TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Supremo de Justicia

Juzgado Superior Primero, en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito Y Bancario
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

213° y 164°
DEMANDANTE: Ciudadanas MARY MABEL OJEDA HERRERA, DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-11.498.478, V- 5.740.275 y V- 10.178.069 respectivamente, domiciliadas en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS
JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados NELSON EDUARDO MOROS URBINA y CARLOS ENRIQUE MORENO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 58.423 y 103.137 en su orden.
DEMANDADO: Ciudadanos WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, venezolano, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-11.501.859 y V-14.042.085, respectivamente, domiciliados en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JESÚS ANTONIO MELO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 10.962 y 21.219 respectivamente.
TERCERO INTERVINIENTE Ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.024.067, domiciliado en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.
ABOGADOS ASISTENTES DEL TERCERO INTERVINIENTE JESUS ARNOLDO ZAMBRANO CASTRO, y JOSÉ AGUSTÍN SÁNCHEZ CHAUSTRE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 36.806 y 28.439 en su orden.
MOTIVO: PARTICIÓN. (Apelación a decisión de fecha 19 de diciembre del 2022, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
PARTE NARRATIVA
Subió a esta alzada el presente asunto, en virtud de recurso de hecho que ordenó oír la apelación interpuesta por el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ en su condición de tercero interviniente, contra la decisión dictada en fecha 19 de diciembre del 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual se declaró con lugar la demanda de partición de bienes de la comunidad concubinaria y hereditaria dejada por el difunto FERNANDO MORENO, quien en vida fuera titular de la cédula de identidad N° V-199.901, acordando emplazar a las partes, para el DÉCIMO día de despacho siguiente a que constase en autos la última notificación de las partes, para que tuviese lugar el acto de nombramiento de partidor, quien debería proceder a la partición y liquidación de los bienes pertenecientes al acervo hereditario, en la proporción del 60 % para la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA, representados en un 50% de la comunidad concubinaria, más un 10% como heredera de FERNANDO MORENO; en la proporción de un 10% para la heredera DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ; en la proporción de un 10% para la heredera CONSUELO DINORA MORENO OSTOS; en la proporción de un 10% para el heredero WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y en la proporción de un 10% para el heredero JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, que sumados resultan el 100%.
Siendo la oportunidad procesal para producir decisión en la presente causa, este Tribunal de Alzada acoge los principios reguladores de su conducta, contenidos tanto en el Código Procesal, como en la Constitución Nacional de la República. Asimismo, hace suyos los artículos 12, 15 del Código de Procedimiento Civil y 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Explanados los principios anteriores, quienes aquí Juzgamos, pasamos a conocer de la apelación y lo hacemos en los siguientes términos:
De las actuaciones que conforman el presente expediente consta:
En escrito libelar de fecha 17 de diciembre del 2.015 (fl 01 al 11 de la primera pieza), el abogado NELSON EDUARDO MOROS URBINA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA, unido con las ciudadanas DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS, asistidas por el abogado CARLOS ENRIQUE MORENO, demandaron a los ciudadanos WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA Y COMUNIDAD HEREDIRATIA, dejada por el difunto FERNANDO MORENO, fundamentando la pretensión en los artículos 768 del Código Civil y 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de enero del 2.016 (fl 16 de la primera pieza), el Juzgado de la causa admitió la demanda, dándole recepción y el curso correspondiente de Ley.
Al folio 171 de la primera pieza, consta citación de los demandados WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, por intermedio de su co-apoderado judicial JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS, efectuada en fecha 01 de febrero del 2.016.
El día 03 de marzo del 2.016 (fl 172 al 174 y vueltos de la primera pieza), el abogado JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos WUINDER FERNANDO y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, dio contestación a la demanda.
En fecha 03 de marzo del 2.016 (fl 266 de la primera pieza), las co-demandantes DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS otorgaron poder apud acta al abogado CARLOS ENRIQUE MORENO.
En fecha 07 de marzo del 2.016 (fl 231 al 236 de la primera pieza), el abogado CARLOS ENRIQUE MORENO en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS consignó escrito de alegatos.
En fecha 08 de marzo del 2.016 (fl 240 de la primera pieza), el abogado NELSON EDUARDO MOROS URBINA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA consignó escrito de alegatos.
En fecha 09 de marzo del 2.016 (fl 333 al 341 de la primera pieza), el Tribunal de la causa dictó sentencia, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la partición; con lugar la demanda; acordando emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, condenando en costas a la parte demandada.
En fecha 14 de marzo del 2.016 (fl 342 y 344 de la primera pieza), el abogado JOSÉ MANUEL RESTREPO CUBILLOS, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos WUINDER FERNANDO y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, apeló de la decisión de fecha 09/03/2016, apelación que fue oída en fecha 16 de marzo del 2016.
En fecha 14 de febrero del 2018 (fl 393 y 410 de la primera pieza), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó sentencia, mediante la cual declaró con lugar la apelación; ordenó continuar el procedimiento ordinario en la etapa de promover pruebas; revocó la sentencia de fecha 09/03/2016.
En fecha 01 de marzo del 2.018 (fl 421 y 422 de la primera pieza), los abogados NELSON EDUARDO MOROS URBINA y CARLOS ENRIQUE MORENO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, anunciaron el recurso de casacón contra la decisión de fecha 14/02/2018.
En fecha 17 de octubre del 2018 (fl 482 al 496 de la primera pieza), la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia dictó fallo en el que declaró inadmisible el recurso de casación.
En fecha 26 de noviembre del 2018 (fl 500 de la primera pieza), el Tribunal de la causa recibió el expediente proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, dándole entrada y curso de ley.
En fecha 12 de diciembre del 2018 (fl 500 de la primera pieza), el Tribunal de la causa dando cumplimiento a la decisión de fecha 14/02/2.018, ordenó la apertura a pruebas.
En fecha 30 de mayo del 2019 (fl 05 al 18 de la segunda pieza), los abogados NELSON EDUARDO MOROS URBINA y CARLOS ENRIQUE MORENO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante procedieron a promover pruebas, siendo agregadas en fecha 31/05/2019 y admitidas en fecha 07/06/2019.
En fecha 31 de mayo del 2.019 (fl 19 y vuelto de la segunda pieza), el abogado JESÚS ANTONIO MELO RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderados judicial de la parte demandada, procedió a promover pruebas, las cuales no fueron admitidas por ser presentadas extemporáneamente por tardías.
Ni las partes, ni sus apoderados judiciales presentaron informes.
En fecha 25 de mayo del 2023, este Juzgado Superior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, determinó la oportunidad para presentar informes y sus observaciones si fuese el caso. (Folio 498 de la segunda pieza).
En fecha 26 de mayo de 2023, los abogados NELSON EDUARDO MOROS URBINA y CARLOS ENRIQUE MORENO de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que la presente causa fuese decidida con Tribunal constituido en Asociados. (Folio 02 de la tercera pieza).
En fecha 02 de junio de 2023, se fijó oportunidad para la elección de los Jueces Asociados. (Folio 03 de la tercera pieza).
En fecha 07 de junio de 2023, siendo la oportunidad para la elección de los Jueces Asociados, éstos fueron electos sin la asistencia personal de la parte demandada y/o sus apoderados judiciales, quedando seleccionados los abogados ANTONIO MAZUERA ARIAS y NORMA MAGALLY ONTIVEROS CHACON inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 98.731 y 204.547 en su orden, estableciéndoseles los Honorarios de Ley. (Folios 03 y 04 de la tercera pieza).
La parte demandante y el tercero llegada la oportunidad presentaron los correspondientes informes.
Informes en esta alzada
Informes del tercero.
En fecha 31 de julio de 2023 presento escrito el abogado Efraín José Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.204 actuando con el carácter de tercero interviniente en la presente causa, asistido en este acto por el abogado José Agustín Sánchez Chaustre inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.439, alegó que en fecha 22 de diciembre de 2008, mediante documento privado celebro contrato de opción a compra venta con el ciudadano Fernando Moreno, venezolano mayor de edad, titular de cédula de identidad N° V- 199.901 de este domicilio, fallecido ab intestado en fecha 05 de junio de 2021, según consta en acta de defunción N° 632, de fecha 29 de junio de 2010. Que el mencionado ciudadano feneció antes de la materialización de documento de compra venta definitivo, y antes la posibilidad de verse vulnerados sus derechos sobre el referido bien en fecha 29 de julio de 2019, ocurrió a demandar por reconocimiento de contenido y firma de documento privado, a los fines de obtener ajustado a derecho sentencia favorable, cosa que en la debida oportunidad se dejo sentado, pues dicha demanda fue declarado con lugar en fecha 20 de marzo de 2019. En fecha 29 de julio de 2019, demando por tercería de dominio a los ciudadanos WUINDER FERNANDO MORENO RAMIREZ, JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMIREZ, MARY MABEL OJEDA HERRERA, DULCE ELENEA MORENO DE JIMENES Y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS.
Alegó que a pesar de lo anteriormente planteado, el tribunal a quo decidió de forma contraria a derecho al incluir el bien objeto del opción a compra venta en la partición del presente expediente. Cuando lo correcto era excluirlo de la partición por cuánto del referido contrato se evidencia cual fue la verdadera intención de las partes, ya que allí convergen los requisitos esenciales para que sea refutado como un contrato de compra venta, valga decir, aunado al conocimiento, objeto y causa, se verifique el precio, la forma de pago y objeto del contrato. Pide al tribunal así de declaré.
Alegó que el perito tasador no tomo en cuenta los precios de mercado, valorado el inmueble de forma exagerada y en consecuencia violentando tanto sus propios derechos como a los comuneros a quienes asigno dicho inmueble, ni siquiera se traslado al mismo a los efecto de valorarlos, con todo esto se considera que se incurrió en Fraude Procesal. Es por ello que se dio en la necesidad de apelar de la sentencia y recurre ante esta alzada a los fines de que la sentencia viciada sea anulada por ser carente en todo sentido jurídico.
Solicitó ante tribunal sea declarada con lugar el presente recurso de apelación, revoque la sentencia impugnada y por lo tanto, excluya el bien inmueble señalado del proceso de partición.
Informes de la parte demandante.
En fecha 02 de agosto de 2023, el abogado NELSON EDUARDO MOROS URBINA, en su condición de apodera judicial de la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA, presento escrito, alegó que la presente causa de partición d herencia y comunidad gananciales, el abogado EFRAIN JOSÉ RODRIGUEZ GOMEZ, no ostenta el carácter de parte, es decir, no es ni demandante ni demandado, pues no es heredero del decujus, sin embargo, demando en tercería pretendiendo derechos sobre un bien que forma parte del acervo hereditario dejado por el hoy difunto Fernando Moreno.
Alegó que el demandante en tercería pretende con su accionar, que se tenga por cierto una serie de hechos que debieron ser discutidos en un proceso autónomo de cumpliendo de contrato y/o resolución de contrato, como claramente lo dejo establecido el juzgado de la causa en su sentencia de fecha 12/12/2022 donde dicho tribunal hizo expresa referencia respecto a el contrato de opción a compra venta de fecha 22/12/2008, por decisión de fecha 20/03/2019, dictada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario de esta Circunscripción Judicial.

Manifestó que cabe resaltar que el objeto de la apelación por el tercero interviniente es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo gradado de jurisdicción, esta es la razón por la cual la doctrina al definir el interés en la apelación, expone que esta determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado total parcialmente planteada el primer grado de jurisdicción y vemos que el caso de autos, el juzgado en primer grado de jurisdicción, declaró acertadamente en apego a derecho y criterios jurisprudenciales, inadmisible la demanda de tercería, siendo por consiguiente la decisión dictada por el tribunal de la causa totalmente ajustada a derecho, por lo cual debe ser confirmada en su totalidad y así solicitaron fuera declarado por esta alzada.
Expuso que no existe la mas minima duda que el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRIGUEZ GOMEZ, no cumplió con su carga probatoria de demostrar la plena propiedad sobre el inmueble en cuestión, debiendo en consecuencia el juzgado atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera del proceso.

Es por lo que el abogado EFRAIN JOSÉ RODRIGUEZ GOMEZ no tiene cualidad para sostener la demanda de tercería de dominio y por ende no tiene cualidad para interferir en el presente proceso de partición hereditaria de bienes.

Solicitó sea confirmada la decisión apelada con todos y cada uno de los pronunciamientos de ley, en el entendimiento que la presente apelación se debe expresamente la firmeza de la decisión apelada y terminado el proceso de partición, en vista de que el informe de partición quedo definitivamente firma por no haberse realizado reparos por las partes naturales en el proceso.
Observaciones a los informes en esta alzada.
En fecha 14 de agosto de 2023 presento escrito de observaciones a los informes el apoderado judicial de las ciudadanas DULCE ELENA MORENO JIMÉNEZ Y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS y el abogado NELSON EDUARDO MOROS URBINA, apoderado judicial de la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA, en el que hacen un recuento de todas las actuaciones realizadas durante el juicio es por lo que este tribunal da por reproducidos dichos argumentos a los fines de intentar tediosas repeticiones.
II
PARTE MOTIVA.

La sentencia objeto de apelación, dictada por el Juzgado de la causa en fecha 19 de diciembre del 2022 y que aquí se conoce en segundo grado de jurisdicción, fue motivada como sigue a continuación:
“….Ahora bien, en el caso bajo estudio, este Tribunal dando cumplimiento a la decisión de fecha 14/02/2.018, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la apelación y ordenó continuar el presente proceso mediante procedimiento ordinario en la etapa de promover pruebas, ordenó en consecuencia la apertura a pruebas, en tal sentido, planteada así la situación y resumida en la síntesis controversial, corresponde a esta Sentenciadora determinar la procedencia o no de la situación de hecho demandada.
Determinado como están los límites de la controversia, es decir, la procedencia o no de la partición demandada, en la proporción del 60 % para la ciudadana MARY MABEL OJEDA HERRERA, representados en un 50% de la comunidad concubinaria, más un 10% como heredera del hoy difunto FERNANDO MORENO, en la proporción de un 10% para la heredera DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ; en la proporción de un 10% para la heredera CONSUELO DINORA MORENO OSTOS; en la proporción de un 10% para el heredero WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y en la proporción de un 10% para el heredero JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, que sumados resultan el 100% sobre los bienes anteriormente descritos, de las actas procesales se evidencia y quedó plenamente probado por la parte demandante, que efectivamente existen los bienes descritos en la demanda, cuyas características, medidas, linderos y datos fueron trascritos up supra, bienes que deben ser partidos ante la prohibición legal referente que nadie puede ni está obligado permanecer en comunidad (768 del Código Civil); por otra parte, es criterio constante y reiterado de nuestro Máximo Tribunal, que no constituye obstáculo para la procedencia de la partición, la falta de declaración sucesoral y certificado de solvencia como lo afirmó la parte demandada, aunado al hecho que de los autos no se desprende ninguna prueba que sustente la oposición a la partición, en contravención al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
De conformidad con la norma trascrita, la parte demandada tenía la obligación de probar sus respectivas afirmaciones y alegatos, cuestión que no sucedió, siendo que de las actas del expediente no se constata prueba alguna que verifique su oposición a la partición demandada, en consecuencia, por lo que estando la demanda apoyada en instrumentos fehaciente que acreditan la existencia de la comunidad entre las partes, se declara CON LUGAR LA DEMANDA DE PARTICIÓN, en tal sentido se acuerda emplazar a las partes para las once de la mañana del DÉCIMO día de despacho siguiente a que conste en autos la última notificación que se le haga a las partes, para que tenga lugar el acto de nombramiento de partidor en la presente causa. Así se decide.”

El abogado EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su condición de tercero interviniente fundamentó su tercería de dominio, en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, procurando lo siguiente:
Pretende se ordene la suspensión de todo acto de adjudicación sobre el inmueble objeto de la pretensión en tercería, es decir, sobre el inmueble consistente en un lote de terreno propio ubicado en el Abejal, Municipio Guasimos del Estado Táchira, con casa en construcción, constante de seis (6) habitaciones, sala de recibo, cocina, comedor, tres (3) baños, estructura para tanque de agua, porchet, patio terraza y demás adherencias y pertenencias, protocolizado en fecha 17 de septiembre de 1.993, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del antiguo Distrito Cárdenas del Estado Táchira, bajo el N° 25, Folios 64 y 65, Protocolo Primero C, Tomo 25, del Tercer Trimestre, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: Mide VEINTE METROS (20 Mts), da con terrenos que son o fueron de Aura Elena Jaimes Ortiz. SUR y ESTE: Mide CUARENTA METROS (40 Mts), da con la entrada de la vereda en proyecto. OESTE: Mide VEINTIDOS METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (22,50 Mts), da con terrenos de Matilde Moreno Jaimes.
III
EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

Para entrar a resolver la viabilidad de la apelación interpuesta y que aquí se resuelve, advertimos ab initio que el recurso de apelación abre el camino al conocimiento pleno de la causa en el segundo grado de la jerarquía judicial, reiterando la instancia en hecho y en derecho, sólo para quienes por disposición de la Ley puedan ejercer tan exclusivo derecho, no pudiendo considerarse que la flexibilización o supresión de dicha norma, signifique crear una tercera instancia para cualquier persona que exteriorice algún interés en ejercer el exclusivo recurso de apelación en procesos judiciales donde no se es parte y ello es necesario dejarlo claro, por más obvio que parezca, ya que la interposición de recursos improponibles o no permitidos por ley no pueden tener viabilidad jurídica.
Para evaluar el íntimo conocimiento de lo que constituyeron los hechos debatidos ante el Tribunal en primer grado de conocimiento (partición), es necesario verificar que tal disertación y análisis no constituya una tercera instancia propuesta por parte del apelante en la presente causa, quien se constituye como un tercero que manifiesta interés sobre uno de los bienes objeto del presente proceso de partición por considerar ser el propietario del inmueble, en tal sentido, esta alzada debe dilucidar que la apelación ejercida por simple interés del apelante, no establezca una tercera instancia contraria al orden público, porque no sólo está obligado a garantizar el derecho a la defensa las partes procesales, así como la igualdad entre ellas, sino también está obligada a garantizar el constitucional debido proceso y pretender mediante la presente apelación que se excluya un bien objeto de partición, suspendiéndose cualquier acto de adjudicación sobre dicho inmueble en el proceso de partición, por orden de prelación constituiría pretender nuevamente se examinen en esta instancia las actas procesales del proceso incidental de tercería, para así determinar la suficiencia o no de cualidad activa del ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ en el proceso de tercería de dominio que conoce este Juzgado y que por notoriedad Judicial sabemos que está en trámite de apelación en la causa Nro.7993-2023 llevada por este Juzgado Superior conociendo en segundo grado de jurisdicción (apelación de tercería), donde es sabido que ya existe decisión, por tanto, conocer si la decisión aquí apelada se ajusta o no a derecho, supondría convertir la presente apelación de la causa principal de partición en una tercera instancia en la causa de tercería incidental, situación que sería contraria al debido proceso, presumiendo para ello que el aquí apelante tiene suficiente cualidad como tercero de dominio para entrar a analizar si su pretensión en el proceso de partición es procedente o no en derecho, entendiendo que si tuviese cualidad como tercero en la especialísima tercería de dominio, incuestionablemente se le estaría dando el carácter de pleno propietario del bien que pretende se excluya de cualquier acto de adjudicación en el presente proceso de partición donde no es parte, por ello indefectiblemente es necesario interpretar y acoger lo que significa el orden público en garantía al Constitucional debido proceso.
Nuestro máximo Tribunal viene en su Jurisprudencia reiterada a lo largo de los años, determinando el alcance del orden público y siguiendo esta línea jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 16 de septiembre del 2002, exp. 01-1968, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, estableció lo siguiente:
“La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de agosto del 2000, exp. 99-340, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, define doctrinalmente al orden público así:
“En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).”
Claramente queda establecido que el orden público no puede ser transgredido por las partes, por el Juez o por cualquier tercero dentro del proceso judicial, ahora bien, el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su último aparte del inciso primero, establece el derecho a recurrir del fallo y/o sentencia, debiendo este principio regir de manera efectiva y no como una mera formalidad en caso de ser procedente, pues la intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir al segundo grado de jurisdicción dentro de las reglas del debido proceso, es decir, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en primera instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial a su conocimiento, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto, pudiendo verse afectado el derecho a la doble instancia por privación o por exceso en su ejercicio, donde claramente en sentido estricto, habría violación al orden público por causa de infracción del derecho al debido proceso, desequilibrando así y no manteniendo a las partes en el deber de igualdad jurídica en uno u otro caso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determina que la garantía al debido proceso, entre otros objetivos tiene como finalidad el mantenimiento de las partes en una igualdad jurídica dentro del procedimiento pautado para la resolución del conflicto, así se pronunció en decisión dictada en fecha 16 de septiembre del 2002, exp. 01-1968, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Randon Haaz, en la que se expuso lo siguiente:
“Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:
“La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...” (s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001. Resaltado añadido )”
Como lo indica nuestra jurisprudencia, el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, no dispone de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas al recurso de apelación, en el entendido que si llegase a plantearse tal escenario, por obvias razones se estaría eludiendo la igualdad jurídica de las partes dentro del procedimiento pautado para la resolución del conflicto, ahora bien, quienes aquí Juzgamos vemos que en caso bajo análisis, ni la parte demandante integrada por las ciudadanas MARY MABEL OJEDA HERRERA, DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS, ni la parte demandada integrada por los ciudadanos WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, ejercieron el recurso de apelación sobre la decisión de fecha 19 de diciembre del 2022 dictada en este proceso de partición, no obstante, es el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ en su condición de tercero quien apela en fecha 19/12/2022 de la decisión dictada en la causa de partición, apelando igualmente de la decisión dictada en fecha 19 de diciembre del 2022 en el cuaderno de tercería, que declaró inadmisible la demanda de tercería de dominio por falta de cualidad activa del demandante EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, acción interpuesta contra los ciudadanos WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ, JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ, MARY MABEL OJEDA HERRERA, DULCE ELENA MORENO DE JIMÉNEZ y CONSUELO DINORA MORENO OSTOS. Como se expresó up supra, por notoriedad Judicial este Tribunal tiene pleno conocimiento que el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ ya ejerció su derecho de apelación y por consiguiente a la doble instancia en la causa Nro.7993-2023 llevada por este Juzgado Superior conociendo en segundo grado de jurisdicción (apelación de tercería), donde es conocido que ya existe decisión, situación que en la presente causa de partición creería una tercera instancia al conocer el tema controvertido con la nueva apelación, para determinar si el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ en efecto tiene o no cualidad activa para considerarlo propietario del bien que pretende no sea adjudicado a ninguna de las partes (demandantes-demandados en partición), escenario que constituye violación al debido proceso por exceso en el ejercicio del derecho de apelación del tercero, que agrava la situación jurídica de la partes en partición, en detrimento de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, partes que de ninguna manera como ya se indicó ejercieron el recurso de apelación sobre la sentencia de partición de fecha 19/12/2022 que le es vinculante y considerar que la presente apelación del tercero es viable, constituye violación al derecho de igualdad procesal de las partes en el presente proceso de partición.
Resulta trascendental citar doctrinariamente cuando se está en presencia del rompimiento de la igualdad procesal de las partes y según el doctrinario Humberto Cuenca, en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105.
“...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante....”
La doctrina citada, muestra que el otorgamiento de un recurso no previsto por la Ley constituye rompimiento de la igualdad procesal y en el caso bajo análisis, concederle viabilidad al recurso de apelación en esta Instancia, constituye una tercera instancia para el apelante EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien ya ejerció su recurso de apelación para determinar la suficiencia o no de cualidad activa como tercero en la causa de partición, apelación que como ya se indicó está en trámite en el cuaderno de tercería, con lo cual la apelación que aquí se conoce resulta improponible por cuanto no se encuentra tutelada en nuestro ordenamiento jurídico, pues no se trata de un derecho absoluto, sino de una garantía procesal exigible en la medida en que así lo prevea la Ley.
Por otra parte debemos advertir que la esencia de la apelación para el Juez ad quem, constituye el conocimiento de lo que fue objeto de discernimiento del Juez a quo en la sentencia recurrida, es decir, de lo que constituyó el thema decidendum del Tribunal de la causa, así lo sostiene nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 25 de abril del 2003, dictada por el Magistrado Carlos Oberto Vélez en la Sala de Casación Civil, donde expuso lo siguiente:
“El Tratadista Patrio Dr. R. Marcano Rodríguez, en su obra “Apuntaciones Analíticas”, tomo III, pág. 275, al respecto explica:
“...La apelación no defiere al juez de la alzada sino el conocimiento de la materia que haya sido objeto de la sentencia del juez o tribunal inferior; de lo que se haya decidido en la parte dispositiva de ésta, y de ningún modo otra cuestión. La apelación implica para el apelante el derecho a hacer reconsiderar en los grados superiores la decisión que le haya ocasionado el agravio del cual protesta por medio del recurso; y si los tribunales de alzada, en vez de ocuparse en el preciso punto que se les somete y que constituye la materia del fallo, deciden sobre otra distinta, indudablemente lo hacen con usurpación de poder, porque ningún juez de apelación tiene facultad para iniciar o abrir instancia original, sino para continuar conociendo de la que se le someta en fuerza del efecto devolutivo de la apelación....”

La doctrina reiterada y pacífica de la Sala ha acogido el criterio autoral transcrito. Al efecto en sentencia Nº. 225 de fecha 2 de agosto de 2001, Exp. 2001-100, en el caso de María Teresa Villamizar contra Elio José Cárdenas y Otra, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta señaló:
“...Considera la Sala, que ciertamente la apelación ejercida quedó circunscrita a lo previsto en los numerales tercero y quinto del auto impugnado y, que lo relativo a la propiedad o no de los autobuses sobre los cuales recayó la medida innominada, es materia de la tercería demandada, motivo por el cual, no podía ser resuelto por el juez de alzada, dado que no era parte del thema decidendum.
En el sub iudice, cuando el ad quem, estableció que, “...da plena prueba de la propiedad para Expresos Los Llanos C.A., de los vehículos identificados, y así se declara...”, y añade, “...Así mismo se devuelve la total y absoluta administración de los autobuces (Sic) identificados a la Sociedad Mercantil Expresos Los Llanos C.A. (EXLLANCA), y así se declara...”, se excedió con dicho pronunciamiento los límites a los cuales estaba circunscrita la apelación, violando el principio del quantum appellatum, tantum devolutum....”
“En consecuencia, considera la Sala que el fallo recurrido adolece del vicio de indefensión con infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinales 1º y 3º; de la Constitución Bolivariana de Venezuela, al no mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas sin preferencias ni desigualdades y al debido proceso, conforme a las normas de carácter constitucional.”
En consonancia con el anterior criterio doctrinario y jurisprudencial, se entiende que la apelación de ser procedente en la presente causa, sólo debe estar circunscrita en lo que constituyó la síntesis controversial o thema decidendum, que como es sabido fue verificar la procedencia o no de la oposición genérica por parte del apoderado judicial de los demandados WUINDER FERNANDO MORENO RAMÍREZ y JEFFERSON LEONARDO MORENO RAMÍREZ a la partición demandada, apoderado quien además promovió pruebas extemporáneas por tardías, las cuales fueron inadmitidas por el Tribunal de la causa, concluyendo así la ciudadana Juez de la causa luego de valorar los medios probatorios aportados al proceso en tiempo hábil, que la pretensión de partición de bienes de la comunidad concubinaria y hereditaria dejada por el difunto FERNANDO MORENO se declaraba con lugar, acordando emplazar a las partes, para que en fecha posterior tuviese lugar el acto de nombramiento de partidor, decisión tomada en fallo dictado en fecha 19 de diciembre del 2022, en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; ahora bien, dicha decisión de ninguna manera emitió pronunciamiento sobre la suficiencia o no de cualidad del tercero apelante EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, razón por la cual no es factible en esta alzada emitir pronunciamiento al respecto, en vista que no constituyó la síntesis controversial o thema decidendum del proceso de partición y así se decide.
Vale destacar que no es posible declarar la inadmisibilidad en una petición que no puede ser propuesta en la esfera jurídica, por lo que es la improponibilidad, el concepto que se ajusta en derecho, así se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en novísima decisión dictada en fecha 27 de marzo del 2023, exp. 22-0922, con ponencia de la Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, quien expuso lo siguiente:
“Cónsono con lo hasta ahora expuesto, se estima pertinente hacer notar que el derecho de acceso a la jurisdicción no tiene un carácter absoluto susceptible de ser satisfecho al margen de las condiciones o requisitos que impone el marco del ordenamiento jurídico, ya que existen ciertos presupuestos necesarios que se deben observar imperativamente para que nazca el deber del juez de pronunciarse sobre el asunto y esto conduce a verificar si la tutela pretendida es permitida por el estamento jurídico, o en mejores términos, si la tutela solicitada en el proceso es algo que válidamente se deriva del ordenamiento jurídico aplicable, siendo que de no ser así lo pretendido resultaría improponible.
Sobre la improponibilidad manifiesta de la pretensión, conviene hacer notar que este tema fue tratado doctrinalmente por el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, Primera Edición. Editorial Frónesis S.A, Caracas, 2004, pp. 336 al 339, aseverándose sobre este particular que:
“…desde hace algún tiempo, la doctrina y, hace poco, la jurisprudencia venezolana, viene inquiriendo si toda pretensión, por el sólo hecho de ser admisible, tiene que ser tramitada a lo largo del proceso si, desde el inicio, se sabe que la pretensión no puede tener la tutela jurídica del ordenamiento e, irremediablemente, será declarada improcedente. Estamos en presencia de la llamada improponibilidad manifiesta de la pretensión, la cual abarca los supuestos en que la pretensión objetiva o subjetivamente sea improponible. La procedencia de la pretensión (ya no se trata de admisibilidad) tiene que ver con la aptitud de la pretensión jurídica y su respectiva tutela jurídica por el procedimiento; es decir, revisar la procedencia de la pretensión es decidir sobre el fondo de lo pedido, el mérito de la petición y el juicio de adecuación del ordenamiento jurídico conforme lo solicitado (…) Para JORGE PEYRANO la improponibilidad objetiva que padece una pretensión siempre nace de alguna patología sufrida por el objeto de ésta y las resultas de la cual concurre un ‘defecto absoluto en la facultad de juzgar’ en el tribunal interviniente; defecto que provocará la emisión de una respuesta jurisdiccional discordante en cuya virtud rechazará in limine la demanda (rectius: la pretensión) interpuesta (…) Con base en las enseñanzas anteriores, podemos señalar respecto de la institución que nos ocupa: Se entiende por improponibilidad manifiesta de la pretensión el juicio de procedencia que debe realizar el juez, en cualquier estado y grado de la causa, que se centra en la determinación de un defecto de absoluto de la facultad de juzgar respecto de una pretensión jurídica que se manifiesta objetiva, subjetiva y clara y terminantemente carente de la posibilidad jurídica de ser tutelada por el ordenamiento jurídico por así derivarse de los supuestos fácticos explanados en la petición inicial (…) A diferencia de la doctrina mayoritaria, la improponibilidad manifiesta de la pretensión abarca a los supuestos en que la pretensión objetivamente sea improponible y cuando subjetivamente, en cuanto a su actuación o realización, la pretensión sea imposible en la esfera jurídica de quien invoca la tutela jurisdiccional…”

Así, puede sostenerse que pedimentos derivados de ciertas situaciones de hecho son susceptibles de ser tuteladas por el Derecho siempre y cuando este pedimento tenga previsión y posibilidad jurídica que lo avale. Como lo expresa Véscovi, la posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el Derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este; en este sentido, se requiere cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su fundamento.
Esta noción de improponible ya ha sido analizada por esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 1.120 de fecha 13 de julio de 2011, en la que se dejó asentado que:
“…esta Sala estima pertinente hacer un llamado de atención (…) en lo atinente al término ‘improponible’ (...). El vocablo in commento hace referencia a aquellas pretensiones que no tienen existencia en derecho, es decir, que no poseen fundamento legal alguno que admita su interposición…”.
El análisis anterior, conduce a afirmar que la pretensión aun cuando presente una completa ordenación lógica de argumentos concordados, no puede ser objeto de trámite cuando se observa que lo pedido no posea sustento jurídico que lo avale.”

Los razonamientos expuestos supra, conducen a evidenciar que la pretensión del tercero apelante EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ en la presente causa, requiere como requisito sine qua nom instrumento de propiedad pleno previsto en el numeral 1ro del artículo 1920 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1924 ejusdem, por pretenda tener un derecho preferente a las demandantes (propiedad), basándose en el supuesto que es de su pertenencia uno de los bienes objeto del presente proceso de partición ubicado en el Abejal de Palmira, Estado Táchira, fundamentando su pretensión en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil que regula la tercería de dominio, instrumento de propiedad que no consta en el presente expediente para así sobrellevar su pretensión, aunado al hecho que aun está en duda su absoluta cualidad o no en el expediente de tercería de domínio, donde el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ como ya se explicó ejerció su derecho de apelación y por consiguiente a la doble instancia en la causa Nro.7993-2023 llevada por este Juzgado Superior conociendo en segundo grado de jurisdicción (apelación de tercería), con lo cual resulta ineludible visualizar con la apelación que aquí se conoce, que en la presente causa existe una petición que no puede ser propuesta en la esfera jurídica y en aplicación del referido criterio, el cual aquí se reitera, resulta forzoso para este Tribunal Asociado declarar la improponibilidad de la presente apelación. Así se decide.
En consecuencia, esta Juzgado declara improponible en derecho el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra la sentencia dictada en la presente causa el 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Así se decide.
Como consecuencia de los vicios cometidos por la decisión que ordena la admisión del recurso de apelación en la presente causa y como restablecimiento de la situación jurídica infringida, se declara la nulidad del auto de fecha 9 mayo del 2023, que ordenó oir la presente apelación en ambos efectos, quedando la causa en el estado que se encontraba para dicha fecha. Así se decide.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: IMPROPONIBLE la APELACIÓN interpuesta por el ciudadano EFRAIN JOSÉ RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en la presente causa.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del auto de fecha 9 de mayo del 2023, que ordenó oír la apelación en ambos efectos, quedando la causa en el estado que se encontraba para dicha fecha.
TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.
Queda así incólume la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia fotostática certificada de la misma en formato digital PDF según lo preceptuado en Resolución número 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez

ABG. ROSA MIREYA CASTILLO QUIROZ

Juez Asociado-Ponente. Juez Asociado.

ABG. ANTONIO MAZUERA ARIAS. ABG. NORMA MAGALLY ONTIVEROS CHACON.

Secretaria temporal

ABG. GREISY YOSIFEE VERA MANJARREZ.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley, a la una de la tarde (01:00 p.m), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Remítase el original del expediente al Juzgado de la causa.
Exp. 8034-23