TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 07 de agosto de 2023
213º y 164º
Asunto Provisional: 1218-2023
Recurso Provisional: 1270-2023

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MICHAEL TORRES, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JESÚS RENÉ ROSA SOSA, titular de la cedula de identidad N° V-26.774.989, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/06/2023, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Privado, Abogado MICHAEL TORRES, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público con respecto a la decisión del juzgado Aquo (sic), quiere hacer las siguientes consideraciones: Para empezar, es preciso destacar sobre lo cual se apela en el presente escrito, refiriéndose entonces a la audiencia de presentación del imputado JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, celebrada en fecha 03 de Julio del año 2023, toda vez que los mismos fueron colocados a disposición del Tribunal A Quo, por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Muchedumbres y Reuniones Publicas (sic) del Cuerpo de Policía del Estado la Guiara (C.R.M.R.P), en virtud que el día martes 27 de Junio del presente año, a las 5.30 horas de la tarde cuando se encontraban dando un recorrido policial en moto, avistaron un vehículo Marca Chevrolet, Tipo Vans, Modelo Exprés, de Color Blanco, Placas AG701MM, por las adyacencias de la unidad educativa "Armando Reveron", ubicada en la Calle Caribe, Sector Guaracarumbo, Parroquia Urimare, Municipio Vargas, Estado la Guaira, conducido por mi defendido JESÚS RENE ROSA SOSA, y que supuestamente, se encontraba en actitud nerviosa, por lo que la ser revisado, sin la presencia de ningún testigo, le incautaron en su poder un teléfono celular marca IPHONE, Modelo 11 PRO MAX, luego al revisar el referido vehículo le incautan, supuestamente, 25 panela de presunta cocaína. Motivo por el cual, fue puesto a disposición del Tribunal A Quo, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Audiencia esta; en la cual esta defensa alego entre otras cosas que: Se aparte de la calificación jurídica dada por representante del Ministerio Publico, en virtud de que se desprende de las actas policiales que los funcionarios al momento de practicar la aprehensión de mi defendido, así como realizar la inspección a la camioneta "no se hicieron acompañar por testigos que dieran fe a lo que ellos plasman en las actas policiales", trayendo a colación la sentencia N° 080 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados". En cuanto a delito de Asociación para Delinquir, no se cumple con los requisitos para configurar dicho delito, "ya que mi defendido fue aprehendido solo", razón por la cual esta defensa solicito la Nulidad del Procedimiento de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo los pronunciamientos del honorable juez Aquo, en el acto de la Audiencia de Presentación de los imputados de autos (…) Por lo que realiza el siguiente pronunciamiento: SEGUNDO: Se ACOGE TOTALMENTE la precalificación fiscal realizada por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CUARTO: Se DECRETA la medida privativa judicial preventiva de libertad, para el ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3, 5 y, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a la falta de motivación de su decisión, en razón de que dicho órgano jurisdiccional no fundamento en su dispositiva, con respecto a las nulidades exigidas por esta defensa privada, solo se limito a darle legalidad al procedimiento policial de forma subjetiva fundamentando su decisión en que aun cuando los funcionarios no utilizaron testigos para el procedimiento, no le quita al procedimiento policial su mérito o legalidad, debido a que la aprehensión del ciudadano se ejecuto en zona adyacente a su residencia, y es posible que los vecinos y merodeadores de la zona no quisieran colaborar en el procedimiento por temor a represarías". "NO SIENDO ASI EN EL PRESENTE CASO", ya que mi defendido el ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, reside en la zona del teleférico, Parroquia Macuto y su aprehensión fue en la zona de Guaracarumbo Parroquia Urimare, en consecuencia, entre esas dos parroquias, existe un aproximado de 20 kilómetros, y el cruce por las parroquias; Carlos Soublette, Maiquetia y La Guaira, para poder llegar a la Parroquia Macuto, donde reside mi defendido, por lo que, mal puede decir el juzgador de forma subjetiva sin que haya una carta de residencia en las actuaciones, que su aprehensión fue cerca de su residencia, a los fines de legalizar la mala actuación policial. Y más aun ciudadanos magistrados, cuando el tribunal Aquo (sic), ni siquiera analizo el tipo penal solicitado por el Ministerio Publico, al acordar una agravante que esta referida en el mismo tipo penal, es decir, como el juez de control admite la modalidad de ocultamiento de una maleta que según las actas policiales estaba simple vista, para luego a la luz de un derecho penal del enemigo, aceptar como agravante en su dispositiva "El medio de Transporte, Públicos o privados, Civiles o Militares. Sin embargo, ciudadanos magistrados, el juez de control no observo que no existen ningún medio de transporte como agravante, sino por el contrario a la luz de un derecho penal sustantivo, objetivamente, lo que se desprende de las actas procesales, a consideración de esta defensa, es que ahí, lo que debería de apreciarse, en todo caso es el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, porque es lo que se aprecia tomando en consideración al teoría general del delito, y no como lo pretende hacer ver el juez de control de una agravante de trasporte cuando ahí lo que esta (sic) de por medio es un vehículo de uso particular, y no un medio de trasporte, que realice alguna actividad de transportista, sino por el contrario es un simple vehículo particular, porque de ser así, el legislador estaría redundando jurídicamente en las modalidades del delito de trafico (sic) de drogas y las agravantes del tipo penal. Y no es así en el presente caso, ya que para hablar de transporte publico (sic) o privado como agravante del delito principal de Trafico de Drogas, el Ministerio Publico, por lo menos debe comprobar que existen esas actividades en ese medio de trasporte, sino todo los casos de drogas con vehículos fueran agravados. Y menos aun (sic), si el imputado de autos, tenia (sic) en su poder el vehículo de su padre que lo adquirió tres años antes de los hechos que hoy se juzgan, y que lo tomo sin el consentimiento de su padre. Asimismo, alega en su fundamento el tribunal Aquo (sic), que "según las actas se presume que este ciudadano actuó en asociación con otros sujetos a los fines de materializar el delito". Sin embargo, esta defensa es del criterio que dicho tribunal, incurrió en la violación flagrante del principio de legalidad, al inobservar que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, exige como principio de legalidad para configurar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR la existencia de dos o mas (sic) sujetos activos del delito, Y NO POR PRESUNCIONES, como lo alega el juez Aquo (sic). Y aun así, existiendo la presencia de dos o mas personas, para configurar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se debe comprobarse que forman parte de un grupo organizado y estructurado para cometer delitos de forma permanente el el (sic) tiempo y no de forma casual, ya que estaríamos ante la figura jurídica del derecho penal del Agavillamiento, por lo que el Juez Primero de Control en su decisión, actuó de forma subjetiva en el presente caso Es importante destacar que en el presente caso, no existen suficientes y fundados elementos de convicción en contra del imputado de auto, para considerar su conducta en la participación de del delito de ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y eso se desprende de los mismos elementos que, en fecha 03/07/23, motivaron al Juzgador para que procediera admitir dicha calificación jurídica solicitada por el Representante Fiscal, y esto es, porque para hablar de ASOCIACIÓN se requiere: (sic) En tal sentido, la propia Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, contiene en su artículo 4, las definiciones, siguientes: (sic) Cabe destacar que los conceptos que contiene la novísima Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, obedece a los compromisos asumidos por el Estado Venezolano, en la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.357, de fecha 13 de Mayo de 2012, cuyo propósito es promover la cooperación para prevenir y combatir mas (sic) eficazmente la Delincuencia Organizada transnacional; pudiéndose verificar que tales definiciones son contenidas en esta Convención Suscrita y Ratificada por la República Bolivariana de Venezuela. Y que son del siguiente tenor: Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o mas (sic) delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Y eso es ciudadanos magistrados, porque de las normativas vigente se desprende que, en el presente caso no podemos hablar de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando ni siquiera se ha determinado si mi defendido forma parte de un grupo organizado o estructurado para cometer delitos graves durante cierto tiempo, y no de forma casual, como lo es en el presente caso, no podemos llevar al paredón a una persona juzgada por las leyes venezolanas, violentando el principio de legalidad, cuando ninguna de las exigencias de la ley se han cumplido en el presente caso, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es muy a la ligera y subjetiva la decisión del juez Aquo (sic), de acoger una calificación jurídica de asociación sin los requisitos de ley, y menos cuando se trata de un juez que ejerce un Control Judicial Difuso de la Constitución, que solo fundamento su decisión en una duda, tal cual como lo fundamento en su decisión, a saber; "según las actas se presume que este ciudadano actuó en asociación con otros sujetos a los fines de materializar el delito". Siendo así señores magistrados el juez Aquo (sic), violo flagrantemente el principio de legalidad, cuando en sus argumentos esgrime tan a la ligera lo siguiente: "que aun cuando los funcionarios no utilizaron testigos para el procedimiento, no le quita al procedimiento policial su mérito o legalidad, debido a que la aprehensión del ciudadano se ejecuto en zona adyacente a su residencia, y es posible que los vecinos y merodeadores de la zona no quisieran colaborar en el procedimiento por temor a represarías". Así como, que "según las actas se presume que este ciudadano actuó en asociación con otros sujetos a los fines de materializar el delito". Ahora bien ciudadanos magistrados, es pertinente mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0629, de fecha 16 de agosto del año 2022, N° Expediente 21-0397, con ponencia del magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, fijo como criterio lo siguiente: (…) Sin embargo, de forma abrupta el juez de control, se aparta de la solicitud de la defensa sin analizar la calificación Juiridica dada por el Ministerio Publico, a saber; que se aparte de la calificación jurídica dada por representante del Ministerio Publico, en virtud de que se desprende de las actas policiales que los funcionarios al momento de practicar la aprehensión de mi defendido, así como realizar la inspección a la camioneta "no se hicieron acompañar por testigos Que dieran fe a lo que e//os plasman en las actas policiales", trayendo a colación la sentencia N° 080 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados". En cuanto a delito de Asociación para Delinquir, no se cumple con los requisitos para configurar dicho delito, "ya Que mi defendido fue aprehendido solo", razón por la cual esta defensa solicito la Nulidad del Procedimiento de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, ciudadanos magistrados el juez de control, ni siquiera analizo el tipo penal solicitado por el Ministerio Publico, al acordar e inclusive una agravante que esta (sic) referida en el mismo tipo penal, es decir, como el juez de control admite la modalidad de ocultamiento de una maleta que según las actas policiales estaba simple vista, para que a la luz de un derecho penal del enemigo, aceptar como agravante "El medio de Transporte, Públicos o privados, Civiles o Militares. A sabiendas que no existen ningún medio de transporte como agravante, sino por el contrario a la luz de un derecho penal sustantivo, lo que se desprende de las actas procesales, a consideración de esta defensa, es el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y esto es porque ahí lo que esta (sic) de por medio es un vehículo de uso particular, y no un medio de trasporte, sino por el contrario es un simple vehículo particular, porque de ser así, el legislador estaría redundando jurídicamente al colocar un medio de comisión del delito igualmente como un agravante del tipo penal, y no es así en el presente caso, ya que el legislador, previo que para hablar de transporte publico (sic) o privado, como agravante del presente caso, el Ministerio Publico, por lo menos debe comprobar que existen esas actividades en ese medio de trasporte, sino todo los casos de drogas con vehículos fueran agravados. Y menos aun (sic), si el imputado de autos, tenia (sic) en su poder el vehículo de su padre que lo adquirió tres años antes de los hechos que hoy se juzgan, y que lo tomo sin el consentimiento de su padre. Continuando con el presente recurso de APELACIÓN DE AUTO, esta defensa privada, considera que al realizarse un análisis del caso en particular, es evidente que el único delito que debería de acogerse para realizar la investigación es el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin ningún tipo de agravante que hasta los momentos no se encuentran plasmados en actas procesales del presente caso, hasta la presente fase procesal, y así de forma objetiva, ajustar a la conducta que fue, supuestamente, desplegada por mi defendido a las circunstancias particulares del caso. Es por lo que esta Representación Fiscal, considera que dicho Tribunal de Primera Instancia, sostiene una errónea interpretación de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de Ley Orgánica de Drogas, originando así la ilógica contradicción por parte del Tribunal que a su criterio al analizar y subsumir los hechos en el derecho de forma subjetiva, sosteniendo que "aun cuando los funcionarios no utilizaron testigos para el procedimiento, no le quita al procedimiento policial su mérito o legalidad, debido a que la aprehensión del ciudadano se ejecuto en zona adyacente a su residencia, y es posible que los vecinos y merodeadores de la zona no quisieran colaborar en el procedimiento por temor a represarías". Así como, que "según las actas se presume que este ciudadano actuó en asociación con otros sujetos a los fines de materializar el delito", sin analizar objetivamente los hechos, y esto es, porque si bien es cierto que según los funcionarios policiales, se incautó una droga, en una maleta que estaba visible adentro de un vehículo conducido por un sujeto, en plena luz del día y sin testigo, también es cierto, que el juez acoge un calificación jurídica de Ocultamiento en vez de Transporte, y acoge la Asociación con un solo sujeto y sin existir definido en el procedimiento la existencia de un grupo organizado y estructurado para cometer delitos graves en un cierto tiempo, tal como son las exigencia de la ley, creando dudas para esta defensa, por lo que el mismo debió fundamentar el motivo de su decisión, a los fines de convencer satisfactoriamente al solicitante de su negativa, motivo éste, que nuestra norma jurídica ha establecido como un vicio de nulidad, la cual fue acordada bajo los parámetros legales en la Ley venezolana, como lo es la contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, debemos puntualizar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 157 prevé lo siguiente: (sic) y así, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004, con ponencia del Doctor Pedro Rafael Rondón Hazz, en donde señala: (sic) Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactua sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente, pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que de hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Tal pretensión resulta reprochable, toda vez puede advertirse entonces que sin la motivación de la decisión carecería de sentido la mayoría de las reglas de garantía previstas para el proceso de conocimiento previo. Que (sic) sentido tendrían, por ejemplo, las reglas que obligan a someter las hipótesis acusatorias a la posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad probatoria y la producción de prueba de descargo, o la discusión final, si a la postre los jueces nunca expresaran porqué han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de las partes, o en sus efectos, porque él llego a una apreciación final en el estudio de una solicitud realizada por alguna de las partes en le (sic) proceso penal. En este sentido, se desprende de la decisión del tribunal de control, la falta de motivación en su decisión, toda vez que no permite conocer las razones por las cuales el Tribunal en Funciones de Control consideró decretar los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y menos aun, expresar el fundamento por el cual esa decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no realizó ni siquiera una revisión exhaustiva de los argumentos presentados por la defensa ni de las actuaciones de la investigación penal, es mas (sic), ni siquiera realizó un análisis detallado de las circunstancias de hecho y derecho que sirven de fundamento para su decisión, que hoy en día decreta, sino por el contrario decidió de forma subjetiva y con dudas al fundamentar que: (…) En este mismo orden de ideas, nuestro máximo Tribunal Supremo, en Sentencia N° 203 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0081, de fecha 11/6/2004, señala con respecto a la Correcta Motivación que debe tener toda sentencia lo siguiente: (sic) Por lo tanto, en el sistema de la sana critica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en la sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado éste en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia amerita la censura en el presente caso. Siendo así, le está vedado al sentenciador, en virtud de su facultad jurisdiccional, dictar algún auto o decisión en el proceso penal puesto a su conocimiento, sin analizarlo previamente, debiendo explicar, en todo caso, los fundamentos lógicos de su convencimiento o apreciación. En efecto, la resolución adoptada por el Juez de control, ha de ser el producto del análisis del acervo probatorio traído al proceso judicial, y no de forma subjetiva al decir que mi defendido fue aprehendido cerca de su residencia sin constar una carta de residencia del mismo, y por tal motivo los funcionarios no se hicieron acompañar de testigos, y peor aun, decidir con dudas que el mismo expresa en su fundamento al decir que "según las actas se presume que este ciudadano actuó en asociación con otros sujetos a los fines de materializar el delito", cuando debió analizar los hechos en el derecho de forma objetiva, para obtener así, los suficientes elementos de convicción para acreditar responsabilidad penal de los hechos investigados, pues sólo de esa forma se garantiza a las partes, que el sentenciador ha apreciado la totalidad de los planteamientos esbozados por las partes, y no exclusivamente, aquellas en que se funda su criterio particular o subjetivo sobre el asunto. Siguiendo este mismo orden de ideas, es por lo que invocamos la infracción de los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numerales 1, 2, 3, y 8, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, toda vez, que con la decisión objeto del presente Recurso de Apelación de Autos, se contraviene abiertamente el espíritu de la interpretación y aplicación de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, ya que la decisión emanada del tribunal de control debió de manera clara y precisa, decidir cuales (sic) fueron las circunstancias jurídicas en las que se fundamento su decisión, y por ende, se verifican los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta omisión de pronunciamiento, vició la decisión de inmotivación. Con relación a los mencionados principios constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 757 del 05 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López (caso: "Danny José Peña Terán"), sostuvo lo siguiente: (sic) En virtud de lo esgrimido anteriormente, queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado y cercenó los derechos del imputado, al acordar e inclusive una agravante que esta referida en el mismo tipo penal, es decir, como el juez de control admite la modalidad de ocultamiento de una maleta que según las actas policiales estaba simple vista, para que a la luz de un derecho penal del enemigo, aceptar como agravante "El medio de Transporte, Públicos o privados, Civiles o Militares. A sabiendas que no existen ningún medio de transporte como agravante, sino por el contrario a la luz de un derecho penal sustantivo, lo que se desprende de las actas procesales, a consideración de esta defensa, es el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como, al acoger una Asociación con un solo sujeto y sin existir definido en el procedimiento la existencia de un grupo organizado y estructurado para cometer delitos graves en un cierto tiempo, tal como son las exigencia de la ley, es decir, sin que exista un fundamente claro en las circunstancia jurídicas que dieron origen a la decisión recurrida. En razón de ello, el Juez de la causa, NO actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto, no solo inobservó el derecho penal y procesal, sino que dictó una decisión injusta que es en definitiva una de las conductas que van en detrimento de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, incumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro Estado de Derecho como lo es el debido proceso, y la justicia. En virtud de lo previsto, en el ultimo (sic) parte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de ilustrar a los magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado La Guaira, esta Defensa Privada, ofrece como medio probatorio, con indicación de la pertinencia y necesidad de los mismos; y de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 182 del texto adjetivo penal, a fin de comprobar lo alegado lo siguiente: PRIMERO CARTA DE RESIDIENCIA, de fecha 04-07-2023, emitida por el Consejo Comunal "MANUEL GUAL", consejo comunal de la Parroquia macuto, Estado la Guaira, es legal, por cuanto se recabó y obtuvo en cumplimiento a las formalidades establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; Pertinente, porque guarda relación directa con el hecho objeto de la investigación, ya que en el auto fundado del tribunal se deja constancia que los funcionarios no se hicieron asistir de testigo porque mi defendido fue aprendido cerca de su residencia. Necesaria toda vez que mediante su comprobación se podrá determinar que mi defendido no reside en el sector de Guaracarumbo Parroquia Urimare, dojnde (sic) fue aprendido, sino por el contrario, reside en la Parroquia Macuto, es decir, que existe un aproximado de 20 kilómetros, entre dodne (sic) fue aprendidio (sic) y su residencia, motivo por el cual los funcionarios si debieron hacerse asistir de testigos. Por las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta defensa privada, solicita respetuosamente a este honorable ente colegiado, lo siguiente: PRIMERO: Sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación. SEGUNDO: ANULE la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, en el cual en el acto de la Audiencia de Presentación del imputado JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989,en la cual ACOGE TOTALMENTE la precalificación fiscal realizada por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, Tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y DECRETA la medida privativa judicial preventiva de libertad, para el ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3, 5 y, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista un fundamente claro en las circunstancia jurídicas que dieron origen a la decisión recurrida, desatendiendo a la norma especial y existiendo un antecedente en el presente caso, TERCERO: que en consecuencia, dicte una decisión propia en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, y en cuanto, a la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra de mi defendido, el ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989. CUARTO: que sea desdetimada (sic) la medida de incautación dada al vehículo Marca Chevrolet, Tipo Vans, Modelo Exprés, de Color Blanco, Placas AG701MM, ya que no tiene ninguna vinculación directa con los hechos.…” Cursante a los folios 01 al 23 de la incidencia.
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación los representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal ya que el procedimiento fue realizado de manera flagrante, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión del ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es menester indicar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si el hoy imputado llevó a cabo la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción, como para estimar que el ciudadano, JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V- 26.774.989, es autor del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión de los encartados, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V- 26.774.989, quien fue el autor de la perpetración del hecho punible que se le atribuye, como fue el acta de peritación practicada a la evidencia incautada, donde se evidencia que efectivamente existe dicha sustancia y que la misma es ilícita, además de ello, es importante resaltar que estamos en una etapa incipiente, en la cual el Ministerio Publico se encuentra en la etapa de investigación no solo para demostrar el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino también el delito de Asociación, toda vez que en el presente delito es imposible la actuación de una sola persona sino que detrás de ello, existe una organización completa deliberadamente estructurada con los fines de cometer delitos como los que estamos investigando; siendo además ciudadanos magistrados, que esta representación fiscal se encuentra recabando elementos que comprometen no solo la responsabilidad del imputado de autos sino también parte de su grupo estructurado como parte de esta gran organización que se dedica a este tipo de crimen. Igualmente, se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente. Ahora bien, a la luz de estos razonamientos es importante señalar el contenido de la sentencia N° 128, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 19-02-2009, el cual es el siguiente: (…) Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional. En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que sería impropio anular la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, toda vez que existen fundados elementos de convicción que hacen acreditar la participaciónón (sic) del referido ciudadano en los delitos por los cuales es investigado. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Privada del ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V-26.774.989, y en consecuencia, confirme la decisión del Tribunal Primero de Control dictada ne (sic) fecha 03-06-2023, y se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por no haber variado las circunstancias que la originaron , a fin de garantizar las resultas del proceso penal emprendido y que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código orgánico Procesal penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merezca pea privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149° de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así como, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor de los hechos punibles por los cuales se les investiga, siendo para esta representación fiscal necesario que se mantenga dicha medida a fin de garantizar las resultas del proceso penal y mantenerse los presupuestos de la presunción del peligro de fuga y obstaculización de la justicia por la pena a imponer en caso de una sentencia condenatoria; toda vez que además nos encontramos en una etapa incipiente y en la cual el Ministerio Publico está realizando las investigaciones pertinente a los fines de lograr con todos los responsables de la organización criminal a la cual pertenece el hoy imputado y la judicialización de los demás integrantes de la misma, para demostrar su culpabilidad. Así mismo, se mantenga la decisión en cuanto a la incautación del vehículo en el cual se trasladaba el ciudadano JESÚS RENE ROSA SOSA, titular de la cédula de identidad número V- 26.774.989, por ser el medio de comisión del hecho punible, toda vez que en el mismo se encontraba trasladando la sustancia ilícita correspondiente a Cocaína…” Cursante a los folios 28 al 34 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida, el 30/06/2023, donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado DANIEL ALEJANDRO MURCIA CENIS, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de la imputada (sic), se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos (sic) 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal, decretándose la incautación preventiva de los bienes muebles incautados al imputado al momento de su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 183, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 51 al 57 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la aprehensión de su defendido violenta la norma constitucional, asimismo estima la defensa que no existe suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participé en el delito imputado, toda vez que no se hicieron acompañar de testigos presenciales al momento de la aprehensión de su defendido para determinar que su patrocinado se encontraba inmerso en el delito, en consecuencia difieren de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar la excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, es por que solicitan se anule de decisión dictada, así mismo se revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que en el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el autor del delito que se le atribuye, por lo que es procedente y ajustado a Derecho el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ende la misma se debe mantener tal como lo decretó el A quo, en consecuencia solicita que el Recurso de Apelación presentado por la Defensa sea declarado sin lugar.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27 de junio de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante a los folios 03 y Vto del expediente original.

2. ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 27 de junio de 2023, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, a la sustancia incautada, cursante al folio 05 del expediente original.

3. INSPECCION TECNICA N° 335-2023, de fecha 27 de junio de 2023, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, en la siguiente dirección: CALLE CARIBE, ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA ARMANDO REVERON,, SECTOR GUARACARUMBO, PARROQUIA URIMARE, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, cursante a los folios 13 y Vto del expediente original.

4. RECONICIMIENTO TECNICO, de fecha 28 de junio de 2023, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, a los siguientes objetos: 1.-Un (01) teléfono celular Iphone 11 Pro Max, Modelo; NWGH2LL7A, numero de serial; H0DH404FN70F, imei 1; 352856116182378, imei 2; 352856116134429, con una tarjeta sin car de la operadora telefónica DIGITEL. 2.- Una (01) maleta elaborada en material sintético de color gris con sistema de seguridad. 3.- Un (01) vehículo tipo camioneta Marca: Chevrolet, Modelo: Expres van, color blanco, Placa: AG701MM, año 2007, Serial del Motor; C71245792, cursante a los folios 14 y Vto del expediente original.

5. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 26 de junio de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante al folio 15 del expediente original.

6. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 26 de junio de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante a los folios 16 y 17 del expediente original.

7. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27 de junio de 2023, suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, donde consta la incautación de 25 envoltorios tipo panelas, cursante al folio 32 del expediente original.

7. ACTA DE PERITACIÓN N° LCCT-DQ-FIE-014-1, de fecha 29 de junio de 2023, suscritas por funcionarios adscritos al laboratorio Criminalistico, donde consta la incautación de 25 envoltorios tipo panelas, cursante al folio 32 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta de Investigación Penal, se deja constancia que en fecha 27 de junio de 2023, el ciudadano JESUS RENE ROSA SOSA, titulares de la cédula de identidad N° V-26.774.989, resultó aprehendido por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Penal del Cuerpo de Policía del Estado La Guaira, cundo se encontraban realizando dispositivos y recorridos motorizados por la CALLE CARIBE, ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA ARMANDO REVERON, SECTOR GUARACARUMBO, PARROQUIA URIMARE, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, en donde avistan un VEHÍCULO CHEVROLET TIPO VANS, MODELO EXPRÉS DE COLOR BLANCO, PLACA: AG701MM, y observaron a bordo del mismo a un ciudadano mostrándose con una aptitud nerviosa de aproximadamente 1, 67 metros de estatura, de tez morena, contextura gruesa, con chiva y bigotes, corte de cabello corto castaño oscuro, que vestía para el momento pantalón blue jeans azul, franela color negra y zapatos deportivos color blanco con franjas a los laterales de color rojo con negro, los funcionarios policiales le solicitaron al ciudadano JESUS RENE ROSA SOSA, que descendiera del vehículo y se identificara ante la comisión, así mismo mostrando el ciudadano su cédula de identidad respondiendo al nombre de ROSA SOSA JESUS RENE, titular de la cedula de identidad V- 26.774.989 de 24 años de edad y a quien se le informo que de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal sería objeto de una Inspección corporal por lo cual se comisiono para realizarla al SUPERVISOR AGREGADO (PELG) 0-305 RODRIGUEZ RICHARD quien le solicito al ciudadano que exhibiera todo aquellos objetos que pudiera tener adheridos a su cuerpo, de interés criminalistico, mostrando el ciudadano ROSA SOSA JESUS RENE a la comisión policial UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA IPHONE, MODELO IPHONE MODELO: IPHONE 11 PRO MAX, NUMERO DE MODELO: NWGH2LL/A, NÚMERO DE SERIE: HODH404FN70F IMEI 1: 352856116182378, IMEI 2: 352856116134429 el cual identifico ser de su propiedad, posteriormente y de acuerdo al artículo 207 del Código Orgánico Procesal penal se llevaría a cabo la Inspección del vehículo por lo cual se comisiono para realizarla al OFICIAL AGREGADO (PELG) 10-001 MOGOLLON MAIKIS, quien luego de culminar informo que dentro del vehículo se encontraba una maleta con ruedas de color gris de cierre estilo cremallera y dentro de esta se encontraban 25 paquetes de regulares tamaños forrados con un material sintético de color negro cada paquete con un emblema que se lee HUGO BOSS y se visualizó por uno de los extremos de un paquete que estaba constituido en su interior por una sustancia polvorienta de color blanco de presunta cocaína, seguidamente siendo las 18.30 horas del día martes 27 de junio del 2023 y en vista de los hechos antes narrados se hace presumir que el ciudadano ROSA SOSA JESUS RENE, titular de la cedula de identidad V-26.774.989 de 24 años de edad es autor o participe en la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, procediendo a practicarle la aprehensión formal, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, informando de toda la actuación llevada a cabo a la Central de Operaciones de la policía del Estado La Guaira. Posteriormente siendo las 19:00 horas se presentó en el lugar una comisión del Servicio de Investigación Penal Base Este de la policía del Estado La Guaira, integrada por los funcionarios SUPERVISOR (PELG) 3-044 MAGO FELIX, en compañía de la SUPERVISORA (PELG) 0-286 PACHECO YEIMMY, a bordo de un vehículo particular, quienes realizaron la Inspección Técnica del lugar de los hechos, luego de culminar se procedió a trasladar todo el procedimiento hasta la sede del Servicio de Investigación Penal ubicado en Avenida Palmar Este, Av. Deuville, transversal, parroquia Caraballeda, al llegar, el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos antes expuestos, seguidamente se procede a realizar el pesaje de la sustancia incautada, arrojando un peso bruto aproximado de VENTIOCHO KILOS CON CINCUENTA Y CUATRO GRAMOS (28, 54 gramos) de presunta cocaína, por lo que se apertura la averiguación penal bajo la nomenclatura SIP-24-0254-2023, por unos de los delitos contemplado en la ley Orgánica de Drogas. En el mismo orden de ideas mediante oficio emanado por la Fiscalía 6 del Ministerio Público, se realizo peritaje a las evidencias incautadas en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, arrojando resultado positivo para las sustancias incautadas, otorgando Acta de Peritación N° 974, arrojando un peso neto de la evidencia de VEINTICINCO KILOGRAMOS CON TRES MILIGRAMOS (25,03Kgr) de COCAINA. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JESUS RENE ROSA SOSA, en la comisión de los mencionados ilícitos, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la Defensa en cuanto a que los elementos de convicción tomados en consideración por el Juez A quo para decretar la medida privativa, no reúnen el carácter de fundados.

Seguidamente el recurrente denuncia que el A quo no analizo con probidad el tipo penal el cual le fue precalificado a su defendido, en tal sentido se evidencia que el representante del Ministerio Público subsumió los hechos supra narrados, en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y artículo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas dispone:

“…Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años...”

El artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas dispone:

“….Circunstancias agravantes Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
1. Utilizando niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad, a personas en situación de calle, adultos y adultas mayores e indígenas, en la comisión de los delitos previstos en esta Ley.
2. Utilizando animales de cualquier especie.
3. Por funcionarios públicos o funcionarias públicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación, o por quien sin serlo usare documentos, uniforme o credenciales otorgados por estas instituciones, simulando tal condición.
4. Por personas contratadas, obreros u obreras, que presten servicios en órganos o entes de la Administración Pública.
5. Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
6. En el ejercicio de una profesión, arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública.
7. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.
8. En expendios de comidas o alimentos, en centros sociales o lugares donde se realicen espectáculos o diversiones públicas.
9. En establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.
10. En zonas adyacentes que disten a menos de quinientos metros (500 mts) de dichos institutos, establecimientos o lugares.
11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
12. En cuarteles, institutos o instalaciones castrenses.
13. En las instalaciones u oficinas públicas de las ramas que constituyen el Poder Público a nivel nacional, estadal o municipal y en las empresas del Estado.
14. En centros de tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora.
En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad…”

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”

Así las cosas, vista las normas parcialmente transcritas y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el imputado de marras fue aprehendido en un vehículo particular, y en dicho vehículo, en el interior de una maleta, se encontraron aproximadamente 25kg de cocaína, sustancia ilícita cuyo tráfico, comercialización, venta, distribución y transporte esta relacionado o íntimamente ligada al delito de ASOCIACIÓN, delito que obedece a una organización criminal conformada por una estructura con un conjunto de personas donde cada uno de ellos participa con una tarea asignada. En diciembre del año 2000, se suscribe en Palermo (Italia) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, mejor conocida como la CONVENCION DE PALERMO del año 2000 la cual ha considerado a estos delitos como delitos perpetrados por organizaciones criminales transnacionales,, donde cada uno de sus participes cuenta con una tarea en especifico, es por ello que, en esta incipiente etapa procesal es procedente y ajustado a derecho adecuar la conducta típica de este ciudadano en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y artículo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y en el delito de ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El A quo consideró que el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente y aun cuando faltan diligencias que realizar para esclarecer la verdad, es por ello que dada las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior considera que los hechos previamente señalados se subsumen a la perfección a la precalificación dada por el Ministerio Público, en razón de ello, el A quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Oficina Fiscal, es por lo que resulta forzoso para este Órgano Superior desechar tal alegato.

Con respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Para que se dé la procedencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que concurran los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que él o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

En este sentido, la privación cautelar de libertad procede, a tenor de lo supra citado, cuando se dé: 1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) que existan suficientes y fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho punible y; 3) una apreciación razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En el presente caso tenemos que, en efecto, estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción penal no se encuentra prescrita dado la data de los hechos, en la presunta participación en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y artículo 163.11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y, ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Continua el apelante con sus alegatos y considero al respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido es desproporcionada, en tal sentido se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual…”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JESÚS RENÉ ROSA SOSA, titular de la cedula de identidad N° V-26.774.989, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, debe esta Alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la denuncia de la Defensa, mediante la cual alega que no existió flagrancia en la aprehensión de su defendido, toda vez que el procedimiento desde su inicio, adolece de vicios que a su criterio generan la nulidad absoluta del proceso, toda vez que se violan los derechos de su patrocinado, que al momento de la revisión del vehículo los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar por testigos algunos del procedimiento policial, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo del dos mil nueve (2009), (…) Dictaminó:

“...Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad de los mismos conlleva -se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad- , es por ello que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares...”.

Vista la norma parcialmente trascrita, esta Alzada advierte que el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal prevé que en el procedimiento de inspección de personas se “procurará” (entendiendo que dicha palabra se contextualiza como la realización de un esfuerzo o diligencia a los fines de un propósito, sin que necesariamente dicho propósito sea logrado) contar con dos testigos si las circunstancias lo permiten, así se entiende que, si bien es cierto la regla es que existan testigos del procedimiento policial, no es menos cierto que las circunstancias del caso se constituyen como una excepción a la regla, de modo que la imposibilidad de ubicar testigos para la actuación policial no hará que la misma pierda mérito o legalidad y, siendo que en el caso de marras la aprehensión y revisión corporal del ciudadano hoy imputado se ejecutó en zonas adyacentes a su residencia, es plausible que los vecinos y merodeadores de la zona no quisieran colaborar en el procedimiento por temor a represalias, no pudiendo los funcionarios actuantes obligar a nadie a prestar tal colaboración, de modo que, a pesar que el procedimiento carece de testigos, no es menos cierto que el mismo posee validez total al no existir elemento de convicción alguno en las actas que desacredite lo plasmado en el acta de aprehensión, ya que efectivamente no fue violatorio de derechos y garantías, por el contrario el Juez de Control le fue presentado el procedimiento relacionado con el imputado de marras dentro de los lapsos previsto en el Texto Adjetivo Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de las actuaciones interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.