TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 11 de octubre de 2022
212º y 163º
Asunto Principal WP02-P-2019-001369
Recurso Prov. 583-2022

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YONESKI MUDARRA, en su carácter de Fiscal Provisorio Tercera (3°) del Ministerio Público del estado La Guaira en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2022, mediante la cual durante la celebración de la Audiencia Preliminar ADMITIO PARCIALMENTE el escrito acusatorio, no admitiendo la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, sino acogiendo la calificación jurídica de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia el articulo 405 ambos del Código Penal, manteniendo LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano TOMAS JARDIN PEDRA, titular de la cedula de identidad N° E-81.602.243, y ORDENÓ EL PASE A JUICIO. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En su escrito recursivo la profesional del derecho ABG. YONESKI MUDARRA, en su carácter de Fiscal Provisorio Tercera (03°) del Ministerio Público del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En éste sentido considera ésta representación fiscal que el auto emanado del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Estado la Guaira, la ciudadana Juez se aparta de la calificación jurídica imputada por ésta representación fiscal, tomando en consideración las actas que rielan al expediente, es decir, los medios de pruebas ofrecidos siendo éstas funciones exclusivas del juez de juicio, quien el corresponderá conocer el fondo del asunto una vez que se escuchen y se desarrollen las pruebas que fueron previamente admitidas por el Tribunal de Control. En éste orden de ideas se hace necesario resaltar que la finalidad del proceso no es otra sino la de establecer la responsabilidad del sujeto imputado ajustado a la norma penal la cual quedará determinada mediante una sentencia definitiva y por supuesto se hace necesario después de una exhaustiva investigación criminalística realizada por el representante del Ministerio Público, para que dicho proceso sea legal, justo, proporcional y debido, se presente el imputado ante un juez en funciones de control de la Jurisdicción competente y con las garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna, a fin de que decida sobre la admisión total de las imputaciones efectuadas por ésta representación fiscal como en efecto se ha (sic) realizó, no obstante, en atención a las normas que rigen el proceso penal, le corresponde al Ministerio Público demostrar la emisión del hecho punible así como la responsabilidad del imputado, manteniendo en todo momento el respeto de las Normas Constitucionales como parte de buena fe, por lo tanto vista la decisión recurrida se vulneran las mismas normas aducidas por el órgano jurisdiccional. PETITORIO. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado la Guaira que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por esta representante fiscal, en contra del cambio de calificación jurídica, decretada por el Juzgado 4º en funciones de Control de la Jurisdicción Penal del Estado La Guaira, el cual se encuentra legalmente fundamentado, solicito se dicte lo siguiente: PRIMERO: El presente recurso sea admitido, sustanciado y se declare con lugar. SEGUNDO: En caso de ser admitido el Recurso de Apelación, se declare con lugar la nulidad del auto dictado en la sede del Juzgado (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal…” Cursante a los folios 02 al 06 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 17 de Agosto de 2022, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano TOMAS JARDIN PEORA, titular de la cédula de identidad N° E-81.602.243, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal, y en consecuencia ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, por considerarlas legales, necesarias, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, haciéndose la salvedad que en relación a las pruebas documentales deberán ser ratificadas en juicio por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en Sentencia N° 1303, de fecha 20-06- 2005. Se deja constancia que la Defensa del hoy acusado se acogió al principio de la comunidad de las pruebas. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literales e) así como el i) del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la solicitud de nulidad del escrito acusatorio y sobreseimiento de la causa, al considerar que la acusación fiscal reúne los requisitos legales establecidos en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal. CUARTO: NIEGA la imposición de una medida menos gravosa al no haber variado las circunstancias por las cuales se impuso la medida privativa de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 ejusdem. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la reconstrucción de los hechos incoada por la defensa, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Texto adjetivo Penal, toda vez que la comparecencia de testigos no es para un nuevo interrogatorio, sino con la finalidad de que ubicados en los lugares correspondientes, pueda apreciar el funcionario si les fue posible percibir en realidad lo que declararon en actas; si sus declaraciones son claras no ha lugar a nuevo interrogatorio, pues de lo contrario resultaría inútil y peligrosa la repetición.…” Cursante a los folios 169 al 176 de la segunda pieza de la causa original.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación los abogados JHONNY ADRIÁN RAMÍREZ, CELESTINA MÉNDEZ Y RAMÓN MARTÍNEZ ANTILLANO, en su carácter de defensores privados del ciudadano TOMAS JARDIN PEDRA, alegaron entre otras cosas que:

“…Consta en las actuaciones que nuestro defendido fue puesto a la orden de ese Tribunal en fecha 03 de Julio del presente año por la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Policial de los Espacios Acuáticos, según acta policial por pesar en su contra una orden de aprehensión librada por éste Juzgado en fecha 23 de Octubre de 2020 por estar presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible. En vista de esas actuaciones la Fiscal precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2º del Código Penal, solicito la aplicación del procedimiento ordinario y la privación judicial preventiva de libertad y el tribunal de la causa así lo acordó. Posteriormente, no obstante las incongruencias e inconsistencias de las diligencias de investigación la representante fiscal presentó acusación contra nuestro defendido calificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2º del Código Penal. Así en fecha 17 de Agosto de 2022 se lleva a cabo la audiencia preliminar en la cual el Tribunal de la cusa admite parcialmente la acusación fiscal optando por encuadrar los hechos en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal. De ésta calificación jurídica es que recurre la representación fiscal señalando que dicho cambio causa un gravamen irreparable (…) En el sistema venezolano el cambio de calificación jurídica durante la audiencia preliminar es de carácter provisional por lo que no se puede calificar como “gravamen irreparable”, y en todo caso el recurrente una vez que lo haya invocado debe demostrar tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable situación que no se vislumbra en el escrito recursivo. Concatenado lo anterior se aprecia que el cambio de calificación jurídica además de no causar un gravamen irreparable no es objeto de impugnación ya que se trata de una calificación jurídica provisional, tal como lo asentó el legislador patrio en el Texto Adjetivo penal en el artículo 313, ordinal 2º, toda vez que puede ser considerado un cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Juicio. A todo evento el gravamen irreparable se le está causando a nuestro representado quien permanece privado de libertad de forma injusta a quien se le está imponiendo la pena del banquillo, sin que exista en su contra pruebas que realmente comprometan su responsabilidad en el hecho, ya que solo cursa el dicho de una supuesta testigo que vislumbra como autora del hecho por lo que debió decretarse el sobreseimiento de la causa o haberse impuesto una medida cautelar sustitutiva de libertad a los fines de que enfrentara el juicio en libertad respetándose de ésta manera los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad que lo asisten. PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, ésta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso que declaren sin lugar el mismo y en consecuencia de ello realice la adecuada tipificación jurídica por el presunto delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual está tipificado en el artículo 409 del Código Penal y REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTRO REPRESENTADO TOMÁS JARDIM PEDRA, ampliamente identificado en autos, en virtud de que en actas no se encuentra acreditada la pluralidad de las pruebas, que determinen la participación de nuestro defendido en los hechos y se le imponga una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 10 al 17 de la incidencia.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la recurrente basa su pretensión en considerar que la Juez A quo incurrió en error al admitir parcialmente la acusación fiscal, toda vez que considera que la precalificación dada a los hechos es la del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, por cuanto alega que existe una testigo quien era pareja del fallecido y observa cuando un sujeto de nombre “TOMAS” en compañía de otro, empuja hacia el barranco a su pareja de nombre WILSON, éste se encontraba agresivo y los dos en estado de ebriedad porque estaban tomando, en consecuencia solicita se declare con lugar la nulidad del auto dictado donde la juzgadora acoge la calificación jurídica de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal y ordena el pase a Juicio.

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 126 al 155 de la primera pieza, escrito de acusación formal presentado por la representante del Ministerio Público, en fecha 19/08/2021, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento del procesado, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, calificación jurídica que no fue acogida por la Jueza A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 17 de Agosto de 2022, ahora bien, el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal señala que finalizada la audiencia el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal. Por otra parte, con respecto al cambio de calificación jurídica el Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativo en que el Juez en la fase intermedia al efectuarse la audiencia preliminar debe realizar la evaluación material y formal de la acusación y en concreto el cambio de calificación jurídica en la Audiencia Preliminar siendo de carácter provisional, ya que, en el transcurso del juicio oral y público se puede anunciar un cambio de calificación jurídica, si se comprobare la responsabilidad del acusado a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio un vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas.

Con respecto al petitorio planteado por la defensa del acusado, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…Como consecuencia de ello se realice la debida tipificación jurídica del presunto delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual está tipificado en el artículo 409 del Código Penal y revoque la medida privativa de libertad en contra de nuestro defendido..” Sosteniendo su alegato, en que no hubo la intención de matar, ni siquiera la de lesionar al sujeto pasivo, estableciendo nuestro ordenamiento jurídico lo siguiente: "El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplina, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales…”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la defensa basa su alegato en las declaraciones de los testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, que de alguna manera se contraponen, y es precisamente en el debate del juicio oral y público donde serán evacuados todos esos medios probatorios que fueran admitidos en la audiencia preliminar y será el Juez de Juicio quien en su momento anuncie un cambio de calificación jurídica de ser necesario.

Se observa que la vindicta pública en su escrito acusatorio ratificado en la audiencia preliminar, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…La Representación del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra del ciudadano TOMAS JARDIN PEDRA, titular de la cédula de identidad Nº E-81.602.243, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de WILSON JOSE VIÑOLE ASCANIO, el cual fue aprehendido en fecha 01 de julio del año en curso, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana – Dirección Policial de los Espacios Acuáticos, ya que al ser verificado sus datos por el Sistema Integrado de Información Policial, arrojó que se encuentra SOLICITADO a través de la ORDEN DE APREHENSION, emanada del Tribunal Cuatro de Control de Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 23/10/2020, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, de acuerdo a los hechos suscitados en fecha 30/03/2018 en los cuales la ciudadana identificada como BARBARA (demás datos reservados por el Ministerio Publico) manifestó ante el Eje Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas que el día antes mencionado siendo las 03:00 horas de la madrugada, cuando se encontraba con su pareja de nombre WILSON VIÑOLE (occiso) por el sector de Nuevo Mundo Oeste, Calle Simón Rodríguez, vía pública, parroquia Macuto, estado Vargas, específicamente cuando iban subiendo hacia la casa de su amiga AYADIRA (demás datos reservados por el Ministerio Publico) a buscar una máquina de afeitar, se encontraron con IRWIN y TOMAS en las escaleras, quienes a su vez estaban en estado de ebriedad, momento en el cual TOMAS le preguntó a su pareja IRWIN de una forma agresiva que de donde era y cómo él le respondió que no era de la zona, comenzaron a discutir, diciéndoles ambos sujetos que se fuera de su barrio, en ese momento la ciudadana BARBARA se metió en la discusión a los fines de calmarlos, pero TOMAS se puso más agresivo y empujó a WILSON hacia el barranco, ocasionándole la muerte, luego le gritó que si decía algo la iba a matar, seguidamente IRWIN y TOMAS salieron corriendo del lugar, siendo avistados corriendo por la ciudadana AYADIRA y el ciudadano JONATHAN (demás datos reservados por el Ministerio Publico), los cuales a su vez rindieron entrevista ante el cuerpo de investigaciones antes mencionado siendo así corroborado lo manifestado por la ciudadana BARBARA (demás datos reservados por el Ministerio Publico), quien a su vez indicó las características físicas de los ciudadanos IRWIN y TOMAS…”

Asimismo, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció como elementos de convicción entre otras cosas lo siguiente:

“…Igualmente, fueron admitidas como pruebas que sustentan la acusación fiscal, testimonio de la Dra. Cecilia Bermúdez, médico anatomopatóloga, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses Vargas, quien suscribió Protocolo de Autopsia N° 356-2252-664-17, de fecha 20-04-2018; testimonio del Dr. Cristhian Delgado, médico forense, adscrito a la Medicatura Forense Vargas, quien suscribió Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 20/04/2018; testimonio de la experta Esther Rodríguez, adscrita a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quien suscribió Experticia Hematológica, Tipo de Grupo Sanguíneo y Comparación entre si N° 9700-265-AB-1142; testimonio de la experta Ramirez Zully, adscrita a la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quien suscribió Experticia de Necrodactilia N° 9700-032-4852; testimonios de expertos adscritos a la Dirección de Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público, quienes suscribieron Inspección Técnica, solicitada en fecha 05/08/2021; testimonios de expertos adscritos a la Dirección de Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público, quienes suscribieron Levantamiento Planimétrico bajo versión de testigos, solicitada en fecha 05/08/2021; testimonios de expertos adscritos a la Dirección de Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público, quienes suscribieron Reconstrucción de Hechos Judicializada; testimonio del Detective Agregado T.S.U. Erwin Vásquez, adscrito al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quien suscribe Transcripción de Novedad de fecha 30/03/2018; testimonios de los funcionarios Comisario Oviedo Joel, Detective Yesenia Figueroa, Detective Agregado Roger González y el Detective Alcides Morón, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, de fecha 30/03/2018; testimonios de los funcionarios Detective Yesenia Figueroa, Detective Agregado Roger González y el Detective Alcides Morón, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron Acta de Inspección Técnica N° 0105, con sus Fijaciones Fotográficas, de fecha 30/03/2018; testimonios de los funcionarios Comisario Oviedo Joel, Detective José Torres, Detective Agregado T.S.U. Erwin Vásquez y Cesar Cobos, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, de fecha 02/04/2018; testimonios de los funcionarios Comisario Oviedo Joel, Detective José Torres, Detective Agregado T.S.U. Erwin Vásquez Yerar Martínez y Cesar Cobos, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, de fecha 12/04/2018; testimonios de los funcionarios, adscritos a la Policia Nacional Bolivariana, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, de fecha 02/07/2021; testimonio de la ciudadanos Barbara Echarry, en su carácter de testigo presencial; testimonios de los ciudadanos Ayadira Vivenes, Edith Monterola de Viñoles, Jeannet Rada, Pedro Delgado y Jonathan, en su carácter de testigos referencial, así como las documentales Protocolo de Autopsia N° 356-2252-664-17, de fecha 20-04-2018, Inspección Técnica, de fecha 05/08/2021; Levantamiento Planimétrico bajo versión de testigos, solicitada en fecha 05/08/2021 y Reconstrucción de Hechos Judicializada todos estos medios de prueba lícitos, útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad.

De lo anterior transcrito se observa que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio estableció una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a los imputados, así como la precalificación dada a los hechos que consideró para ese ilícito penal, y por su parte la Juez de la causa al oír lo manifestado por las partes y revisados como fue el escrito acusatorio y los medios de pruebas, consideró que existe una presunción razonable de que el acusado TOMAS JARDIM PEDRA, es quien empuja a la ciudadana Bárbara y ésta a su vez empuja a la víctima ocasionando que el mismo cayera por un barranco causando la muerte del ciudadano Wilson, en tal sentido admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 19/08/2021, por cuanto el mismo reúne los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, todo de conformidad con el artículo 313, numeral 2º eiusdem, y definió la participación del acusado TOMAS JARDIN, como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal, modificando de ésta manera la calificación jurídica atribuida al hecho por el Ministerio Público, en cuanto a la circunstancia calificante, toda vez que consideró que el objetivo principal del acusado Tomas Jardín era causar una lesión a la víctima, no la muerte, por lo que ésta Alzada considera que la Juez A quo no incurrió en error al admitir parcialmente la acusación fiscal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, ésta Alzada deja asentado que la precalificación jurídica atribuida por la Juez de Control, no es definitiva, toda vez que puede ser modificada por el Juez de Juicio, si éste considera que han variado las circunstancias.

De éste modo, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11-06-07, estableció lo siguiente:

“…Respecto al cambio de calificación jurídica, el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral …”

Igualmente, la sentencia Nº 1747 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-08-07, estableció lo siguiente:

“…Los jueces penales pueden establecer durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación

Advierte ésta Alzada que el artículo 313 numeral 9 del Texto Adjetivo Penal establece que el Juez debe resolver finalizada la audiencia sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio, cumpliendo la Juez de Control en el caso de marras con esta obligación, ya que admitió tanto las pruebas promovidas por el Ministerio Público como por la defensa del acusado de autos, considerando que las mismas cumplían con lo previsto en la citada norma, no exigiendo el texto adjetivo penal que el Juez de Control deba dejar asentado en sus pronunciamiento lo que cada una de las pruebas demuestra; por el contrario, la Juzgadora consideró que las pruebas aportadas por el Ministerio Público demostraban el hecho ilícito por el cual se acusó, encuadra en el ilícito penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 405 ambos del Código Penal, así como que existía una probabilidad de condena, ya que por el contrario, su decisión hubiese sido otra; pero no puede exigir la vindicta pública ni la defensa, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito.

Asimismo, en relación a las pruebas admitidas en la audiencia preliminar nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional, estableció:

“...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; con ello no cabe la menor duda que las recurrentes tienen aún la fase de juicio para desvirtuar todo lo que contengan las pruebas documentales e informes y, el Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento las apreciará conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa ésta Alzada que una vez revisada el acta de audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, se aprecia que la Juez de Control dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 313 y 314 ambos del Texto Adjetivo Penal, ya que al momento de celebrarse la audiencia el Ministerio Público estableció los hechos imputados al acusado, así como la calificación jurídica de los mismos, la defensa explanó el contenido de su escrito de excepciones y promoción de pruebas y la Juez al momento que le correspondió dejó asentado que la acusación cumplía con todos los requisitos de ley, por lo que admitió la misma parcialmente, en consecuencia no decretó el sobreseimiento de la causa, el Ministerio Público promovió diversas pruebas, las cuales fueron admitidas en su totalidad al igual que las de la defensa; siendo que a consideración de la Juez de Control existían fundamentos serios en cuanto a la comisión del hecho ilícito y la participación del acusado en el mismo, por lo que ordenó el pase a juicio de la causa donde debe debatirse cada uno de los medios de pruebas admitidos, donde las partes tendrán la oportunidad de contradecir todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas por el Juzgado de Control; en consecuencia al dar cumplimiento a las normas antes citadas, no se puede hablar de violación de derecho alguna, tomando en cuenta para ello, que los pronunciamientos fueron dictados de manera oral y en escrito al momento de celebrarse la audiencia preliminar, razones por las que considera esta Alzada que la decisión dictada por la Juez A quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Agosto de 2022, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó EL PASE A JUICIO, al ciudadano TOMAS JARDIN PEDRA, titular de la cedula de identidad N° E-81.602.243, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia el articulo 405 ambos del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la solicitud de la defensa sobre el decreto de una medida cautelar menos gravosa a su representado, esta Alzada advierte que en este momento procesal no corresponde a este órgano Colegiado dirimir tal pedimento, ya que compete a los Jueces de Primera Instancia resolver la solicitud de revisión de las medidas impuestas al procesado, ello a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se desecha la solicitud de la defensa.