TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA.
Macuto 17 de abril de 2023
212º y 164°
ASUNTO PROVISIONAL: 13352022
RECURSO PROVISIONAL: 231-2022

Corresponde a esta Sala resolver Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. EDGAR R. MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano VICENTE EMILIO JIMÉNEZ TORTOZA, titular de la cedula de identidad N° V-14.312.466, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de febrero de 2023, al momento de celebrar la Audiencia Preliminar en el presente caso, en la que entre otras cosas declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD del escrito de acusación por promover la prueba psicológica realizada a los adolescente D.A.C.L y W.D.J.T., sin haber consignado el resultado de la misma y la existencia de vicios en la experticia médico legal; en tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor Privado del ciudadano VICENTE EMILIO JIMÉNEZ TORTOZA, Abogado EDGAR R. MARTÍNEZ, en su escrito de apelación alegó, entre otras cosas:

“…Ocurro ante usted ciudadano Juez en la oportunidad de consignar ante usted RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión tomada por la Juez Quinto Penal de Primera Instancia Estada! y Municipales del Estado la Guaira, en audiencia preliminar celebrada el día viernes 3/02/20223, la cual decide aceptar la acusación Fiscal en su totalidad y no acepta el escrito de excepciones promovida por la Defensa, quedando privado de libertad mi representado, considerando que no obtubo (sic) la valoración apropiada, la carga de la prueba presentada por ambas partes Ministerio Publico y Defensa quedando así mi defendido desprovisto de sus alegatos de defensa promocionados (sic) por su Defensa. Es el caso que esta defensa en el escrito de excepciones le hace del conocimiento al tribunal que lleva la causa de que, el defensor público que llevaba la causa no realizó ninguna diligencia en defensa de mi representado durante la face (sic) de investigación, agotándose el lapso procesal para diligenciar el escrito de excepciones para la defensa y preparación para la face (sic) de juicio sí diera lugar, para el día de mi nombramiento ya estaba estemporaneo (sic) y la defensa pública no había realizado la diligencia, mas sin embargo al observar que no existía ningún argumento en defensa de mi representado alegó que, sobre el derecho consagrado en la Contitucion (sic) de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 49 numeral 2, y ratificado en el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 12 el cual establece: Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los Jueces garantizarlo
sin preferencias ni desigualdades, el cual no causo efecto a favor de la defensa de mi representado en la

decisión de la juez de control, en el escrito de excepciones refiero todas las actuaciones que se encuentran viciadas y extraídas de forma no licita con detalles puntuales y exactos en los que se viola flagrantemente desde el principio de su aprehencion, (sic) hasta la actualidad, violando derecho consagrado en la Contitucion (sic) de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 2, y ratificado en el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 12 (…) ya que el ministerio publico resalta las actuaciones tanto medico forences (sic) y ofrece como prueba un supuesto estudio psicológico que no se ha realizado, con palabras que dan a entender que mi defendido es el autor de un supuesto delito sin observar que estas afirmaciones no existen en los resultados acentados (sic) en autos señalando textualmete (sic) Pertinente por cuanto a travez (sic) del mismo se deja constancia de las condiciones ano-rectal presentes en el adolescente W.DJ.T de 15 años de edad, las cuales este refiere no fueron producidas por el ciudadano VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA, ya que el abuso al cual fue sometido por parte del referido ciudadano fue sin penetración, específicamente sexo anal, alterando la verdadera esencia del informe y violando nuevamente el artículo 197 del C.O.O.P, acentado (sic) en el folio 112 de la acusación Fiscal, (estas palabras no están acentadas (sic) en el resultado escrito por el médico forence (sic) y afirma que mi representado causo el abuso) ya que las pruebas resultaron negativas, entre otros señalados por la defensa, del que no existen testigos presenciales, o pruebas solidas ni serias para el pase a Juicio ya que todas las pruebas medico forences (sic) resultaron negativas al abuso sexual con penetración pero tampoco señala o afirma que existió algún otro tipo abuso en los informes medico forences (sic) acentados (sic) en actas folio 112 de la acusación Fiscal. Por otra parte la madre de la victima W.DJ.T. RUTH JIMMENEZ, la cual estuvo presente en la audiencia preliminar, expuso ante la ciudadana Juez el hecho de que se sentía engañada, y cohaccionada, (sic) ya que la declaración o entrevista ralizada (sic) por el C.I.C.P.C, (sic) fueron manipulados tanto su hijo como ella, y lo acentado (sic) en esa entrevista no fue lo que relato su hijo, además de haber sido amenazada por los funcionarios actuantes para que firmara dichas actuaciones, quedando demostrado en ese momento que esa prueba también se obtuvo (sic) de forma ilícita y bajo cohaccion (sic) por parte de los funcionarios actuantes, quedando demostrado que no existe multiplicidad de victimas, así como también señaló haber tenido una conversación con MAYERLIN, madre de la presunta victima D.A.C.L, la cual le hizo mención de que ella también junto a su hijo cohaccionada (sic) para poner la denuncia y rendir dicha entrevista, pero la ciudadana Juez no tomo ninguna determinación al respecto, (artículo 6 del C.O.O.P. (sic) Obligación de decidir) solo señalo que se tenía que debatir en Juicio, ratificando así la violación constante del articulo 197 y 202 del C.O.P.P, (sic) y quedando comprobado que la forma en que fue llevada esta audiencia preliminar fue favorable al M.P (sic) quedando mi defendido desprovisto y vulnerable a su derecho a la defensa, donde la presunción de inocencia articulo 49 numeral 2 de nuestra carta magna, pasa a ser un fantasma Jurídico que solo es utilizado para llenar formas y en realidad no es tomada en cuenta en favor de los imputados. Esta defensa solicita el sobreseimiento de la causa y la libertad a mi representado: VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal JURISPRUDENCIA Según sentencia 1303, exp. 04-2599 de fecha 20.06.2005 Circuito Judicial Penal de estado portuguesa extencion Acarigua (sic) en Función de Control 3, el cual establece (…) Observa este juzgador que la acusación Fiscal no llenan los requisitos materiales a los que antes hacen referencia, por no estar sustentadas en fundamentos serios que revistan a la imputación Fiscal de Certeza, careciendo en consecuencia de bases solidas para fundamentar el enjuiciamiento del imputado en la presente causa, por lo que lo ajustado es decretar la inadmisibilidad la acusación y dictar el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes del Ministerio Público, en su escrito de contestación, entre otras señalaron:

“…El 08 de febrero de 2023, se llevó a cabo ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer (sic) del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, audiencia preliminar en la causa seguida encentra del ciudadano VICENTE EMILIO JIMENEZ TORT02A, titular de la cédula de identidad N° V-14.312.466, donde una vez realizada la exposición del Ministerio Público y de la Defensa de los imputados (sic), admitió totalmente el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra del precitado ciudadano, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic), en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Alega el recurrente, que se opone a la admisión del escrito acusatorio por no cumplir, según su criterio, con los requisitos materiales y no estar sustentada en fundamentos serios que revistan a la imputación fiscal de certeza, careciendo en consecuencia de bases sólidas para fundamentar el enjuiciamiento del imputado, considerando que lo ajustado a derecho es decretar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Ministerio Público rechaza categóricamente los fundamentos expuestos por la Defensa en su escrito de apelación, por cuanto el acto conclusivo de acusación presentado por esta representación fiscal, cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Pena. Ahora bien, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece las decisiones que puede tomar el juez de control al momento de fiscalizar la acusación, aunque son bastante amplias la Sala Constitucional ha contribuido a la construcción de las teorías del control formal y el control material de la acusación fiscal, alrededor de la competencia material del juez en la audiencia preliminar, poniendo como pilares fundamentales el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. Para ello el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha denominado el control ejercido por el juez como “control formal y control material de la acusación fiscal”. En tres distintas sentencias ha construido un sistema para la toma de decisiones judiciales alrededor del escrito acusatorio del Ministerio Público, estas sentencias son la número 452 del 24 de marzo de 2004, la número 1303 del 20 de junio de 2005 y la número 2381 del 15 de diciembre de 2006, buscando así blindar de seguridad jurídica el control formal y el control material de la actuación fiscal. En este sentido es menester el análisis de estas jurisprudencias reiteradas y a la doctrina con el fin de establecer en su totalidad lo que ha de denominarse “La Teoría del Control Formal y Control Material de la Acusación Fiscal", ello con el fin de estudiar el rango de competencia material que tiene el juez de control como parte reguladora en el proceso penal de decidir sobre la actividad del Ministerio Público, sin dejar de lado lo establecido en los El Juez de control es el funcionario encargado del cumplimiento de la fase de investigación y fase intermedia del procedimiento penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código, así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Fundamentalmente el legislador ha dado al juez de control toda la dirección desde el principio del procedimiento hasta su fase intermedia, para ello se han desarrollado ciertas facultades a nivel legal que le permiten desempeñar su competencia, siendo este responsable en líneas generales de que todos los intervinientes en estas fases del proceso desarrollen su actuación con estricto apego a la norma constitucional y a las normas legales, esto para que puedan los justiciados gozar de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso. Se pueden señalar en el Código Orgánico Procesal Penal las facultades específicas que otorga el legislador al juez de control en la fase de investigación, como la práctica de allanamientos e intervenciones telefónicas, pruebas anticipadas, solicitudes de partes, la expedición de ordenes de aprehensión y la revocación de medidas cautelares sustitutivas y privativas de libertad, así como también en su máxima expresión en la fase intermedia este debe controlar la acusación del fiscal. Para controlar la actuación del fiscal en fase intermedia el legislador abre un catálogo de opciones sobre la decisión que puede tomar el juez de control acerca de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, opciones planteadas
en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente forma (…)En consecuencia, el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha abordado el tema del control judicial (Control formal y Control material) de la acusación no solo por defectos de forma o aquellos defectos del escrito acusatorio sino también aquellos que afecten un pronóstico de condena futuro, evitando la realización de juicios innecesarios y el sobrecargo del sistema judicial penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, ha establecido la definición del control formal de la acusación en los siguientes términos (…) Desde una perspectiva más general a la establecida en el artículo 313 del Código Procesal Penal, la Sala Constitucional explica que es deber del juez de control velar por que en la acusación se encuentren cumplidos los requisitos de forma, es decir, aquellos que nos ayudan a delimitar la decisión judicial tales como datos de identificación correctos de las partes, errores de tipeo y la calificación del hecho punible. Estos requisitos de forma se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Debemos excluir de los requisitos formales de la acusación, el establecido en el numeral 5° (…) con respecto al ofrecimiento de los medios probatorios, en el sentido virtud de su estrecha relación con el ejercicio al derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de partes en el procedimiento penal. De allí que, en el ejercicio de este control formal, plasmado en el artículo 313 numeral 1, el juez debe ordenar la subsanación de la acusación en la misma oportunidad de la audiencia puesto que es un error de tipeo o un error tan mínimo que quedara subsanado en su decisión, exceptuando aquellos errores que requieran la nueva consignación del escrito acusatorio, razón por la cual el legislador expresa en el numeral 1° (sic) del artículo 313 (…) Por otro lado, a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha definido el control material de la acusación de igual forma en la misma sentencia analizada anteriormente, en los siguientes términos (…) Resulta claro que el control material de (a acusación consiste en una “valoración de probabilidad” que realiza el juez de control. Esta valoración de probabilidad es netamente objetiva y fundamentada en los basamentos de la acusación, en otras palabras, el material probatorio aportado por el despacho fiscal, aunque no se realiza esta valoración de probabilidad aislada sobre el ofrecimiento de medios probatorios, tal como lo sigue explicando el máximo tribunal en la sentencia (…)De modo que el juez al estudiar la acusación debe calcular objetivamente ,del conjunto de medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y los argumentos que este mismo considera suficientes para acusar, la viabilidad procesal de un juicio oral y público futuro muy similar al control que debe ser aplicado en la audiencia de imputación cuando el juez debe analizar los elementos de convicción aportados en dicho escrito y estudiar objetivamente la viabilidad de una acusación por el delito correspondiente. Este control es abstracto en su naturaleza, pues analiza en un todo la acusación sin realizar una valoración de las pruebas pues ese es el objeto de la audiencia oral y pública. No solo se debe determinar si los medios probatorios ofrecidos son suficientes para una sujeto que lo cometió o viceversa, un sujeto que cometió un delito, pero no es por el cual está siendo acusado. Este criterio no es solo compartido por la Sala Constitucional sino también por la doctrina, tal y como lo determina ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25 edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p, 347: (…) Es evidente entonces que en los numerales 2,3,4 y 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra establecida la forma de aplicación del control material de la acusación fiscal, pudiendo el juez, de acuerdo al contenido del escrito, decidir dependiendo de cada circunstancia en específico. Enumerados en el abanico de decisiones disponibles para el juez de control en caso del ejercicio del control material de la acusación debemos destacar el establecido en el numeral 9 del artículo 313, esto debido a que el juez tiene plena potestad decisoria al momento de realizar una valoración sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de una prueba ofrecida, criterio de igual forma establecida por la Sala Constitucional (…) por consiguiente el juez de control esta en toda la libertad de realizar una valoración de legalidad, ilicitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por el despacho fiscal, lo cual de ningún modo implica que el juez de control este fallando o decidiendo sobre cuestiones relativas a las que son exclusivas ai juicio oral y público, sino al contrario se alienta a que ejerza las facultades que por ley fueron atribuidas como parte de su competencia, ello a los fines de un proceso penal más justo. El criterio sobre el control material que debe
ejercer el juez ha sido criterio reiterado por la Sala Constitucional convirtiéndose así en un marco de referencia al momento de ejercer el control judicial a la acusación del ministerio público. Como se ha visto el juez de control es la persona encargada de la protección del procedimiento, no solo la fase de investigación sino también en la fase preliminar, de hecho, su rango de acción se extiende desde el momento de la consignación de la acusación fiscal hasta la remisión de la causa a los tribunales de juicio posterior a la realización de la audiencia preliminar que es donde se tiene la oportunidad de materializar el control formal y el control material al escrito fiscal de solicitud de enjuiciamiento. Para la materialización de las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de igualdad entre las partes participantes en el procedimiento penal la Sala Constitucional a través de las sentencias 1303/2005, 452/2004 y la 2381/2006 ha establecido el criterio que deben aplicar los Tribunales de Control al momento de fiscalizar la acusación, siendo el mismo denominado como “control material y control formal". El control formal es el ejercido por el juez de control al momento de detectarse la falta a alguno de los requisitos de forma de la acusación establecidos en los numerales del 1 al 4 y el 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo distinción del numeral 5 puesto que la sala en la sentencia 2381/2006 le ha dado un tratamiento especial a este requisito por cuanto la falta del mismo puede ocasionar una violación grave al derecho a la defensa. El control material es ejercido por el juez al hacer una valoración objetiva de los medios probatorios ofrecidos por el ministerio público y la probabilidad posible de condena futura del instrumento acusatorio evitando así juicios innecesarios y la “pena del banquillo” Finalmente, el control material encuentra su máxima expresión al momento en que el juez de control decide con respecto a la acusación fiscal usando para ello el abanico decisorio encontrado en el artículo 313 numerales del 2 al 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo analizar a través de esta valoración objetiva si es necesario que el procedimiento penal continúe en una etapa que ya no será privada, sino a puerta abierta, así mismo con respecto al análisis de los medios probatorios establece la Sala que el juez tiene plena competencia material para el análisis de la ilegalidad, necesidad y pertinencia de dichos medios sin entrar al fondo del asunto, El código orgánico Procesal Penal en su artículo 264 establece el control judicial (Control Formal y Control Material) de la siguiente forma: A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Se ha reiterado por la Sala Constitucional en sentencias 1303/2005, 452/2004 y la 2381/2006 el uso del control formal a la acusación del ministerio público en la oportunidad de la audiencia preliminar. Ha sido reiterado por la Sala constitucional en las sentencias analizadas en este En razón de lo antes explanado, es evidente que no solo el Ministerio Público cumplió con los requisitos formales y materiales de la acusación sino que la Juez a qua actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto, no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro Estado de Derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR, y en consecuencia sea RATIFICADA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 08-02-2023 por el Tribunal Quinto (5°) de Control del estado La Guaira, en la cual admitió en su totalidad el escrito de acusación interpuesto en contra del ciudadano VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA, titular de la cédula de identidad N.° V-14.312.466, por la comisión en grado de autoría del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD CON MULTIPLICIDAD DE VÍCTIMAS, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal. En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado EDGAR MARTÍNEZ, en su carácter de DEFENSOR PRIVADO del
ciudadano; VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA, titular de la cédula de identidad N.° V-14.312.466, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2023, por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, mediante el cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a! precitado ciudadano. SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 08 de febrero de 2023. emanada del mencionado Juzgado, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal en la acusación presentada por esta representación Fiscal en contra del ciudadano VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD CON MULTIPLICIDAD DE VÍCTIMAS, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión...” Cursante a los folios 07 al 11 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circunscripcional, emitió en la celebración de la Audiencia Preliminar realizada 03 de febrero de 2023, entre otros pronunciamientos el siguiente:

“…PRIMERO: ADMITE TOALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano VICENTE EMILIO JIMENEZ TORTOZA, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.312.466, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES SIN PENETRACION, EN GRADO DE CONTINUIDAD CON MULTIPLICIDAD DE VÍCTIMAS, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el escrito de excepciones, interpuesta por la defensa, toda vez que fue interpuesto de manera extemporánea. TERCERO: Se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y en cuanto a la defensa se admiten las testimoniales de los ciudadanos 1) JEFFESA ORTIZ, cedula V- 22.281.212 dirección carayaca la maricela calle ppal., telf. 0412581 30 25, 2) CARLOS VILLAZANA cedula V- 7990. 990 dirección carayaca calle José Gregorio el pozo telf. 0412. 91046.91; 3) SOCORRO PEREZ cedula V- 13.936.239, dirección carayaca la maricela calle ppal., telf. 0412.384.68.13. 4) ROSA RODRIGUEZ, cedula V-6.484.400, dirección carayaca calle Bolívar, telf. 0412.376.13.72. 5) FLORELIS HERNANDEZ, cedula V- 18.142.233, dirección carayaca la virgencita telf. 0412.811.00.41. 6) CONCEPCION RODRIGUEZ, cedula V- 6.248.752, dirección carayaca parte abajo de la plaza bolívar calle la iglesia, telf. 0424.168.22.12. 7) GLENDA RAMOS, cedula V- 11.063.148, dirección carayaca calle el mamey, telf. 0412.630.38.07. 8) JESUS CASTILLO, cedula V- 17.558.294, dirección carayaca calle m1 sector la virgencita al lado del CDI, telf. 0412.012.38.01. 9) MIRIAM REYES, cedula V- 4.118.329, dirección carayaca final calle tejerías numero 03, telf. 0424.134.22.86 10) MANUEL TORTOZA, cedula V- 12.715.801, dirección carayaca la macanilla sector los culones, telf. 0416.905.42.75. 11) EUFEMIA NATERA, cedula V- 13.043.555, dirección carayaca el Guaicaipuro, telf. 0424.134.34.58; 12) RUTH JIMENEZ cedula V- 18.534.921, dirección carayaca sector arenal calle la cruz s/n, telf. 0412.026.14. 13) BEATRIZ JIMENEZ, cedula V- 13.375.398, dirección carayaca la macanilla sector los culones, telf. 0412.279.73.43, por considerarlos legales, útiles, pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad. Por lo que respecta a las pruebas documentales indicadas, se admiten siempre y cuando concurran los testigos y funcionarios que las suscribieron a referirse a las mismas en el juicio oral y por la defensa en cuanto a las testimoniales, por considerarlos legales, útiles, necesarios y
pertinentes para la búsqueda de la verdad CUARTO: NIEGA la imposición de una medida menos gravosa al no haber variado las circunstancias por las cuales se impuso la medida privativa de libertad conforme a los previsto en el articulo 250 ejusdem. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Por último, la motiva de la presente dispositiva se hará por auto separado de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejúsdem. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, firman.…” Cursante al folio 137 al 144 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que el escrito de acusación debe ser anulado por cuanto la representación del Ministerio Público no consignó el resultado de la prueba psicológica realizada a los adolescente D.A.C.L y W.D.J.T, ya que el A quo no ejerció con criterio de probidad el control de las mismas; que no se establece la posibilidad que su defendido sea condenado en un juicio, por lo que solicita la nulidad del escrito acusatorio al igual que la audiencia preliminar.

Frente a los argumentos esgrimidos por las partes, esta Alzada estima necesario considerar que en el caso de marras, la Audiencia Preliminar del presente proceso se llevó a efecto en fecha 03/02/2023 ante el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, momento en el cual el Juez A quo se pronunció en relación a las solicitudes de las partes y entre otras, consideró que el acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Público cumplía con todos los requisitos de forma y fondo para ser admitido, tal como ocurrió, ordenando la apertura a juicio; siendo que en relación a este punto, el recurrente alega que la acusación debió ser desestimada por no haber consignado el resultado de la prueba psicológica.

Frente a ello, resulta oportuno señalar que el 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…la decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictara ante las partes…Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida…”

De esta manera se puede afirmar que conforme al régimen legal vigente, el pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación, dictado con ocasión de la celebración del acto de la audiencia preliminar es irrecurrible, por disposición expresa de la ley y, así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el

recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303) (Subrayado de estos decidores).

En este orden de ideas, se debe advertir que la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo impugnación, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones, o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida, tal y como se desprende de lo que ha continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.... Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su
criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Como puede advertirse de las jurisprudencias parcialmente trascritas, la decisión dictada al celebrarse la audiencia preliminar, sobre la admisión del escrito de acusación es irrecurrible pues en criterio de nuestro máximo tribunal: “…la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria a que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrara el debate y que ordene el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado…” (Sala Constitucional. Sentencia 176 de fecha 24-03-2010).

Ahora bien, en cuanto a la denuncia interpuesta por el recurrente con relación a la desestimación de la acusación por no cursar la resulta de la prueba psicológica promovida por el Ministerio Público y admitida por el A quo, resulta oportuno señalar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la sentencia N° 831 del 18/06/2009, en la cual dispone que si durante la celebración de la audiencia preliminar no se cuenta con las resultas de las experticias ordenadas tempestivamente, el Juez actuante una vez analizados los hechos y considerada la necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba cuestionada puede decidir su admisión quedando sujeta la parte promoverte a la obligación de consignar las resultas de ésta, ante el Tribunal de Juicio competente; siendo ello así y estimando este Tribunal que los medios en comento constituye un elemento probatorio necesario, útil y permitente para el esclarecimiento de los hechos, deberán las resultas de dicha ser evacuada en el juicio oral que se celebrará en la presente causa, momento en el cual las partes podrán debatir sobre la misma.

Continuando con los alegatos del recurrente, se tiene como segunda denuncia el hecho que el Juez de Control no ejerció el control material con criterio de probabilidad de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, en este caso la experticia ano-rectal, realizado por los médicos forenses José Rodríguez y Odalys Sojos, adscritos al Departamento de Medicina y Ciencia Forenses del estado La Guaira, a los adolescente D.A.C.L y W.D.J.T., quienes descartaron que no hubo penetración vía rectal, determinándose que el abuso al cual fueron sometidos los adolescente por parte del acusado VICENTE EMILIO JIMÉNEZ TORTOZA fue sin penetración, manifestando el recurrente que dicha explicación no aparece plasmada en el informe médico legal y que los mismos fueron manipulados por la representación Fiscal, simplemente se limitó a admitir los elementos de prueba de la Fiscalía, pero en ninguna parte de su decisión dejó constancia de qué hecho podía probarse con cada uno de esos elementos de prueba, aparejando con ello la violación del requisito exigido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es causal de nulidad del fallo recurrido, de acuerdo al artículo 174 de la norma adjetiva, en relación con lo dispuesto en el artículo 175 eiusdem de la misma norma, que la acusación fiscal, en la cual el Juez se sustentó para dictar el fallo, está basada en elementos de convicción y medios de prueba que carecen de utilidad, no son pertinentes ni necesarios para solicitar el enjuiciamiento de su defendido ni para el esclarecimiento de los hechos en el debate, porque están basados en simples indicios, no probados en autos por el Ministerio Público, en falsos testimonios y hechos que nunca existieron; que la acusación que está viciada de nulidad desde un principio, por ser arbitraria, ilegalmente promovida y al mismo tiempo estar completamente infundada, y sobre esa farsa
basó su fallo el Juez a-quo, con base en lo antes expuesto solicito desestime la admisión de la Acusación Penal en contra de su defendido, VICENTE EMILIO JIMÉNEZ TORTOZA.

En torno a estos alegatos, en inicio debemos señalar que cursa inserto al folio 57 de la causa original, oficio N° 1782-2022, de fecha 29/11/2022, procedente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense La Guaira, en la cual el Dr. José Rodríguez, en su carácter de Médico Forense, en el que se asentó entre otras cosas, en el examen vagino/rectal que el adolescente D.A.C.L no presento lesiones externas que describir, despliegues anales y tonicidad conservadas, conclusiones: Ano-Rectal sin lesiones que describir; así mismo, cursa inserto al folio 61 de la causa original oficio S/N° de fecha 29/11/2022, procedente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense La Guaira, en la cual la Dra. Odalys Sojo, en su carácter de Médico Forense, dejó asentado que en el examen vagino/rectal del adolescente W.D.J.T, extragenitales: a nivel del glandes se observan lesiones verrugosas, Anales: perdida de tonicidad y pliegues 40%, Se observa: Oxiuros (parásitos), Conclusiones: no hay lesiones anales, perdida de la tonicidad y despliegues anales, Oxiuros (parásitos).

Ahora bien, en razón de la jurisprudencia Nº 1.303 del 20/06/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y del contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, en los que se determina de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia, por lo tanto que las pruebas aportadas por el Ministerio Público demuestran el hecho ilícito por el cual se acusó, así como la existente probabilidad de condena, ya que por el contrario, la decisión de la A quo hubiese sido otra; pero no puede exigir la defensa, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito; aunado a lo anterior, el recurrente no establece en su escrito de apelación, las razones por las cuales considera ilegal, innecesario o impertinente los exámenes médico forense referidos en el párrafo anterior, ya que las jurisprudencias citadas anteriormente, establecen que del auto de apertura a juicio sólo se puede apelar de la admisión de pruebas consideradas ilegales impertinentes o innecesarias, circunstancias estas que no fueron alegadas por el recurrente ni demostrada.

Se concluye que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2023, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD del escrito de acusación por no consignar la prueba psicológica realizada a los adolescente D.A.C.L y W.D.J.T y por la inexistencia de vicios en relación a la experticia médico legal. Y ASI SE DECIDE.