos de registro, así como el saldo de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) el día y la fecha indicado por su representada ante el Registro Inmobiliario, respecto a ello, alega específicamente que el actor para el 25 de noviembre del año 2011 había pagado Bs. 75.000,00 y que decidió esperar y no fue sino hasta el 09 de febrero del año 2015, fecha en que supuestamente su representada prometió reactivar la obra, que fue que procedió a pagar las 15 cuotas que sumaban la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) y las tres cuotas especiales que suman SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), afirmación que en su dicho demuestra contundentemente solamente con la prueba de confesión establecida en el artículo 1.401 del Código Civil, el incumplimiento del ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, en el cronograma de pago de las cuotas pactadas desde el 25 de noviembre del año 2011, puesto que transcurrió desde el 25 de noviembre del año 2011 y el 09 de febrero del año 2015, un total de 3 años, 2 meses y 17 días de retraso total y absoluto en el pago de las cuotas mensuales y consecutivas y las cuotas especiales establecidas en su pago para el mes de mayo de 2012, septiembre de 2012 y febrero de 2013, incumplimiento del demandante que opuso para invocar lo establecido por el legislador en el artículo 1.168 del Código Civil, atinente a la exeption non adimpleticontractus, lo cual constituirá para éste procedimiento, la defensa principal de su representada, razón por la cual la presente acción deberá declararse SIN LUGAR y así solicitó sea declarado. Que se pactó un plazo de 16 meses para culminar la obra contado a partir de la firma del contrato, vale decir, desde el 25 de noviembre del año 2011, también es cierto que, luego de cumplido el pago inicial, el optante debía pagar la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 210.000,00), discriminados en quince (15) cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento el último día hábil de cada mes, contados a partir del mes siguiente a la firma del contrato, a razón de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.000,00) cada una y tres (3) cuotas especiales de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00) cada una para los meses de mayo de 2012, septiembre de 2012 y febrero de 2013, todo lo cual pagó el demandante según su propia confesión, el día 09 de febrero del año 2015 al unísono, es decir en un mismo momento, cuando las cuotas fijas eran mensuales y consecutivas más las cuotas especiales, todo lo cual en definitiva no cumplió el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, razón por la cual de existir algún incumplimiento, fue en el cronograma de pagos establecido en la cláusula cuarta del contrato. Invocó como defensa a favor de su representada, el contenido de la referida cláusula, en especial que no se tendrán como aceptados los depósitos que se realicen en su cuenta, fuera del plazo, tal como claramente así lo aceptó el demandante al suscribir el contrato de venta privado firmado el día 25 de noviembre del año 2011 y esa es la razón por la cual, contractualmente y sin salirse del contrato, el actor solo cumplió con la inicial, debido a que no realizó ninguno de los pagos de las cuotas fijas mensuales y consecutivas en la forma prevista en la cláusula cuarta. Aceptaron que la obra hoy día se encuentra inconclusa e inhabitable en todos los apartamentos, razón por la cual, el petitorio de la presente acción es absolutamente inejecutable, por las razones antes expuestas. Que hay que detallar completamente el contrato de opción de compra venta firmado por su representada y el hoy actor, y obsérvese que se pactó claramente que el plazo establecido en la cláusula OCTAVA, de 16 meses, podría ser modificado por causas técnicas, económicas, sociales, políticas legales o cualquier hecho fortuito o de fuerza mayor, sin que ello genere indemnización alguna a favor del futuro adquiriente, sin embargo, solicita se observe la estimación de la demanda, la cual determino el actor en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) que supone que se trata del valor estimado de un apartamento de éste tipo. Que hipotéticamente hablando, en el supuesto negado que el actor obtuviese una sentencia favorable, ¿no adquiriría el derecho de solicitar las costas estimadas en un 30% del valor de la estimación de la demanda? ¿no constituiría en ese particular, no tan solo un enriquecimiento sin causa, sino peor aún, la obtención de un beneficio en su favor? ¿Cómo podría el actor estimar la acción en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), sin saber que sobre dicha estimación, también él se está obligando a pagar los honorarios profesionales de abogado en base a dicha estimación? ¿Cómo podría el actor estimar la presente acción de cumplimiento de contrato, cuando el contrato estableció un precio de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.000). Que estamos en presencia de una estimación de demanda que por demás consideramos exagerada, sin embargo, sin ánimos de aportar nuevos elementos de prueba, deciden no oponerse a la estimación exagerada de la misma, por cuanto el actor dispuso pagar las quince (15) cuotas mensuales y consecutivas y las tres (3) cuotas especiales al unísono, es decir, en un mismo momento, porque simplemente quería presentar por ante los órganos jurisdiccionales la acción de cumplimiento de contrato, pero sin percatarse que de sus propias afirmaciones se desprendería la confesión de su incumplimiento, incumplimiento que fue establecido por el legislador no tan solo en el artículo 1.168 del Código Civil para que su representada se negara a cumplir con su parte, sino también para rescindir o resolver el contrato tal como así lo estableció el legislador en el artículo inmediato anterior al antes nombrado; por lo que solicita se declare SIN LUGAR la demanda incoada, debido a que el incumplimiento de su representada en la entrega de la obra se dio no tan solo en el incumplimiento en el cronograma de pago del actor, sino en la mayoría de los optantes, quienes en su mayoría, si han realizado su derecho a la aplicación del artículo DÉCIMA PRIMERA y es acercase a las instalaciones de la empresa a fin de ponerlos al detalle con relación a su situación, y de existir mora en los pagos, realizar una gestión conciliatoria antes de acudir a cualquier jurisdicción, cosa que no realizó el hoy demandante y que por demás en virtud del incumplimiento reiterado en el cronograma de pagos pactado en la cláusula CUARTA del contrato cuyo cumplimiento demanda el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, constituyen hechos suficientes que se enmarcan de forma clara y evidente en la hipótesis establecida por el legislador para aplicar la exeption non adimpleticontractus, establecida en el artículo 1.168 el Código Civil. En otro particular, la representación judicial de la demandada propone reconvención contra el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, para que convenga o a ello sea condenado, en la RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO celebrado entre él y su representada en fecha 25 de noviembre del año 2011, argumentando que entre su representada y el reconvenido, se pactó un contrato de opción de compra venta de un inmueble, donde a pesar de establecerse un total de 16 meses para la culminación de la obra, prorrogables o modificables por parte de su representada por las razones establecidas contractualmente en la cláusula OCTAVA, también se pactó el pago de una inicial y de otros pagos posteriores, todos establecidos en la cláusula cuarta del contrato; que firmado el contrato el día 25 de noviembre del año 2011, la primera cuota fija mensual y las subsiguientes quedarían para las siguientes fechas: 1) el día viernes 30 de diciembre del año 2011; 2) el día martes 31 de enero del año 2012; 3) el miércoles 29 de febrero del año 2012, 4) el día viernes 30 de marzo del año 2012, 5) el día lunes 30 de abril del año 2012, 6) el día jueves 31 de mayo del año 2012, 7) el día viernes 29 de junio del año 2012, 8) el día martes 31 de julio del año 2012, 9) el día viernes 31 de agosto del año 2012, 10) el día viernes 28 de septiembre del año 2012, 11) el día miércoles 31 de octubre del año 2012, 12) el día viernes 30 de noviembre del año 2012, 13) el día lunes 31 de diciembre del año 2012, que aplicando que para dicho día haya sido considerado como día bancario, se verificaría la cuota para el día hábil bancario inmediato anterior, o sea para el día viernes 28 de diciembre del año 2012, 14) el día jueves 31 de enero del año 2013 y 15) para el día jueves 28 de febrero del año 2013; fijándose para Mayo del año 2012, septiembre del año 2012 y febrero del año 2013, una cuota especial para cada mes, cronograma que en su dicho fue incumplido por el reconvenido, por ello su representada tomo la opción de rescindir unilateralmente el contrato y en virtud del incumplimiento en los pagos de las cuotas pactadas por el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, fue tan evidente en la nueva contratación realizada con su representada que la obligó a iniciar una nueva rescisión unilateral del contrato, pues en fecha 11 de septiembre del año 2014, viendo la total irresponsabilidad en el cronograma de pago establecido en la cláusula cuarta del contrato de parte del hoy actor, su representada dirigió comunicación a la Ingeniero Trinidad Lourdes Varela de Ceballos, en condición de representante en el Estado Táchira, de la Oficina Ministerial del poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a fin de materializar la rescisión unilateral establecida contractualmente. También señalan que el reconvenido no podrá invocar la excepción de contrato no cumplido, en virtud de que el plazo para la entrega de los apartamentos se pactó para 16 meses después del 25 de noviembre del año 2011 y el reconvenido en condición de FUTURO ADQUIRIENTE, debió realizar pagos en el mes de diciembre del año 2011, todo el año 2012 y los dos primeros meses del año 2013, a los cuales, ni siquiera pagó puntualmente un (1) mes, pues tal como se desprende del escrito libelar, a su decir, el actor realizó el pago de las quince (15) cuotas mensuales que suman un total de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) y las tres (3) cuotas especiales de Mayo del año 2012, Septiembre del año 2012 y Febrero del año 2013, que suman un total de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), el día 09 de febrero del año 2015, lo que demuestra su incumplimiento, antes de señalar el retraso de la obra que por demás fue previsto en la cláusula OCTAVA del contrato. Fundamentó su reconvención en los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil, 1.167 del Código Civil, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio del año 2015, pidiendo que el reconvenido convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en la RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO de opción de compra venta celebrado entre su representada y el reconvenido en fecha 25 de noviembre del año 2011; protestando las costas y costos de la presente reconvención y de ser necesario, invocando la corrección monetaria sobre cantidades que se ordenasen pagar en favor de su representada si fuere el caso. (Recaudos rielan del folio 68 al 71) Mediante auto de fecha 23 de febrero del año 2016 (f. 72), el Tribunal admite la reconvención propuesta e insta a la parte actora a contestar la misma. Por auto de fecha 04 de marzo del año 2016 (f. 73), el Tribunal aclara el lapso de contestación a la reconvención. En escritos de fecha 30 de marzo de 2016 y 04 de abril del año 2016 (fls. 74 al 97), la parte actora contesta la reconvención propuesta en su contra alegando la confesión espontánea de la demandada en el incumplimiento culposo en la construcción de apartamento 5C-4 y de toda la obra San Juan Bautista V. En su capítulo II, señaló argumentos sobre la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus), en especial que la empresa demandada no puede invocar dicha excepción en virtud que no puede ser opuesta por quien está en mora y más cuando ha confesado alegremente su incumplimiento en la conclusión de la obra, por lo que solicita se declare la inadmisibilidad o, en su defecto la declaratoria sin lugar de la indebida reconvención por acción de resolución de contrato intentada por la Constructora Lopaca C.A. El capítulo III, rechazan y contradicen total y absolutamente que el actor haya incumplido culposamente el pago de las cuotas referidas, por cuanto afirman la real verdad es que la constructora incumplió totalmente con la construcción del apartamento en opción a compra venta y lo confiesa en la contestación, de tal manera que como lo confiesa explícitamente el (sic) reconviniente el plazo estipulado para la culminación de la obra era de dieciséis (16) meses, hasta el 25 de marzo del año 2013 y podía modificarse este plazo, pero debía ser aprobado por las partes de común acuerdo y autorizado por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica contra la Estafa Inmobiliaria vigente a partir del 08 de diciembre del año 2011, aplicable totalmente al contrato de opción a compra. Que se evidencia que a la fecha de la presentación de esta contestación, no se ha construido la mencionada obra y a pesar que se han realizado numerosas convocatorias y reuniones en el centro de ingenieros de San Cristóbal, con representantes de la constructora y el ingeniero Gustavo Parra, y después de tres (3) años de paralizada la obra, se realizó una reunión el 09 de febrero del año 2015 convocada por él, en la que asistieron numerosos optantes, entre ellos la tesorera de la Asociación Civil promotora del urbanismo, ante quien el citado ingeniero y representante de LOPACA, se comprometió a reanudar la construcción paralizada hasta el momento de los edificios del conjunto residencial y se expuso que ahora si se continuaría y se concluiría la obra y que confiando en la buena fe de la constructora, procedió inmediatamente a pagar las quince (15) cuotas mensuales de cuatro mil bolívares (4.000,oo Bs) cada una, que no habían sido cobradas ni intimadas por la Constructora, porque no estaba en construcción la obra, ni tampoco había recibido ningún telegrama como lo establece la cláusula quinta del contrato. Que cómo podría la demandada reconviniente solicitar y exigir el cumplimiento de los pagos establecidos si la obra continuaba sin avance, prácticamente en la misma condición inicial en la que se había firmado el contrato de modificación de precio del año 2011, pues como se evidencia la obra se inició en el año 2008 y hasta la fecha han transcurrido ocho (8) años sin que la empresa haya cumplido con su principal obligación como era la construcción del apartamento 5C-4 y solo lo que hay es una estructura que será objeto de experticia para determinar el avance de obra y con otros medios técnicos demostrar el incumplimiento total y culposo de la Constructora Lopaca. Que los pagos realizados fueron notificados debidamente por Juzgado de Municipio, en fecha 26 de marzo del año 2015, en la sede de la empresa y que la misma fue recibida y aceptada por la empresa y no fue objeto de reintegro por parte de la misma, ni de oferta de reintegro ni realizó ningún acto tácito o expreso que pudiera entenderse como la no aceptación del pago, operando la aceptación de ello. Que su mandante y los demás opcionantes sólo deben CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), que deberán ser pagados al momento de protocolizar el documento definitivo de compra venta y que acepta realizar el pago inmediatamente se notifique la firma del documento. Que con respecto a la opción que alega la parte reconviniente de rescindir unilateralmente el contrato, es de su saber que desde antes de la vigencia de la Ley Orgánica Contra La Estafa Inmobiliaria, numerosas jurisprudencias de la Sala Constitucional y Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, modificaron el criterio de la rescisión unilateral por parte de las constructoras de vivienda y se regula expresamente que debe ser el Órgano Judicial que el resuelva sobre la resolución o no de los contratos de compraventa, entonces ante el alegato que se dirigió comunicación a la oficina ministerial del poder popular para la vivienda y hábitat la misma no se materializó, ni se notificó legalmente a JUAN CARLOS CARRERO porque de otra manera se hubiera procedido a solicitar que en el uso de sus facultades establecidas por la Ley, se dejara constancia de la paralización e incumplimiento de Constructora LOPACA, en la construcción del Conjunto Residencial San Juan Bautista V y como órgano rector tomara las medidas administrativas, civiles y penales para que garantizaran a mi poderdante y a los demás opcionantes compradores el cumplimiento y construcción del Conjunto Residencial San Juan Bautista V, como lo establecen claramente los artículo 6 y 7 de la mencionada Ley. Que el demandado reconviniente invoque un incumplimiento y la “non adimpleti contractus”, moralmente luce injusto e inadecuado, pues pretende eximirse de su principal obligación de cumplirle al demandante y a todas las demás familias que esperan desde hace más de ocho (8) años la construcción y habitabilidad de sus apartamentos, de una vivienda digna por la que han pagado y luchado desde los inicios con la Asociación Civil San Nicolás V y que a pesar de toda la mora en ese cumplimento, han esperado sin ejercer las acciones penales, administrativas y civiles en contra de la empresa que no ha cumplido culposamente con la construcción del apartamento objeto de contrato de opción de compra venta. Que por otra parte es extemporánea totalmente la no convalidación del pago efectuado por el demandante por cuanto el mismo fue debidamente informado por notificación judicial en fecha 26 de marzo del año 2015, operando la tácita aceptación porque no fue rechazada por Constructora LOPACA, CA, una vez que fue debidamente notificada del pago de las cuotas convenidas en el contrato y que no son indivisibles por cuanto fueron acordadas en cuotas, precisamente al acordar el pago fraccionado se derogó el principio de indivisibilidad del mismo y que solo ante la mora e incumplimiento de LOPACA, en la construcción y habitabilidad del apartamento y temor racional que la obra no continuara su construcción y se convirtiera en otro caso más de estafa inmobiliaria, no se continuó el pago de las mismas en virtud de la “non adimpleti contractus” y que el demandado reconviniente solo pretende de manera lujuriosa, engañar y defraudar la justicia. Que con relación a la acción de resolución de contrato, se pretende como principio colocar a las partes en una posición precontractual liberándolas de las obligaciones contraídas, al quedar suprimido el motivo de la prestaciones ejecutadas y cumplidas con efecto retroactivo, en cambio la acción de cumplimiento del demandante no tiene efectos retroactivos y supone el cumplimiento de las obligaciones asumidas, en consecuencia, no puede el deudor en mora interponer el incumplimiento y menos aun cuando la norma está claramente determinada en el artículo 1.167 del Código Civil por ser contradictorias. Que de tal manera de la resolución de contrato tiene efecto retroactivo, una vez declarada el contrato se considera extinguido como si jamás hubiese existido. Por último, señaló con relación al alegato del reconviniente de (sic) que opero (sic) el desistimiento tácito del contrato de opción a Compraventa, que no es necesario realizar una defensa extensa en contra de este alegato, por cuanto a todas luces es improcedente e ilegal, ya que violenta la garantía constitucional del derecho a la defensa al pretender que se aplique una renuncia tácita de un contrato de opción a compra venta, en consecuencia es totalmente inaplicable el desistimiento tácito del mismo y así solicitados sea declarado sin lugar este alegato. Al folio 98 riela sustitución apud acta en los abogados JUAN CARLOS ABREU NIÑO y MAGALIS ESTEFANIA RINCON. Mediante escrito de fecha 09 de mayo de 2016 (fls. 100 al 106), la parte demandante promovió pruebas. (Recaudos del f. 107 al 157) Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2016 (fls 158 al 163), la parte demandada promovió pruebas. (Recaudos del f. 164 al 203. Mediante autos de fecha 17 de mayo de 2016 (f. 204 y vuelto), el tribunal agregó las pruebas presentadas por las partes. Por auto de fecha 13 de junio de 2016 (f. 205), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandante. Por auto de fecha 13 de junio de 2016 (f. 209), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada. Del folio 201 al 387, actuaciones relativas con la evacuación de las pruebas. Mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2016 (fls. 388 al 392), la parte demandante actuando a través de apoderado, presentó informes en la presente causa, haciendo un análisis de las actuaciones del proceso. Mediante escrito de fecha 03 de octubre de 2016 (fls. 394 al 398), la parte demandada presentó escrito de observación a los informes, realiza un análisis de los hechos debatidos. PARTE MOTIVA 1.- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: Conoce este Tribunal del presente litigio, cuando el actor manifiesta haber celebrado contrato de opción de compra venta de inmueble, específicamente de un apartamento ubicado en una de las tres (3) torres de la obra SAN JUAN BAUTISTA V, apartamento 5C-4, alegando que al momento de instaurar la demanda había cumplido con la totalidad de los pagos, sin que en dicho monto incluyera la cuota parte que se supone ha de pagarse al momento de la protocolización, ofreciendo pagarla a la empresa, cuando se realice la firma del contrato por ante Registro Público, es decir, alega el actor que cumplió con la totalidad de lo pactado antes de la firma del documento de venta, sin embargo la demandada al día de hoy, no tiene culminada la obra que prometió, por lo que pide el cumplimiento del contrato, específicamente que se le construya el apartamento señalado y le sea entregado. Por su parte, la parte demandada manifestó que el actor cumplió con los pagos que le correspondía, pero con más de tres (3) años de retraso, pagando todas las cuotas mensuales y las tres (3) cuotas especiales en un solo depósito y en una sola fecha, con lo cual demuestra su total incumplimiento en las obligaciones contraídas, así como alegó que existe cláusula contractual que establece que, a pesar que la empresa suministre un número de cuenta, la empresa no está obligada a tomar como parte de pago, los montos recibidos de manera extemporánea. También, la parte accionada presentó reconvención en la que en base a los mismos hechos, solicita la resolución del contrato, dado el incumplimiento del actor en el cronograma de pagos que describe en la contestación. Sobre lo anterior, la parte actora reconvenida negó, rechazó y contradijo la solicitud de resolución de contrato, alegando la incompatibilidad por ser acciones que se excluyen mutuamente y debe declararse inadmisible, que la excepción de contrato no cumplido no puede ejercerse como acción, sino como defensa, resaltó la mora en la entrega de la obra de la demandada reconviniente y por esa razón no puede declararse la resolución del contrato, así como señaló que por sentencia del máximo Tribunal, las rescisiones unilaterales por parte de las constructoras de viviendas debe tramitarse por vía administrativa ante el Ministerio con competencia en Hábitat y Vivienda y no los órganos jurisdiccionales, señaló indivisibilidad de las cuotas convenidas en el contrato, derogándose el principio de indivisibilidad y que ante la mora de LOPACA, y el temor racional que la obra no continuara su construcción y se convirtiera en otro caso más de estafa inmobiliaria, no se continuó el pago de las mismas en virtud de la excepción “non adimpleti contractus”, así como la improcedencia de la reconvención. 2° VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS: Se valoran conforme a los principios de la comunidad, unidad y adquisición de la prueba, según los cuales el Juez debe adminicularlas entre sí, con independencia de la parte que las aportó al proceso, comenzando con los instrumentos que acompañaron la demanda y la contestación a la misma. 1.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: a.- DOCUMENTALES: * A la copia simple inserta al folio 20 y en original al folio 133, pieza I, el Tribunal observa que se trata de una documental en la que consta el pago de unas cuotas de mantenimiento de octubre a diciembre de 2007, consistente en un comprobante de ingreso signado con el N° 000041, asociación civil de nombre El Valle de San Nicolás V, con Rif J-29477806-2, expedido a favor del demandante reconvenido Juan Carlos Carrero Herrera, sin embargo, se trata de un instrumento privado suscrito por un tercero ajeno a la causa y no fue ratificada en juicio mediante prueba testifical, tal como lo sugiere el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual, el Tribunal la desecha y no la valora, de conformidad con el citado artículo, en concordancia con el artículo 509 ejusdem. * A la copia simple inserta al folio 21, pieza I, por cuanto se observa que se trata de una documental similar a la anterior, pero esta vez referente a cuotas de mantenimiento de enero a diciembre del año 2008, siendo un instrumento privado no puede producirse en juicio en copia simple, ya que no se trata de uno de los instrumentos autorizados por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que debió ser ratificado conforme al artículo 431 eiusdem, por lo tanto se desecha como medio de prueba. * A la copia simple inserta del folio 23 al folio 26 y del folio 140 al 147, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende que mediante documento registrado ante el Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal estado Táchira, de fecha 21 de julio de 2010, inscrito bajo el N° 1, folio 1, tomo 15, protocolo de transcripción, del acta N° 2, de fecha 16 de febrero de 2009, de la asamblea general ordinaria de la asociación civil El Valle de San Nicolás V, en la cual participaron como invitados el Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda del Municipio San Cristóbal (IAMVISAN) y el director principal de LOPACA, quien fue autorizada para realizar el proyecto habitacional y se autorizó al Presidente a venderle el terreno a la empresa Lopaca con la finalidad de obtener un crédito bancario. * A la copia simple inserta del folio 27 al folio 30 y del folio 148 al 151, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, de fecha 28 de enero de 2009, inscrito bajo el No. 2008.348 Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.296, inserto en el libro de folio real del año 2008, que se constituye en el documento de propiedad de la empresa demandada Constructora LOPACA, C.A. sobre el terreno, venta que se le realizó por la cantidad de NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 925.400,00), presenta nota marginal de hipoteca al Banco Provincial de fecha 11 de agosto de 2010, No. 2008.348, asiento registral 2, No. 440.18.3.296. * A la copia simple inserta del folio 31 al folio 33 y del folio 123 al 125, pieza I, el Tribunal observa que se trata de un documento privado que no fue desconocido por la contraparte en su oportunidad y también lo promovió como medio de prueba, de tal manera quedó reconocido conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, consiste en un contrato privado suscrito en fecha 04 de febrero de 2009, de opción de compra venta de un inmueble señalado como apartamento 11C-4, de 80 metros cuadrados, celebrado entre el demandante Juan Carlos Carrero Herrera y la empresa demandada, en donde se pactó un precio de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00) y se establecieron las condiciones para el pago. * A la copia simple inserta del folio 34 al folio 37 y en original del 113 al 116, pieza I, el Tribunal observa que se trata de un documento privado que no fue desconocido por la contraparte en su oportunidad y también lo promovió como medio de prueba, de tal manera quedó reconocido conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, consiste en un contrato privado suscrito en fecha 25 de noviembre de 2011, de opción de compra venta señalado como apartamento 5C-4, de 78 metros cuadrados, en donde se pactó por un precio de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.000,00), celebrado entre el demandante Juan Carlos Carrero Herrera y la empresa demandada, del mismo se desprende que la propietaria siempre y cuando se cumpla con todas las condiciones previas establecidas en el contrato y culmine “El proyecto”, se obliga a venderle a “El Futuro adquiriente” una vez se encuentre totalmente construido y obtenido los permisos y demás requisitos (cláusula tercera). En la cláusula CUARTA, se estableció el monto de la oferta por Bs. 360.000,00, pagaderos en una inicial de Bs. 75.000,00 y Bs. 210.000,00 en quince (15) cuotas mensuales de Bs. 4.000,00 cada una y tres cuotas especiales pagaderas para los meses de Mayo de 2012, septiembre de 2012 y febrero de 2013, cantidad adicional a las cuotas que deberían pagarse en dichos meses; quedando entendido según dicha cláusula que “…para facilitar el pago LA PROPIETARIA …[podría] suministrarle a EL FUTURO ADQUIRIENTE, un número de cuenta bancaria en el cual se harán los depósitos de los pagos, más sin embargo, el hecho que se haga un depósito fuera del plazo en dicha cuenta, no podrá tenerse como convalidación o aceptación del mismo por parte de LA PROPIETARIA, dando únicamente lugar a entender el derecho que se le restituya la cantidad pagada en forma extemporánea…”. En la cláusula Quinta se reguló lo concerniente al desistimiento y la rescisión unilateral del contrato y en la Octava se estableció el plazo para la conclusión de la obra de 16 meses a partir de la firma del contrato, reservándose la propietaria el derecho de modificar dicho plazo por “… causas técnicas, económicas, sociales, políticas, legales o por cualquier hecho fortuito o de fuerza mayor…, sin que…genere indemnización alguna a favor de EL FUTURO ADQUIRIENTE…”. * A la copia simple inserta al folio 38 y en original al folio 117, pieza I, el Tribunal observa que se trata de un documento privado que no fue desconocido por la contraparte en su oportunidad, de tal manera quedó reconocido conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se le concede pleno valor probatorio para demostrar que en fecha 23 de octubre de 2012, la empresa demandada recibió la suma de Bs. 75.000,00 por parte del accionante JUAN CARRERO, por concepto de abono a cuenta de opción de compra de un inmueble signado con el N° 5C-4 ubicado en el Desarrollo Habitacional San Juan Bautista V, correspondiente a los meses de Diciembre de 2011 y Enero a Julio de 2012. * Depósitos bancarios: A estos medios probatorios, esta juzgadora los valora de acuerdo con lo previsto en el artículo 1383 del Código Civil y siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (Exp. Nº 2005-000418 Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero), donde se dispuso lo siguiente: “…Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, facultad que realiza la Sala en virtud de la naturaleza de la presente denuncia, se aprecia que el accionado figura como depositante en dichos depósitos bancarios y considerando que en esta operación bancaria media también la figura del mandato, y la de prestación de un servicio, donde el banco actúa como mandatario e intermediador del titular de la cuenta con terceros, no podría considerarse en este caso los depósitos bancarios como un documento emanado de un tercero. En efecto, como consecuencia de esta relación de mandato e intermediación por la prestación de un servicio, el dinero al ingresar en la cuenta es recibido por el propio titular de la cuenta, no por el banco. Esto permite concluir, considerando que el demandante es el titular de la cuenta y, el depositante el accionado, que los depósitos bancarios que cursan en autos no son documentales propiamente emanadas de un tercero. Por el contrario, esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental. Las tarjas se encuentran previstas en nuestro Código Civil en su artículo 1383, que textualmente dispone lo siguiente: “Las tarjas que corresponde con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal”. Si bien es cierto que las planillas de depósito no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y, por ende, ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil…” (Sentencia publicada en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Subrayado del Tribunal) De esta forma, los depósitos bancarios insertos en autos, constituyen elementos que llevan a la convicción de esta operadora de justicia de que efectivamente el accionante realizó los siguientes pagos a través de: a) Copia simple inserta al folio 39 y original 130, pieza I, según depósito del Banco Mercantil No. 598091500 por Bs. 8.700,00, en donde figura como beneficiario la empresa LOPACA, depósito realizado por el demandado Juan Carlos Carrero Herrera, el 17 de marzo de 2009. b) Copia simple inserta al folio 41 y original al 131, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, de ella se desprende, depósito del Banco Mercantil No. 666957263, por Bs. 7.000,00, en donde figura como beneficiario la empresa Constructora LOPACA, depósito realizado por el demandado Juan Carlos Carrero Herrera, el 14 de octubre de 2009. c) Copia simple inserta al folio 42 y original al folio 132, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, y de ella se desprende, depósito del Banco Mercantil No. 011112880820261, por Bs. 52.300, en donde figura como beneficiario la empresa Constructora LOPACA, depósito realizado por el demandado Juan Carlos Carrero Herrera, el 28 de noviembre de 2011. d) Planilla original inserta al folio 126, pieza I, del mismo se desprende que por ante el Banco Provincial mediante depósito No. 000000321 de fecha 06 de mayo de 2007, por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), realizado por el demandante Juan Carlos Carrero Herrera a nombre del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda. En relación a la copia simple inserta al folio 40 y original al folio 129, pieza I, por cuanto se observa que se trata de depósito del Banco Mercantil No. 645713712 de fecha 06 de febrero de 2009, por Bs. 7.000,00, en donde figura como beneficiario la empresa demandada CONSTRUCTORA LOPACA, pero se observa también que el mismo fue realizado por el ciudadano Roberth Buitrago, titular de la cédula de identidad No. V-11.503.931, quien no es parte en el presente proceso, se desecha como medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. * A la documental inserta del folio 107 al folio 122, pieza I y en copia certificada del folio 180 al 200, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que mediante notificación judicial realizada en la solicitud N° 9203, nomenclatura del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, el actor notifica a la empresa LOPACA, los siguientes pagos: 1) SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100197, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; y, 2) SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100198, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; depósitos correspondientes al contrato de opción de compra venta de fecha 25 de Noviembre de 2011 y que se valoran de acuerdo con lo previsto en el artículo 1383 del Código Civil. * A las impresiones originales insertas a los folios 127 y 128, pieza I, por cuanto se observa que se trata de una documental con papel membrete de LOPACA, pero sobre las cuales no se evidencia ni firmas ni sellos húmedos que convaliden que la misma fue suscrita y librada por la referida empresa, el Tribunal la desecha y no valora conforme el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. * A la copia simple inserta del folio 134 al folio 139, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, de fecha 28 de agosto de 2007, No. 45, tomo 069, protocolo primero, folios 1 al 5, relacionado con la constitución de la Asociación Civil El Valle de San Nicolás V. * A las impresiones insertas en los folios 152 y 153, que consisten en un correo electrónico emitido por creacionessoraya@yahoo.com, en fecha 03 de noviembre de 2015, a las 8:45 p.m. para el correo juan.carrero.dsd@gmail.com, estima este Tribunal que se trata de instrumentos conocidos como mensajes de datos y están contemplados dentro de las pruebas libres previstas en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, su valoración se rige por la normativa contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y para su promoción, control, contradicción y evacuación deberá seguirse el criterio sentando por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 15 de junio de 2016, que es del tenor siguiente: “…Ahora bien, en relación con el valor probatorio de los mensajes de datos o correos electrónicos, ya esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 274 de fecha 30 de mayo de 2013, en este mismo asunto ORIÓN REALTY, C.A. contra Franklin del Valle Rodríguez Roca, expediente N° 2012-000594, dejó establecido lo siguiente: … En tal sentido, dispone la normativa denunciada como infringida, lo siguiente: Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas … Del artículo precedentemente transcrito se evidencia, que la información contenida en un mensaje de datos reproducida en un formato impreso (como en el presente caso), posee el mismo valor probatorio al que tienen las copias o reproducciones fotostáticas simples, así, debe entenderse su eficacia probatoria, idéntica al tratamiento aportado por el legislador a los documentos privados simples, por lo que el mensaje de datos impreso tendrá la eficacia probatoria de las copias o reproducciones fotostáticas y su contenido podrá ser desvirtuado a través de cualquier otro medio de prueba regulado de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo anteriormente expuesto, habrá de tomarse en cuenta respecto de los mensajes de datos impresos, que al dársele la eficacia probatoria de las copias o reproducciones fotostáticas y hallarse bajo las regulaciones establecidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, si las mismas no son impugnadas en la contestación de la demanda si son de la actora, o cinco días después de producida la contestación de la demanda si son de la demandada, o cinco días después de la promoción de pruebas, dichas copias o mensaje de datos se tendrán como fidedignas. En contraposición no tendrán valor alguno si se acompañan en cualquier otra oportunidad y no son aceptadas expresamente por la otra parte. En este orden de ideas, aplicando analógicamente los principios de control y contradicción entre los documentos privados y los mensajes de datos, las figuras idóneas establecidas para controlar los mensajes de datos lo son, la tacha de falsedad establecida en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.381 del Código Civil, el desconocimiento o reconocimiento de los instrumentos que expresa el artículo 444 eiusdem, o la figura del cotejo prevista en el artículo 445 ibídem. En relación con la norma antes transcrita, la Sala en sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, expediente N° 2011-000237, caso: TRANSPORTE DOROCA C.A., contra la sociedad mercantil CARGILL DE VENEZUELA S.R.L estableció criterio respecto al valor probatorio de los correos electrónicos, señalando lo siguiente: … Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico. … Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...”. (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, subrayados de la Sala) A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, se percata quien juzga que durante la secuela del procedimiento no se especificó el trámite para la validación de dicha prueba, aunado a ello, el correo electrónico indicado cuyo nombre se entiende como Creaciones Soraya no es parte en el presente litigio, por tanto, el Tribunal la desecha y no la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. * A los documentos insertos a los folios 154, 155 y 156, observa quien juzga que se trata de documentos privados carentes de fecha y firmas, desconociéndose su autoria, en tal virtud el Tribunal los desecha como medio de pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 1368 del Código Civil y no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. * A la constancia original inserta al folio 157, emitida por IAMVISAN, en fecha 04 de septiembre de 2007, donde figura el ciudadano CARRERO JUAN CARLOS, como favorecido de proyecto habitacional San Juan Baustista V, consiste en un documento administrativo, al que esta sentenciadora no le confiere valor probatorio debido a que no elementos de convicción que ayuden a dilucidar la presente controversia, por lo que se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. b.- PRUEBA DE INFORMES: Se procede a valorar los informes promovidos que a continuación se detallan, conforme lo dispone el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, considerando que se solicitaron sobre puntos específicos y la información que fue requerida y cuyo contenido no fue desvirtuado por la contraparte de inexacto ni falso, por lo que siendo que la información fue emitida por un funcionario competente para ello, esta juzgadora les concede valor probatorio conforme a lo establece el artículo 507 eiusdem, y sirven para demostrar: * Al folio 245, riela respuesta a la prueba de informes solicitada con oficio N° 391, de fecha 20 de junio de 2016, procedente del Banco Provincial, a través de oficio SG-201603383 del 18 de julio de 2016, mediante la cual requieren el RIF de la empresa Lopaca C.A. o el número de cuenta. Posteriormente riela del folio 253 al folio 254 y sus anexos del folio 255 al folio 305, pieza I, respuesta a la prueba de informes solicitada con oficio N° 390, de fecha 20 de junio de 2016, procedente del Banco Provincial, en la cual consta: a) Que el crédito total concedido a la empresa demandada reconviniente fue de Bs. 65.360.000,00, para la Ejecución del Proyecto Habitacional “San Juan Bautista V”, expresando los documentos en que se verifica dicha obligación, los cuales remite y cursan del folio 252 al 302. b) Que para el 31 de julio de 2016, la constructora adeuda al banco la suma de Bs. 38.616.837,46; y, c) Que el status del crédito es “vencido”. Se adminicula en su valoración con las comunicaciones insertas al folio 306 y sus anexos que rielan del folio 307 al 390 y del folio 402 al 477, se desprende de dichas actuaciones respuesta a la orden impartida por la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) mediante oficio No. 21.559 del 28 de julio de 2016, informando la institución bancaria a este Tribunal, que la Constructora LOPACA, C.A./J000212793-7, figura como titular de crédito hipotecario bajo el Contrato N° 0108-4168-22-9600004055, estatus bloqueo jurídico desde el 15/05/2015 otorgado el 13/08/2010, remitiendo como fundamento de su información los soportes extraídos del sistema donde se aprecian los datos generales de la operación, condiciones de la administración y las de liquidación. *A los folios 250, 251 y 252, se desprende respuesta a la prueba de informes solicitada mediante oficio N° 368, de fecha 13 de junio de 2016, por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a través de oficios Nos. 21.558 y 21.559 del 28 de julio de 2016, donde insta al Banco Provincial a dar respuesta a los informes solicitados. * Al folio 396, se desprende respuesta a la prueba de informes solicitada mediante oficio 370 de fecha 13 de junio de 2016, por parte de la Directora Ministerial del Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, con oficio No. 064-2016 del 22 de agosto de 2016, informando que ante ese despacho cursa el expediente administrativo N° 60, por Incumplimiento de Contrato, instaurado por la Constructora LOPACA C.A., contra el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO, en fecha 11 de Septiembre de 2014, ordenándose la notificación del ciudadano JUAN CARLOS CARRERO, quien se negó a comparecer ante la instancia administrativa en la fecha pautada, encontrándose paralizada por falta de impulso de las partes desde el 17 de octubre de 2014. Se adminicula en su valoración con la documental inserta a los folios 178 y 179, por cuanto la misma no fue impugnada, de ella se desprende solicitud presentada ante el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por la empresa LOPACA, C.A., solicitando la rescisión unilateral del contrato celebrado entre la referida constructora y el demandante Juan Carlos Carrero Herrera, en fecha 25 de Noviembre de 2011, ante el incumplimiento del cronograma de pago establecido en la cláusula cuarta y la consecuente devolución del dinero entregado como parte inicial. Presenta sello húmedo de recibido en la Dirección Ministerial en fecha 11/09/2014. * Al folio 242, riela respuesta a la prueba de informes solicitada con oficio N° 369, de fecha 13 de junio de 2016, procedente de la empresa Telefónica Venezolana C.A., a través de comunicación de fecha 12 de julio de 2016, remite datos filiatorios de los siguientes Nos. 0424-7741356, 0424-7633114, 0424-7401107 y 0414-7217721, correspondientes a los ciudadanos JUAN CARRERO, FERNANDO COLMENARES, ALFONSO LOPEZ y RENATO ACOSTA respectivamente, sin embargo la información señalada en este medio probatorio, no aporta elementos de convicción para resolver el fondo de la causa, en tal sentido, se desecha como medio de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. * Al folio 246, riela misiva suscrita por el ciudadano José Hilario Ballarales Sifontes, con cédula de identidad No. V-12.234.332, dando respuesta a la prueba de informes solicitada con oficio N° 367, de fecha 13 de junio de 2016, sin embargo la información suministrada en este medio probatorio no aporta elementos de convicción para resolver el fondo de la causa, en tal sentido se desecha como medio de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que respecta a la prueba de informes solicitada con oficios Nos. 365 y 366 de fecha 13 de junio de 2016, (folio 206 y vuelto), no pueden valorarse por no constar en autos su respuesta. En relación con la prueba de exhibición de documento y las testimoniales promovidas por la parte demandante, no pueden valorarse toda vez que no consta que hayan sido evacuadas en lapso probatorio. 2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: a.- DOCUMENTALES: * Contrato privado suscrito en fecha 04 de febrero de 2009, de opción de compra venta sobre un inmueble señalado como apartamento 11C-4, de 80 metros cuadrados y contrato privado suscrito en fecha 25 de noviembre de 2011, de opción de compra venta sobre un apartamento signado con el N° 5C-4, de 78 metros cuadrados, documentos que ya fueron valorados en el punto relativo con la valoración de las pruebas de la parte demandante. * A la documental inserta del folio 164 al folio 177, consistente en copia certificada del expediente No. 6.975, nomenclatura del Juzgado Primero de Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 21 de julio de 2009, de oferta real de pago solicitada por la empresa demandada CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., a favor del ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende que en la fecha indicada la empresa demandada alegando que el oferido incumplió el contrato de opción de compra venta sobre un inmueble señalado como apartamento 11C-4, de 80 metros cuadrados, y dejó de pagar cuatro de las cuotas acordadas, con fundamento en las cláusulas SEXTA y SEPTIMA del contrato, inició procedimiento de oferta real de pago a favor del accionante, sin que conste en las actas procesales el trámite y la decisión de dicha solicitud. * Documental inserta del folio 178 y 179, consistente en la solicitud presentada ante el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por la empresa LOPACA, C.A., documento que ya fue valorado en el punto relativo con la valoración de las pruebas de la parte demandante. * Copia certificada inserta del folio 180 al 200, correspondiente a la notificación judicial realizada en la solicitud N° 9203, nomenclatura del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, presentada por la parte actora para notificar a la empresa LOPACA, documento que ya fue valorado en el punto relativo con la valoración de las pruebas de la parte demandante. * A las copias simples insertas a los folios 201 y 202, y a la original inserta al folio 203, pieza I, por cuanto las mismas no fueron impugnadas, el Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende, telegramas enviados a través del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), de fecha 03-06-2009; 23-06-2009 y 06-05-2013, todas al demandante Juan Carlos Carrero Herrera, por parte de la empresa demandada LOPACA, C.A., en donde informaba su retraso en los pagos y la rescisión del contrato conforme las cláusulas pactadas. b.- INSPECCIÓN JUDICIAL: Corre inserta del folio 218 al folio 219, pieza I y el informe de práctico inserto del folio 224 al 238, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende que el tribunal se trasladó y constituyó en el sitio de la obra ejecutada por la parte demandada, dejando constancia de lo siguiente: 1) Que la obra está ubicada al final de la Avenida Principal de Pueblo Nuevo, cruce con Avenida Guayana, frente al Hospital Antituberculoso de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira; 2) Que el nombre de la obra es Complejo Habitacional San Juan Bautista V; 3) Que en la obra se encontraban 18 obreros; 4) Que la obra se encuentra en proceso de construcción, dando por reproducida la motivación que realizó el práctico designado por este Tribunal para su asistencia, que riela inserta a los folios 227 y 228 de la pieza I, ya que no fue impugnada, en la que, si bien no se especifica en porcentajes la evolución de la obra, se desprende el desarrollo de la construcción para la fecha en que se evacuó el medio probatorio. c.- CONFESION JUDICIAL: En el escrito de promoción de pruebas la parte demandada reconviniente promovió la confesión en que incurre el demandante en el escrito libelar, específicamente en la relación de los hechos, al indicar: “Después de la paralización de la obra del desarrollo habitacional, en numerosas (sic) oportunidades (sic) y por largo tiempo y no ver el avance de la misma, que configura el incumplimiento por parte de CONSTRUCTORA (sic) LOPACA C.A. de su principal obligación de construir el desarrollo habitacional (sic) SAN JUAN BAUTISTA V, y mi apartamento 5C-4 y no obtener respuesta ni certeza por parte de los representantes de la CONSTRUCTORA (sic) LOPACA C.A. , aún así esperanzado en poder obtener una vivienda digna, ante las supuestas expectativas en la continuación y culminación de la obra esperé todo este tiempo a que se reactivara la obra y así en fecha 09 de febrero de 2015 prometió la empresa CONSTRUCTORA LOPACA C.A., que reactivaría la construcción del desarrollo habitacional y por ende de mi apartamento de opción de compra, por lo cual procedí inmediatamente a depositar las 15 cuotas que sumaban la cantidad de 60.000 bolívares y las tres cuotas especiales de 25.000 bolívares que sumaban entre las 3 75.000 bolívares.” ( folio 160 vuelt)o En relación con esta prueba el Tribunal debe referir el criterio sostenido por Sala de Casación Civil, en su sentencia N° 794 de fecha 03-08-2004 apoyada en sentencia de vieja data, que señala: “…Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte. En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra. Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano Hernando Devis Echandía, cuando señala al respecto, lo siguiente: “Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...”. (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décima primera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.)…” (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia) En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal no le concede valor probatorio como prueba de confesión a lo alegado por la parte demandante en el libelo de la demanda, dada la ausencia del “animus confitendi”. Y ASÍ SE ESTABLECE. Por lo que respecta a las testimoniales promovidas no pueden ser objeto de valoración, toda vez que no fueron evacuadas en el lapso probatorio. III.- PROCEDENCIA DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO: Valoradas como han sido las pruebas, se procede a verificar la procedencia de la acción bajo las premisas establecidas en los artículos 12, 506 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las guías principales y las limitaciones del Juez para desarrollar la sentencia, el principio de la carga de la prueba y el principio de certeza jurídica, no sin antes conocer y en dado caso aplicar el principio fundamental iuranovit curia, para lo cual, emite su opinión con relación al presente asunto, en los siguientes términos: El Código Civil en sus artículos 1.159 y 1.160 establecen la fuerza de Ley de los contratos y la imposibilidad de revocarse, a menos que sea por mutuo consentimiento o por causas señaladas por la Ley, así como establece la buena fe contractual en su ejecución y las obligaciones que emerge de ellos. En tal sentido, el artículo 1.167 del Código de Procedimiento Civil, señala: Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Para el legislador, existe la posibilidad del actor en solicitar la resolución del contrato y/o su cumplimiento, cuando: 1) se esté en presencia de un contrato bilateral; y 2) cuando exista un incumplimiento en la parte contraria de quien lo invoca. Según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente No. 16-02417 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, procede el incumplimiento del contrato cuando se den las siguientes circunstancias: 1) que el contrato de prestaciones recíprocas sea válido; 2) que uno de los contratante haya faltado al cumplimiento de su prestación; 3) que el incumplimiento no se deba a fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero de del propio acreedor; 4) que quien demande la resolución, no haya incurrido en incumplimiento de obligaciones pactadas. De la doctrina antes señalada, se amplía la gama de requisitos atinentes a la resolución y/o cumplimiento de los contratos señalados en el artículo 1.167 del Código de Procedimiento Civil, específicamente sobre lo siguiente: el primer requisito es sin duda la existencia de un contrato bilateral válido y los demás requisitos, son la ampliación del incumplimiento a que alude el citado artículo; en razón de lo cual, los requisitos definitivos para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato son: 1) la existencia de un contrato bilateral válido; 2) que el demandado, al menos en el asunto principal, haya faltado al cumplimiento de su prestación; 3) que dicho incumplimiento del demandado, no se deba a causas de fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o del propio acreedor (actor demandante); y 4) que quien demande la resolución, no haya incurrido en incumplimiento de obligaciones pactadas. En el presente asunto, con relación al primer requisito, se verifica la existencia de un contrato bilateral, el primer contrato exhibido por la parte actora, firmado en fecha 04 de febrero de 2009, a través del cual se pactó la compra del apartamento 11C-4, se encuentra rescindido, ya que con posterioridad, se firmó otro contrato entre las partes por el apartamento 5C-4, demostrándose que los contratos exhibidos por la parte actora y que también hizo valer la parte demandada, denotan la existencia de un contrato de prestaciones recíprocas, que expresan su bilateralidad, pues en ambos, contratante y contratado, son deudores y acreedores al mismo tiempo, ambos ostentas obligaciones por cumplir, por tratarse de un contrato de opción de compra venta de un inmueble (apartamento), en un conjunto residencial, hoy día no terminado. Ahora bien, con relación a la validez del contrato, por cuanto no riela en autos decisión del ente administrativo del Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, atinente a la rescisión del contrato solicitado por la empresa demandada, y en atención al principio quodnot es in actis, notest in mundo, al no constar en los autos, la existencia de algún tipo de convención entre partes (nulidad por voluntad de las partes) ni alguna decisión judicial que sugiera la resolución de dicho contrato de opción de compra venta, debe tenerse el mismo como válido, a pesar que los pagos estaban previstos para finales del año 2011, todo el 2012 y algunos pagos para los primeros meses del año 2013, con cuotas especiales para mayo y septiembre de 2012 y febrero de 2013, y así se desprende de la cláusula “CUARTA”; en razón de lo anterior, se verifica que en el presente asunto se cumple el primer requisito para la procedencia de la acción intentada en el juicio principal. Y ASÍ SE ESTABLECE. El segundo requisito, consistente en que el demandado haya faltado al cumplimiento de su prestación, también se cumple, pues de las pruebas aportadas a los autos y las afirmaciones sostenidas por las partes, la obra desarrollada por la empresa demandada, no está concluida, lo cual sería la obligación principal de la empresa CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., que se desprende del contrato de opción de compra venta inserto a los autos, en razón de lo cual, se verifica que en el presente asunto se cumple el segundo requisito para la procedencia de la acción intentada en el juicio principal. Y ASÍ SE ESTABLECE. Con relación al tercer requisito, consistente a que el incumplimiento delatado en el particular anterior no se deba a causas de fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o de del propio acreedor (actor demandante), el Tribunal observa que la parte demandada se escuda en hechos notorios, atinentes a las faltas de pago, no solo del demandante, sino de otros contratantes, esto último que no quedó demostrado en autos, así como manifiesta que no existe paralización absoluta de la obra, sino una ejecución que disminuyó en su velocidad, en virtud que dada el alza de las divisas extranjeras necesarias para adquirir cables de ascensores, ascensores per se, tableros eléctricos y electrónicos que deben adquirirse en los Estados Unidos de Norteamérica, la falta de refinanciamiento por parte del Banco Provincial y los hechos notorios de la inflación del país, la adquisición por parte del Estado Venezolano de las empresas productoras de Cabilla y Cemento y la desviación de dichos rubros para la Gran Misión Vivienda Venezuela, fueron el detonante para la no culminación de la obra en el tiempo estipulado. Sobre lo anterior, específicamente en base a los hechos notorios, que conforme la parte in fine del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, no ameritan de prueba, el Tribunal tiene por cierto, que el flagelo de la inflación que ha abordado al país desde hace más de quince (15) años y cada vez en un grado mayor, así como la adquisición por parte del Estado Venezolano de las empresas productoras de Cabilla y Cemento y la desviación de dichos rubros para la Gran Misión Vivienda Venezuela, hechos que pudieron tomarse como detonantes de la no culminación de la obra en el tiempo estipulado, y tal como lo establece el requisito señalado por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, el mismo encaja en causas de fuerza mayor que se escapa del control de la empresa CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., ya que como se desprende de la inspección judicial, las torres que conforman la obra ejecutada por la empresa demandada, no cuenta con los elevadores o ascensores, necesarios debido al número de pisos de los edificios; y aunque no se haya verificado en autos la negativa de refinanciamiento por parte del Banco Provincial, a pesar del número de folios que corresponde las respuestas a la prueba de informes, los hechos antes narrados, como hechos notorios, se enmarcan en los casos de fuerza mayor, en razón de lo cual el incumplimiento de la empresa CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., no se debió a su capricho u actos propios de ella, sino a causas extrañas no imputables a la demandada, en razón de lo cual, este Tribunal considera que el tercer requisito para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, intentada como acción principal, no se encuentra satisfecho. Y ASÍ SE ESTABLECE. El cuarto requisito, atinente a que quien demande la resolución, no haya incurrido en incumplimiento de obligaciones pactadas, el Tribunal observa que en el contrato celebrado entre las partes en fecha 25 de noviembre de 2011, en la cláusula “CUARTA” se estableció un cronograma de pagos, previéndose quince (15) cuotas mensuales y consecutivas con vencimiento el último día hábil de cada mes a razón de BsF. 4.000,00, de la siguiente manera; 1) el 30 de diciembre de 2011; 2) el día 31 de enero de 2012; 3) el 29 de febrero de 2012, 4) el 30 de marzo de 2012, 5) el 30 de abril de 2012, 6) el 31 de mayo de 2012, 7) el 29 de junio de 2012, 8) el día 31 de julio de 2012, 9) el 31 de agosto de 2012, 10) el 28 de septiembre de 2012, 11) el día 31 de octubre de 2012, 12) el 30 de noviembre de 2012, 13) el 31 de diciembre de 2012, que aplicando que para dicho día haya sido considerado como día bancario, se verificaría la cuota para el día hábil bancario inmediato anterior, o sea para el día 28 de diciembre de 2012, 14) el día 31 de enero de 2013, y, 15) para el día 28 de febrero de 2013; así como las siguientes cuotas especiales, que deberían pagarse para los meses de Mayo de 2012, septiembre de 2012 y febrero de 2013, cantidad adicional a las cuotas que deberían pagarse en dichos meses; sin embargo de lo anterior, también se evidencia de los autos, que el demandante de autos pagó las cuotas mensuales y consecutivas, todas inclusive, en un solo depósito por la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100197, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; así como en la misma fecha se depositó las tres (3) cuotas especiales pactadas para mayo y septiembre de 2012 y febrero de 2013; por la suma de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100198, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; depósitos correspondientes al contrato de opción de compra venta de fecha 25 de Noviembre de 2011; todo lo cual evidencia que el demandante no cumplió con los pagos en la forma en que se comprometió en el contrato bilateral cuyo cumplimiento solicita. Y ASÍ SE ESTABLECE. Como corolario de lo anterior, también observa este Tribunal que existe una cuota final pactada para ser pagada el día en que se verifique el otorgamiento de documento definitivo de venta de Bs. 150.000,00, cantidad, la cual, conforme del análisis de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio de 2015, dictada en el expediente No. 14-0662, con ponencia del magistrado Marco Tulio Duarte Padrón, caso: Panadería La Cesta de los Panes, C.A., ordenada publicar en Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, por cuando el pago definitivo al no constar en autos, es causal suficiente para declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento de contrato intentada, pues en dicho fallo se estableció: “… Por otra parte, para que la sentencia surta sus efectos, debe existir la constancia del cumplimiento de la obligación de la parte demandante. En el caso de que la prestación no sea todavía exigible para el momento de la demanda, dado que el cumplimiento o la oferta de la prestación no es un presupuesto procesal de admisión de esta demanda, la misma puede realizarse durante el transcurso del juicio, así como en el caso del cumplimiento. Cuando el actor sea el promitente comprador y el contrato preliminar contemple la obligación de pagar el precio en el momento de la celebración del contrato definitivo, el pago del precio debe ocurrir antes de que se produzca la sentencia, y conste en el expediente el cumplimiento de la prestación contractual por parte del comprador-oferido…”. (Sentencia publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, Subrayado del Tribunal) En razón de lo anterior, este Tribunal considera que el cuarto y último requisito para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato intentada en la acción principal, tampoco se encuentra satisfecho. Y ASI SE ESTABLECE.- Cabe considerar por otra parte, que en el petitorio la parte demandante solicita que se culmine el apartamento 5C-4, petitorio que en la realidad es de difícil ejecución, en el sentido que mal podría considerarse culminar un solo apartamento con todos los acabados, en un conjunto residencial de 156 soluciones habitacionales, sin que se logre terminar lo atinente a las fachadas del edificio por falta de ascensores o elevadores necesarios en el tipo de obra ejecutada, pues la jurisprudencia patria es cónsona en declarar la improcedencia de las acciones intentadas, cuando se verifique la inejecutabilidad de lo solicitado, siendo prudente dejar establecido en el presente asunto dicha circunstancias. Y ASÍ SE ESTABLECE. En consecuencia, al verificarse solo dos (2) de los requisitos señalados por la Sala Constitucional, necesarios para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato intentada y la no procedencia de los otros dos (2) requisitos, quien juzga se ve forzada a declarar SIN LUGAR la acción principal intentada, tal como se hará en forma expresa, positiva y precisa, en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA. Por cuanto se verifica el vencimiento total de la acción principal, conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante. Y ASÍ SE DECLARA. IV.- PROCEDENCIA DE LA RECONVENCIÓN POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO: En base a las mismas premisas contenidas en el juicio principal, para la procedencia de la acción de resolución de contrato, se deberán tomar en cuentas los mismos requisitos arriba analizados, pero esta vez, en los siguientes términos: 1) la existencia de un contrato bilateral válido; 2) que el demandante reconvenido haya faltado al cumplimiento de su prestación; 3) que dicho incumplimiento del reconvenido, no se deba a causas de fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o de del propio acreedor (accionado reconviniente); y 4) que quien demande la resolución, no haya incurrido en incumplimiento de obligaciones pactadas. Tal como se delató en la motivación que antecede, se tiene que el primer requisito se encuentra satisfecho, puesto que estamos en presencia de un contrato bilateral o de obligaciones recíprocas no anulado y por ende válido. Y ASÍ SE ESTABLECE. El segundo requisito, también se encuentra satisfecho, ya que, conforme la motivación anterior, el demandante no cumplió con la cláusula cuarta del contrato, ya que quedó evidenciado que pagó las cuotas mensuales y consecutivas, en un solo depósito por la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100197, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; y, en la misma fecha depositó las tres (3) cuotas especiales pactadas para mayo y septiembre de 2012 y febrero de 2013; por la suma de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), mediante depósito del Banco Mercantil No. 015021165100198, en la cuenta cuyo beneficiario es la empresa Constructora LOPACA, en fecha 11/02/2015; depósitos correspondientes al contrato de opción de compra venta de fecha 25 de Noviembre de 2011; todo lo cual evidencia que el demandante no cumplió con los pagos en la forma en que se comprometió en el contrato bilateral cuyo cumplimiento solicita. Y ASÍ SE ESTABLECE. Con relación al tercer requisito, vale decir, que el incumplimiento del reconvenido no se deba a causas de fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o de del propio acreedor (accionado reconviniente), el demandante en sus escritos manifiesta a través de su apoderado, lo siguiente: “a pesar de la gran necesidad de vivienda para el y su grupo familiar, no renuncio como lo hicieron muchos, a continuar apoyando a la constructora y después de estar paralizada la obra por más de tres (3) años, confío nuevamente en la palabra del Ingeniero Gustavo Adolfo Parra Tálamo, luego de una reunión realizada el 09 de febrero de 2015, en la cual prometió reactivar y concluir la obra por lo que mi poderdante, confiando en la palabra de aquel (sic), se apresuró a pagar quince (15) cuotas mensuales de cuatro mil (4.000 Bs.) cada una, que no habían sido intimadas por la Constructora y así lo notificó judicialmente según Notificación judicial que corre en autos a la empresa Constructora LOPACA, C.A., además que no fue devuelto o rechazado el dinero depositado y debidamente notificado, razón por la cual es extemporáneo el alegato, de que ahora no acepta dicho pago…” Como se puede observar, el actor reconvenido, manifiesta que si bien, no renunció a apoyar a la constructora, durante tres (3) años en que la obra se paralizó, no realizó los pagos convenidos, sino que se apresuró a pagar las quince (15) cuotas mensuales y las cuotas especiales, tal como se motivó anteriormente, situación que evidencia una actitud voluntaria en no pagar las cuotas en la forma en que las pactó, a pesar que ello es una obligación de la Ley, es decir, cumplir los contratos en la forma en que se pactó (artículo 1.160 del Código Civil), situación que no se enmarca en los llamados casos fortuitos, de fuerza mayor, el hecho de un tercero o del accionado reconviniente, en este caso CONSTRUCTORA LOPACA, C.A., en razón de lo cual, el tercer requisito para la procedencia de la acción de resolución de contrato, se encuentra satisfecha para el presente asunto en la mutua petición. Así se establece. Como corolario del punto anterior, el Tribunal ha de resaltar el alegado sostenido por la parte reconvenida en el que señala: “…y que solo ante la mora e incumplimiento de LOPACA, en la construcción y habitabilidad del apartamento y temor racional que la obra no continuara su construcción y se convirtiera en otro caso más de estafa inmobiliaria, no se continuó el pago de las mismas en virtud de la “non adimpleticontractus” y que deben ser todos estos planteamientos valorados por este juzgador en la sentencia definitiva…” De lo anterior se colige que, la parte reconvenida sostiene claramente que frente al no avance de la obra o su paralización, no continuó culposamente con los pagos, es decir, fue su voluntad de no pagar las cuotas pactadas a fin de evitar el ser estafado por la empresa constructora, lo que demuestra su posición inequívoca de no pagar las cuotas pactadas en el contrato celebrado, vale decir, las cuotas mensuales que se suponen deben ser honradas, conforme a los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, en la forma en que fueron pactadas, evidenciándose un incumplimiento culposo en el reconvenido en su obligación. Y ASÍ SE ESTABLECE. Máxime, cuando a la fecha de interposición de la demanda y antes de la presente fecha, existe un pago importante, equivalente al 41% del precio del apartamento fijado para el año de la celebración del contrato, que es la cuota de Bs. 150.000,00 que se supone cubriría el 100% del valor del inmueble a la fecha de la celebración del contrato celebrado entre las partes, que se supone pagaría el demandado, a la fecha de la firma del documento definitivo de venta, por lo que mal puede el demandado hablar que compró o adquirió un apartamento, el cual a la fecha de hoy, no ha pagado, tal como es su obligación, tal como lo establece la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citada. Y ASÍ SE ESTABLECE. Con relación al último requisito, que quien demande la resolución, no haya incurrido en incumplimiento de obligaciones pactadas, el Tribunal verifica que la empresa Constructora Lopaca, no entregó la obra en el tiempo pactado, pero su incumplimiento se debió a hechos de fuerza mayor, como los analizados y motivados en el capítulo anterior al presente, razón por la que si bien existe un incumplimiento por parte de la demandada reconviniente, por aplicación analógica que dicho incumplimiento no se deba a causas fortuitas o de fuerza mayor, el Tribunal considera prudente RESOLVER el contrato de marras, debido a que el Juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de entrañar la resolución, el cual apreciará dependiendo del retardo en la ejecución, en especial, cuando el actor, al día de hoy, no ha cumplido con el pago pactado para el momento de la firma del contrato, puesto que la instauración de los órganos de administración de justicia, implica el cumplimiento total de las obligaciones al extremo que la jurisprudencia del magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, arriba trascrita, demuestra la falta de compromiso del demandante reconvenido, en retrospección a la conclusión de la obra en el transcurso del tiempo, situación que amerita la intervención inmediata de los órganos jurisdiccionales para resolver el contrato, dada la costumbre demostrada por el actor reconvenido en la falta de compromisos en los pagos asumidos, por lo que el incumplimiento de la demandada reconviniente, al deberse a causas de fuerza mayor, se debe tener por cumplido el cuarto requisito para la procedencia de la acción de resolución de contrato intentada en la mutua petición. Y ASÍ SE ESTABLECE. Por todos los argumentos antes expuestos, tanto de hecho y derecho, le es forzoso para quien aquí decide, RESOLVER el contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes el 25 de noviembre de 2011 y condenar en costas al demandante reconvenido, por efectos del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, al resolverse el contrato celebrado entre las partes y frente al hecho inequívoco que la demandada reconviniente recibió por parte del demandante reconvenido una serie de pagos, y, por cuanto no se solicitó que dichas cantidades sean tomadas como indemnización por daños y perjuicios, el Tribunal dispone ordenar a la empresa demandada reconviniente, devolver el dinero recibido, ajustado por inflación, calculado desde el momento de la interposición de la reconvención, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tal como lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante experticia complementaria al fallo. En este mismo orden de ideas, en aplicación del criterio reciente establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. 517, de fecha 8 de noviembre de 2018, caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo contra Luís Carlos Lara Rangel, en acción reivindicatoria y conforme al Principio Objetivo Real del Derecho, donde prevalece la realidad sobre la forma, en un estado democrático de derecho y de justicia social, y con el fin de la resolución del presente juicio, la Sala estableció para sí misma y a los demás jueces de la República, al momento de dictar sus fallos, que de oficio deben ordenar la indexación judicial del monto condenado, independientemente de que haya sido solicitado o no en juicio, esto es, computado “…desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que condena al pago…”, para de esta forma mitigar el efecto inflacionario imperante en la actualidad. En atención a lo anterior, le resulta forzoso a este Tribunal ordenar la indexación de la cantidad que le corresponde pagar a la parte actora para honrar el saldo que debe devolver la parte demandada reconviniente, calculada desde la fecha de admisión de la reconvención, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. Y ASÍ SE ESTABLECE. A los fines de evitar errores de juzgamiento, por cuanto se señaló en el escrito de contestación a la reconvención sobre la acumulación prohibida, este Tribunal considera que se pueden acumular pretensiones distintas y excluyentes entre si, porque ambas están en diferentes lados de la relación procesal sustancial, es decir, no es el actor quien pretende el cumplimiento y la resolución del contrato o la parte reconviniente, el actor centra su atención en el cumplimiento del contrato y el demandado en su resolución, por lo que ambas peticiones en polos opuestos, al ser procedimientos compatibles, no existe acumulación prohibida a que alude el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, ya que ambos invocan lo que consideran es su tutela judicial efectiva, el demandante en que se le cumpla el contrato celebrado y el demandado en que se resuelva el contrato en base al incumplimiento del actor, por tanto, se desecha el alegato de improponibilidad y de inadmisión de la reconvención propuesta. Y ASÍ SE DECLARA. Por otra parte, se aclara a las partes, que éste Tribunal para resolver el presente asunto, no tomó en cuenta la excepción de contrato no cumplido, solo se basó en el artículo 1.167 del Código Civil y la jurisprudencia abundante sobre los cumplimientos y resoluciones de los contratos, sin entrar en detalle si alguna de las partes se acogió a la excepción señalada. Y ASÍ SE ESTABLECE. PARTE DISPOSITIVA Por los argumentos de hecho y derecho explanados en el extenso del presente fallo, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-12.048.756, divorciado y domiciliado en el Municipio San Cristóbal del estado Táchira, contra la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA LOPACA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1985, bajo el No. 8, tomo 62-A PRO y domiciliada en Caracas, Distrito Capital. SEGUNDO: CON LUGAR la reconvención por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentada por la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA LOPACA, C.A.”, antes identificada, contra del ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA, arriba identificado. TERCERO: RESUELTO el contrato de opción de compra venta privado, celebrado entre las partes el día 25 de noviembre de 2011. CUARTO: Se ordena a la demandada reconviniente SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA LOPACA, C.A.”, a devolver ajustado por inflación, todas las cantidades de dinero recibidas por parte del demandante reconvenida, corrección monetaria que deberá calcularse mediante experticia complementaria al fallo, calculada desde la fecha de interposición de la reconvención, hasta la fecha en que se declare firme la presente decisión, ; en virtud de lo cual se ordena que dicho cálculo se haga de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. En caso de que no sea posible la ejecución voluntaria de la sentencia, es decir, que dicho pago no se efectúe dentro del lapso establecido para ello, y se proceda a la ejecución forzosa, el juez estará facultado para ordenar la realización de nuevas experticias complementarias para el cálculo de la indexación que se cause producto del tiempo transcurrido desde el decreto de ejecución forzosa hasta el pago definitivo, por lo que ordenará nueva indexación sobre el monto condenado durante el procedimiento de ejecución forzosa, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios y tomando como base los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida en el juicio principal y en la mutua petición, conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en la Resolución Nº 5 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la notificación en los correos ejninocasanova@gmail.com y carlucholegi@gmail.com . Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve días del mes de mayo del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación. La Jueza Provisoria (Fdo) Maurima Molina Colmenares. El Secretario Temporal, (Fdo) Luis Sebastián Méndez Maldonado. Esta el sello del Tribunal. El Secretario Temporal del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, certifica la exactitud de la anterior copia por ser fiel traslado de su original que se encuentra en el expediente civil N° 19439 en el cual el ciudadano JUAN CARLOS CARRERO HERRERA demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA LOPACA, C.A.” por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO con RECONVENCIÓN por RESOLUCIÓN DE CONTRATO.