TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIOO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 03 de abril de 2023
212º y 164º

Asunto Principal : PROV-235-2023
Recurso : PROV-305-2023

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho ABG. INGRID KATIUSKA LORENZO PEROZO y ABG. NORANA JOSEFINA PEROZO, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON, titular de la cedula de identidad Nro. V-20.559.240, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10/02/2023, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 3, eiusdem. En tal sentido, se observa :
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, las profesionales del derecho ABG. INGRID KATIUSKA LORENZO PEROZO y ABG. NORANA JOSEFINA PEROZO, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“…En fecha 09 de febrero del 2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado la Guaira, celebró audiencia para oír al imputado y en la misma dictó decisión mediante la cual decretó la medida judicial privativa de la libertad, en contra del ciudadano HÉCTOR LUIS JOSÉ NAZARETH LUGO RONDÓN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la agravante prevista en el artículo 163.3 (sic) ídem, de conformidad con establecido en los artículos 236, numerales 1, 2, y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que fue publicada el día 10 de febrero de 2023, por lo que nos encontramos en tiempo hábil para recurrir de dicho fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Procesal Penal, por cuanto hasta el día de hoy han transcurrido un total de 4 días hábiles contados desde la fecha en que fue publicada la misma, vale decir, los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2023.Se desprende de la revisión exhaustiva de la referida decisión, que fundamenta el decreto judicial de medida privativa de libertad en contra de nuestro defendido, que la misma es infundada, toda vez que señala el juzgador que, conforme al principio dispositivo, las partes tienen la carga de probar sus respetivas afirmaciones de hecho, que la defensa no acompañó algún elemento que sustente el alegato fáctico señalado en su exposición, que alegamos la falta de testigos del procedimiento policial y que es neurálgico señalar que el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal prevé que en el procedimiento de inspección de personas se “procurará'’ (entendiendo que dicha palabra se contextúa liza como la realización de un esfuerzo o diligencia a los fines de un propósito, sin que necesariamente dicho propósito sea logrado) y que contar con dos testigos si las circunstancias lo permiten, y que, sin bien es cierto, la regla es que existan testigos del procedimiento policial, no es menos cierto que las circunstancias del caso se constituyen como una excepción a la regla, de modo que la imposibilidad de ubicar testigos para la actuación policial, no hará que la misma pierda mérito o legalidad y, siendo que en el caso de marras la aprehensión y revisión corporal del ciudadano hoy imputado se ejecutó en zonas adyacente a su residencia, y que es plausible que los vecinos y moradores no quieran colaborar con el procedimiento por temor a represalias, no pudiendo los funcionarios actuantes obligar a nadie a prestar tal colaboración, de modo que, a pesar de que el procedimiento carece de testigos, no es menos cierto que el mismo posee validez total al no existir elementos de convicción alguno en las actas que desacredite lo plasmado en el acta de aprehensión, razón por la cual resultó forzoso para el Tribunal desestimar nuestros alegato de la defensa. Y que no obstante a lo anterior, se consignó en el expediente dos entrevistas realizadas a dos ciudadanos a quienes identificaron como “testigos”, que, sin embargo, dichos ciudadanos no fueron testigos del procedimiento de inspección corporal por cuanto los mismos se negaron a participar en tal actuación policial. Continúa el juzgador diciendo que se evidencia que la actuación policial que culminó con la aprehensión del ciudadano HÉCTOR LUIS JOSÉ NA2ARETH LUGO RONDÓN, se encuentra totalmente ajustada a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Carta Política y 191 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Defensa considera oportuno señalar en primer lugar, que es falso que en materia penal las partes tengan la carga de probar sus respectivas afirmaciones, pues es al titular de la acción penal quien tiene la carga de probar los hechos imputados y la responsabilidad penal de la persona a la que se le presuma participación en el hecho punible, por el contrario, no le corresponde a ninguna persona probar su inocencia, nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal establecen el principio de presunción de inocencia, por lo que mal puede exigirse que algún ciudadano demuestre que es inocente, por el contrario es DEBER del Estado Venezolano desvirtuar la misma a través del Ministerio Público, siendo que tal razonamiento adolece de asidero jurídico y sí solicitamos sea declarado. En segundo lugar, señala el juzgador en la decisión recurrida, que ésta defensa no acompañó ningún elemento que sustente el alegato táctico que señalamos en nuestra exposición efectuada en la audiencia para oír al imputado, siendo que por el contrario, le corresponde es al Ministerio Público tratar de demostrar los fundamentos en los que fundó su pretensión, pues nuestro alegato fundamental fue que con la sola acta policial no se dan por demostrados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretende hacer valer, el juzgador, lo cual se encuentra perfectamente demostrado en el expediente, al no existir testigos que avalen el acta policial de aprehensión, siendo que el numeral 2 del artículo señalado exige los plurales elementos de convicción para estimar a una persona autora o partícipe de un hecho punible. En este sentido, vale la pena señalar que la libertad personal ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, ella es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos, por ello, es que los Tribunales de la República, al momento de ordenar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano, deben realizar un análisis detallado de las circunstancias tácticas y jurídicas del caso en particular, sobre la base del principio de legalidad, así como la existencia de suficientes elementos de convicción en contra del imputado, para decretar la medida judicial de privación de libertad como una medida excepcional. Ciudadanos Magistrados, de las actas que integran el expediente, se observa sin lugar a dudas, que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro defendido se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRUBUCIÓN DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que tal y como se señala en la decisión recurrida, no existen testigos presenciales que avalen el dicho policial, por lo que a criterio de quienes suscribimos, dicha circunstancia ocasiona por ende, que no existen los fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano HÉCTOR LUIS LUGO RONDÓN en la presunta comisión del delito que se le imputa, lo que contraría la exigencia prevista en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos son indispensables a los fines de dictar una medida de privación judicial de libertad, en consecuencia, mal podría el juzgador sobre la base únicamente de un acta policial, donde se señala que se encontraban realizando investigaciones de campo, seis (6) funcionarios adscritos a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que según ellos sostuvieron entrevistas con moradores y vecinos del lugar donde se produjo la aprehensión, específicamente en la entrada de las Residencias Parque Mar, ubicada en el sector Los Corales de la Parroquia Caraballeda, siendo un hecho notorio que dichas residencias están constituidas por 3 edificios de gran tamaño, donde viven muchísimas familias, y además de ello, existe una garita de vigilantes en su entrada, como dejan constancia los propios funcionarios policiales al momento de practicar la Inspección Técnica N° 161 y que cursa en autos, por lo que resulta a todas luces incomprensible, que ni siquiera se hubieren hecho acompañar por dicho vigilante, ni por ninguna otra persona, a pesar de que se encontraban realizando “labores de campo donde presuntamente ya manejaban la información de que un ciudadano de apellido LUGO se dedica a la elaboración, distribución y comercialización de diferentes tipos de drogas y sin embargo no tomaron la previsión de estar acompañados de testigos que presenciaran la revisión corporal del mismo, siendo a todas luces contradictorio lo plasmado en acta policial respecto a las dos personas que identifican como “testigos”, con los dichos de los mismos, pues dichos “testigos” fueron contestes al manifestar que llegaron en un vehículo con nuestro defendido y al disponerse a dar la vuelta, luego de que el mismo descendió de dicho vehículo, los funcionarios les solicitaron que se bajaran y los trasladaron al despacho, siendo que jamás hubo revisión corporal alguna, aunado al hecho de que los funcionarios aprehensores en el acta policial nunca mencionan que los hubiesen visto llegar juntos en el vehículo en cuestión, por lo que la excepción a la presencia de testigos en la revisión corporal señalada por el juzgador en su decisión, que fundamenta en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal donde señala que procura contar con dos testigos, si las circunstancias lo permiten, evidentemente no ocurre en el presente caso, pues los funcionarios aprehensores tenían perfectamente como cumplir con la referida exigencia legal, por lo que resulta curioso para esta defensa que a pesar de que eran 6 funcionarios policiales, en un lugar tan concurrido como lo es las adyacencias de las Residencias Parque Mar, que además cuenta con un vigilante en la garita que se encuentra en la entrada de las mismas y con 2 personas que se encontraban con el detenido, no hicieran el más mínimo esfuerzo para "procurar'’ que por lo menos dos personas presenciaran la revisión corporal y de esta manera validar el procedimiento realizado por quienes suponemos tienen el entrenamiento necesario para ello, violando en consecuencia las exigencias del artículo 191 señalado por el juzgador que le permitiera acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, atribuyéndole un carácter excepcional de fundados elementos de convicción a la sola acta policial, lo cual además viola lo previsto en los artículos 25 numeral 5° (sic) y 38, numeral 5° (sic) de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que de forma taxativa exige que los funcionarios deben asegurar la identificación de los testigos del hecho. No debe interpretarse como una actividad que pueden cumplir de forma opcional los funcionarios policiales, sino que va enlazada con la expresión “si las circunstancias lo permiten”, esa expresión debe ser interpretada en términos de deber, siendo que, en el presente procedimiento de aprehensión, las circunstancias si lo permitían, por las razones señaladas anteriormente, pues los funcionarios policiales en el cumplimiento de sus procedimientos pueden exigirle la colaboración a cualquier ciudadano para que presencien como testigo sus actuaciones. Por consiguiente, resultan para esta Defensa Técnica insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y consideradas como suficiente por el juzgador, por cuanto no existen elementos serios que hagan presumir con fundamento que nuestro defendido haya sido autor o participe en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues repetimos, es impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo trascrito en el acta policial. Por lo que evidentemente no fue transparente del procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención de nuestro defendido, para así garantizar que las personas que se vean perseguidas o sospechosas según la autoridad policial, son efectivamente los autores o participes en la comisión de algún hecho punible previsto en la ley. Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Supremo de Justicia de fecha 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr A.A.F., la sentencia de fecha 01 de abril de 2003, con ponencia de la Magistrado Dra. B.R.M.D.L., en las cuales en forma reiterada han sostenido que no basta con la sola acta policial para decretar la detención en contra de alguna persona. Por todo ello, es menester resaltar que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no solo uno, vale decir, es necesario que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2° de! artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de mantenerse la decisión recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público. No se trata pues de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Pública que llevan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él. Además no existe tampoco peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que a pesar de la pena que pudiera llegar a imponerse no surgen elementos de convicción para considerar el peligro de fuga o de obstaculización, de los previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nuestro representado tiene arraigo en el país. También yerra la recurrida, al señalar en el presente caso es aplicable la agravante prevista en el artículo 163.3 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que no consta en autos ningún elemento táctico que lo avale y a pesar de que el Ministerio Público no demostró el mismo y para el juzgador las partes deben probar sus afirmaciones, sin embargo, le dio valor a un hecho que no se demostró, por lo que solicitamos se desestime igualmente tal circunstancia agravante. Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…) igualmente, en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador exige que la privación preventiva de la libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener entre otros, las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 del mismo Código. Así mismo, en sentencia número 058 de fecha 25 de julio de 2021, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la procedencia de las medidas preventivas, agrego lo siguiente (…) Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que consideramos que en el presente caso, no se encuentran dados los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano HÉCTOR LUIS LUGO RONDÓN sea autor o partícipe en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA 'MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163.3 idem, por lo que solicitamos con el debido respeto, a los miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, DECLAREN CON LUGAR el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello ordenen la libertad de nuestro defendido. Resulta conveniente significar, que el Código Orgánico Procesal Penal, fue creado, precisamente con la intención de poder llevar adelante la investigación, estando el procesado en situación de libertad y a tales efectos se establecieron una serie de principios básicos fundamentales, los cuales, aunados a normas establecidas en nuestra Carta Magna, constituyen las garantías necesarias para una sana y justa administración de justicia. Así tenemos que, en el Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 233 y 9 establecen lo siguiente (…)Tal y como se puede observar, de las normas antes transcritas, se evidencia que el administrador de justicia, al momento de ordenar cualquier medida que signifique la privación o restricción de la libertad de una persona, debe considerar todas las circunstancias del caso, ya que ese tipo de medidas tienen un carácter eminentemente excepcional y por ello las normas que lo permiten deben ser interpretadas restrictivamente, esto es, que en la medida de lo posible, siempre que pueda llevarse adelante el procedimiento estando el imputado en libertad, debe preferirse ésta situación, antes que proceder a la excepción que es precisamente la privación de la libertad. Precisamente por esta razón, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció como un derecho humano fundamental la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, el cual está contenido en el numeral 2° (sic) del artículo 49 que reza (…)En consecuencia, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, mantener la privación de nuestro defendido, cuando perfectamente puede continuarse el presente procedimiento estando él en libertad, constituye, evidentemente una medida gravosa que seguramente puede ser modificada a través de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, El principio genera! es que, la investigación, debe llevarse adelante estando el Imputado en libertad y que la medida de privación de libertad, por ser la excepción, debe aplicarse de manera restrictiva, ello en cumplimiento con el Principio de Afirmación de Libertad previsto en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a lo establecido en el Artículo 8 ejusdem, es decir, el Principio de Presunción de Inocencia, y es precisamente por esta circunstancia que existe la posibilidad de aplicar una medida menos gravosa a la Privación de Libertad a través de las medidas sustitutivas por lo que forma parte de la labor que el juzgador debe efectuar para el momento en que decreta la privación de la libertad de una persona, analizar detenidamente, los artículos 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal referidos a lo que constituye el Peligro de Fuga y al Peligro de Obstaculización, toda vez que dependiendo de ese razonamiento y por mandato directo y expreso del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, el juez “deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada”, una Medida Cautelar Sustitutiva. Aunado a lo anterior, tenemos que, al momento de producirse la detención de nuestro defendido, la cantidad de la sustancia ilícita presuntamente incautada tuvo un peso de 12 gramos, de tal manera que se trata del supuesto contemplado como micro tráfico o tráfico en menor cuantía, tal y como ha sido desarrollado en la Sentencia N° 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, que estableció entre otras cosas lo siguiente (…)Tal y como puede observarse, ciudadanos Magistrados, de la anterior sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada con carácter vinculante y ratificada en fecha en sentencia Nro. 0472, de fecha 02-08- 2022, expediente 17-0020, con ponencia de Magistrado CALIXTO ORTEGA, quien además agregó que no se debe dejar al arbitrio de los jueces cual privado de libertad merece o no un beneficio que es legal. En consecuencia, resulta procedente la posibilidad de conceder a nuestro defendido, en caso de que se estimen que, si existen fundamentos serios en contra del mismo, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, considerando todas las circunstancias de hecho y de derecho que han sido explanadas a lo largo del presente escrito. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos con el debido respeto a los miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, que luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y REVOQUEN la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido, y en su lugar se DECRETA LA LIBERTAD SIN RETRICCIONES del ciudadano HÉCTOR LUIS JOSÉ NAZARETH LUGO RONDÓN, y en caso de que consideren que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirvan a conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo sobre la base del principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 ° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Cogido Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 01 al 06 de la Incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y se decreta como flagrante la aprehensión del ciudadano: HÉCTOR LUIS JOSÉ NAZARETH LUGO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V-20.559.240, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ACOGE la precalificación fiscal realizada por el Ministerio Público por el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 3 idem. TERCERO: Se ACUERDA ventilar el presente procedimiento por la vía del proceso ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECRETA la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano HÉCTOR LUIS JOSÉ NAZARETH LUGO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V-20.559.240, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se establece como sitio de reclusión para el ciudadano HÉCTOR LUIS JOSÉ NAZARETH LUGO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V-20.559.240, el Internado Judicial Región Capital Rodeo III, estado Miranda. …” Cursante a los folios 50 al 55 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por las profesionales del derecho ABG. INGRID KATIUSKA LORENZO PEROZO y ABG. NORANA JOSEFINA PEROZO, en su carácter de Defensoras Privada, se evidenció que en criterio de las recurrentes en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que no existen suficientes elementos de convicción insertos en actas que hagan factible presumir que la conducta de su representado se subsume en el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 3, eiusdem, por lo que solicita se declare la libertad sin restricciones del ciudadano.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA DE APREHENSION de fecha 07 de febrero de 2023, donde resulto aprehendido el ciudadano HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON, titular de la cedula de identidad Nro. V-20.559.240, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante al folio 03 al 05 del expediente original.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 161, Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS de fecha de fecha 07 de febrero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante al folio 10 al 14 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de febrero de 2023, rendida por un ciudadano el cual se identifica como TESTIGO N°1, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante a los folios 15 y Vto del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de febrero de 2023, rendida por un ciudadano el cual se identifica como TESTIGO N°2, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante a los folios 17 al 18 del expediente original.

6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS de fecha 07 de febrero de 2023, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante a los folios 19 al 24 del expediente original.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 08 de febrero de 2023. Cursante al folio 28 del expediente original.

8.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 08 de febrero de 2023, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas. Cursante al folio 29 del expediente original.

9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07 de febrero de 2023, en la cual se deja constancia que se incautaron: un (01) teléfono celular marca Iphone modelo 8, color negro, serial IME DIGITAL 353220100988952, provisto de una tarjeta sin card perteneciente a la empresa movistar signada con el serial 8958804220013110201. Cursante al folio 35 del expediente original.

10.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07 de febrero de 2023, en la cual se deja constancia que se incautó: 1-. Dos (02) envoltorios elaborados en material sintético tipo ZIPLOC contentivo de residuos de una sustancias polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB (tusi). 2-. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB (tusi), con un peso bruto de 5.5 gramos. 3-. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB (tusi), con un peso bruto de 5,6 gramos. 4-. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB (tusi), con un peso bruto de 5,8 gramos. 5-. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color translucido, atado a su extremo con su mismo material, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco presunta droga denominada Cocaína, con un peso con un peso bruto de 0,8 y 6-. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético tipo ZIPLOC contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco presunta droga denominada Cocaína, con un peso con un peso bruto de 2,1. Cursante al folio 41 del expediente original.

11.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07 de febrero de 2023, en la cual se deja constancia que se incautó: 1-. Un (01) bolso elaborado en material sintético de color negro, marca nike. Cursante al folio 42 del expediente original.

12.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07 de febrero de 2023, en la cual se deja constancia que se incautó: 1-. Un (01) envase de forma cilíndrica, elaborado en material de color translucido, posee su tapa elaborada en material sintético de color rojo, presentando una etiqueta identificativa donde se lee entre otras cosas carolese sabrorizante para alimento con sabor artificial a mantecado” contentivo de una sustancias liquida de color translucido amarillento. 2-.Un (01) envase de forma cilíndrica, elaborado en material sintético de color negro posee su tapa elaborada en material sintético de color negro, presentando una etiqueta identificativa donde se lee entre otras cosas “vaper gourmet churros contentivo de una sustancia liquida de color amarillento. 3-. Un (01) cigarrillo electrónico elaborado en metal, de color negro, presentando una inscripción donde se lee “argus” Cursante al folio 43 del expediente original.

13.-ACTA DE PERITACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 07 de febrero de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Laboratorio Criminalisticos, Cientificos y Tecnológicos, mediante la cual se deja constancia de la sustancia incautada: “…Al ciudadano HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON, la sustancias peritada identificada con los numeros del 01 al 05 contiene METILENDIOXIANFETAMINA, el cual arrojo un peso bruto aproximado de (15.5 GRS) y la sustancias peritada identificada con los numeros del 06 al 07 contiene cocaína, el cual arrojo un peso bruto aproximado de (2,8 GRS) …” Cursante a los folios 44 al 45 del expediente original.

Del análisis de los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que la investigación inicia en el Sector de las Residencias Parque Mar, Parroquia Caraballeda Municipio Vargas estado La Guaira, en fecha 07 de febrero de 2023, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas, en virtud que los mismos se encontraban realizando investigación de campos en la mencionada dirección por cuanto tenían conocimiento que una persona de apellido LUGO, de aproximadamente 30 años de edad, se dedica a la elaboración, distribución y comercialización de diferentes tipos de Drogas; una vez en el lugar, realizaros un recorrido por todo lo largo y ancho del sector, sosteniendo entrevista con moradores y vecinos, a quienes luego de imponerlos del motivo de su presencia, manifestaron que efectivamente la descrita persona reside en el lugar y se dedica a comercializar y consumir Drogas, de la misma manera informan que en horas de la tarde lo observaron salir de las residencias, portando como vestimenta una franela color negro, short color negro, con un bolso tipo morral color negro; por lo que decidieron apostarse en el lugar y realizar un arduo trabajo de campo; donde al pasar cierto tiempo, lograron observar a un sujeto presentando las siguientes características físicas: de tez blanca, contextura regular, cabello crespo, color oscuro, de 1.75 metros de estatura, de 30 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta, una franela de color negro, short de color negro, medias de color negro, cholas de color negro y blanca, un bolso tipo morral, elaborado en material sintético de color negro, marca NIKE, este al notar la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto plenamente identificados como funcionarios activos de esta Institución, acatando la misma, siendo neutralizado por la comisión, acto seguido, le imponen al sujeto asegurado el contenido del artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le pregunta si portaba oculto a su cuerpo o entre sus pertenencias, algún tipo de evidencias de interés Criminalistico, indicando el mismo que no; por tal motivo fue objeto a una revisión corporal y a realizarle la respectiva inspección corporal al sujeto en cuestión, logrando encontrarle en el interior de un bolso tipo morral la cantidad de dos (02) envoltorios elaborados en material sintético tipo ziploc, contentivo de residuos de una sustancias polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB, comúnmente como (TUSI), dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color dorado y traslúcido, contentivo de una sustancia polvorienta color rosado de presunta droga denominada 2CB, comúnmente como (TUSI); un (01) envoltorio elaborado en material sintético color traslúcido, atado a su extremo con su mismo material, contentivo de una sustancia polvorienta, color rosado de presunta droga denominada 2CB, comúnmente como (TUSI), un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color traslúcido, atado a su extremo con su mismo material, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga denominada cocaína, un (01) envoltorio elaborado con material sintético tipo ziploc, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta droga denominada cocaína, un (01) envase de forma cilíndrica, elaborado en material sintético de color traslúcido, con su respectiva tapa, elaborado en material sintético de color rojo, posee una etiqueta identificativa dónde se Lee entre otras cosas “CAROLESE SABORIZANTE PARA ALIMENTO, CON SABOR ARTIFICIAL A MANTECADO”, contentivo de una sustancia líquida de color traslúcido amarillento, un (01) envase de forma cilíndrica elaborada en material sintético de color negro, con su respectiva tapa elaborada en material sintético de color negro, posee una etiqueta identificativa dónde se lee “VAPER GOURMET CHURROS” contentivo de una sustancia líquida de color amarillo, un (01) teléfono celular, marca IPHONE, modelo 8, color negro, serial IMEI 353220100988952, con su respectiva tarjeta SIM CARD perteneciente a la empresa MOVISTAR, signada con el número 8958804220013110201, un (01) cigarrillo electrónico, elaborado en metal, de color negro, presentando una inscripción donde se lee “ARGUS”. En el mismo orden de ideas quedo identificado como HECTOR LUIS NAZARETH LUGO RONDON, funcionario Activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Acto seguido el gendarme procede abrir uno de los envoltorios antes descritos contentivo de sustancias polvorientas de color blanca, de conformidad con lo establecido en el artículo 190°, (sic) de la precitada Ley Adjetiva, realiza el EXAMEN FÍSICO Y REACCION QUÍMICA (TEST DE SCOTT), el cual arrojó como resultado la coloración azul turquesa ORIENTATIVO QUE SE PRESUME SER CLORHIDRATO DE COCAINA, indicándole al sujeto investigado, que quedaría detenido por cuanto se encontraba en presencia de un hecho flagrante.

Por otra parte, en cuanto al alegato de las defensa en el cual manifiesta que las personas que fungen como testigos sólo se apersonaron luego de la detención del ciudadano HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON, en acta constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realizo la detención de éste por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Contra las Drogas, al momento en que dichos efectivos realizan la inspección corporal correspondiente y éstos solicitan a dos personas para que rindieran declaración al respecto; evidenciándose en las declaraciones de estos testigos y proceden a describir las circunstancias en las cuales se realiza dicha aprehensión, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa en cuanto a este punto. Por todos los razonamientos antes expuestos, quienes aquí deciden consideran que hasta este momento procesal existen suficientes y concordantes elementos de convicción de los cuales se presume que la conducta desplegada por los ciudadanos HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON se subsume en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 3, eiusdem.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 3, eiusdem, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 eiusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado HECTOR LUIS JOSE NAZARETH LUGO RONDON, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 3, eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.